Sentencia Social 24/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1569/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba se declarase la nulidad de la sanción impuesta con la condena a la empresa, además de al abono de los salarios dejados de percibir por el cumplimiento de la sanción con los oportunos intereses de mora, al pago de una indemnización de 6.251 euros como consecuencia de los daños morales irrogados por la lesión de sus derechos fundamentales.

Subsidiariamente solicitaba se declarase la improcedencia de la sanción impuesta.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la pretensión de la actora, entendiendo, de un lado, que la conducta imputada debió ser calificada como falta leve, de otro, que la sanción se impuso con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador al libre ejercicio de su labor sindical y a la garantía de indemnidad.

Frente a la misma se alza la empresa mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente pretende la modificación de los hechos probados de la sentencia.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

El recurrente solicita la modificación de los siguientes hechos probados de la sentencia:

1-La adición al Hecho Probado Primero de la sentencia del siguiente texto:

"El actor ocupa el puesto de coordinador, es quien gestiona los recursos que deben asistir a los aviones, para que lo hagan de manera organizada, puntual o con el menor retraso posible y, además, es el máximo responsable de que no existan incidencias en la carga y descarga de las bodegas de las aeronaves.

Concretamente, una de las funciones del coordinador es la de comprobar que la carga de las bodegas del avión coincide con la "Loading instruction report" (en adelante, LIR)

LIR es el acrónimo de término inglés "Loading instruction report" normalmente conocido como "instrucción de carga" o "plan de carga". Es un documento normalizado internacionalmente que se utiliza como único medio para transmitir las instrucciones de carga y descarga, primero desde las oficinas de control de carga hacia los responsables de cargar el avión, y posteriormente entre estos últimos y la tripulación técnica (comandante del vuelo) Este documento se realiza en función de los datos de pasajeros y demás carga previstos para el vuelo.

El coordinador del vuelo entrega la LIR al supervisor para que este, con el resto de operario/s, realice la carga de las bodegas del avión siguiendo las instrucciones; una vez finalizada la carga, el supervisor devuelve firmada la LIR al coordinador quien debe comprobar que coincide con la carga real, y firmarla. Una vez firmada por los dos (coordinador y supervisor) el coordinador le entrega una copia al comandante del avión, quien despegará y aterrizará la aeronave en función de cómo vayan distribuidos los bultos en las bodegas."

Funda la revisión en:

- La carta de sanción ( folio 4). Entiende que es un hecho no controvertido al limitarse el actor en su demanda a alegar que los hechos imputados no son ciertos y que, si lo fuesen, la sanción sería desproporcionada.

-La testifical de Dª Graciela, Jefa de Coordinación y pasaje

Entiende trascendente la revisión al considerar que la sentencia razonó su decisión en la falta de acreditación del reparto de responsabilidades entre los distintos sujetos intervinientes.

Pero la modificación va a ser desestimada pues no se ofrecen documentos o pericias que funden la revisión propuesta. La carta de despido es un documento elaborado unilateralmente por la empresa del que no puede extraerse la redacción solicitada pues el actor no mostró conformidad a su redacción pues consta expresamente en su escrito de demanda que el actor negó la certeza de los hechos contenidos en la misma. El hecho tercero de la demanda textualmente expresa " En este sentido, me veo obligado a impugnar esta sanción por ser totalmente injustificada y no responder a la realidad en los hechos que describe, y aún si fuere cierto alguno de los hechos que se me imputan, sería totalmente desproporcionada". Se niega así en el escrito de la demanda la totalidad de los hechos que se contienen en la carta.

La testifical propuesta no puede fundar la revisión de los hechos declarados probados correspondiendo su valoración al Magistrado de Instancia que examinó la misma para concluir su falta de fuerza probatoria. Se dice en la sentencia respecto de dicha prueba testifical en su Fundamento de Derecho Segundo ( página 20) lo que sigue: "la testifical de doña Graciela, jefa del departamento de coordinación y pasaje, quien no consta que tuviere intervención directa e inmediata en la operativa concreta controvertida, y quien, pese a su pretendida claridad en la exposición, la misma ha resultado un tanto abigarrada y no ha venido respaldada por documental suficiente que diere consistencia y vigor a su relato." y se expresa en el Hecho Probado Quinto in fine las manifestaciones de dicha testigo respecto de las que estimó debía otorgarse valor probatorio manifestando " el supervisor de carga recibe la instrucción de carga del avión por parte del coordinador y la firma, y luego, si hay cualquier novedad en la carga, debe comunicar al coordinador cualquier novedad"

El motivo se desestima.

2) La adición al Hecho Probado Segundo del siguiente texto:

"A las elecciones se presentaron un total de 22 candidatos"

Funda la revisión en el documento n.º 13 del ramo de la demandada, folio 73 de los autos.

Entiende trascendente la revisión al considerar que la sentencia declaró la nulidad de la sentencia por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical del actor.

El texto propuesto se desprende sin dudas, interpretaciones o conjeturas del documento propuesto, completa el relato fáctico, contextualiza los hechos y sirve de soporte ante una eventual revisión de la resolución que se adopte motivo por el que se accede a la revisión.

El motivo se estima.

3) La inclusión de un nuevo hecho probado en la sentencia proponiendo la siguiente redacción:

"SEXTO.- La sanción no ha llegado a llevarse a efecto"

Funda la revisión en los folios 63 a 70 de los autos.

Entiende trascendente la revisión porque al no haberse dado cumplimiento a la sanción no se han irrogado los daños morales al actor a cuyo abono se condena a la empresa en la sentencia.

No se accede a la adición solicitada pues el Hecho Probado Cuarto in fine ya da cuenta de que la sanción no ha llegado a cumplirse a la fecha del dictado de la sentencia.

4) La adición de un nuevo Hecho Probado en la sentencia con la siguiente redacción:

"SEPTIMO.El Abogado del Ministerio Fiscal emitió informe en el acto de la vista, concluyendo que no existió vulneración de derechos fundamentales por los motivos que el actor alegaba en su demanda, esto es, vulneración del derecho a la libertad sindical y el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad (Hecho Noveno de la demanda)"

Funda la revisión en la grabación del acto de la vista.

No se estima la revisión pues pretende introducir en el relato de Hechos Probados las alegaciones realizadas por una de las partes del proceso en el plenario, el representante del Ministerio Público, conteniendo elementos que son predeterminantes del fallo, cuya sede adecuada será la de los antecedentes de hecho de la sentencia o la valoración jurídica.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción del artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 65.11 del IV Convenio Colectivo Estatal de Handling.

Argumenta en suma que la sanción se impuso porque el supervisor modificó la LIR inicial con los cambios hechos sobre la marcha en la carga de la bodega, cambios que le comunicó verbalmente al actor, y que éste quedó en comunicar al comandante del avión. El actor incumplió su obligación de comunicar al comandante del avión la forma real de la carga al entregar al comandante una copia distinta a la que el supervisor había completado y firmado con la carga definitiva/real de la bodega, poniendo en claro riesgo la estabilidad del vuelo, y con la consiguiente queja de la aerolínea.

Como segundo motivo de revisión jurídica se denuncia la infracción de diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia ( que no constituyen jurisprudencia), así como de diversas sentencias del Tribunal Constitucional que cita.

Entiende que no se produjo vulneración de la garantía de indemnidad porque el escrito que el actor presentó a la empresa fue con el respaldo del Comité de Empresa, así como de otros seis trabajadores a los que no se ha sancionado. De otro lado considera que las simples reivindicaciones laborales del trabajador en el seno de la empresa sin proyección alguna al exterior no quedan englobadas en la garantía de indemnidad.

Considera también que no se produjo vulneración de la libertad sindical porque al proceso de elecciones se presentaron otros 21 compañeros y transcurrieron más de 3 meses desde las elecciones hasta la comisión de los hechos, produciéndose una clara ruptura del nexo causal.

Finalmente invoca que no pudo practicar prueba respecto de un posible trato discriminatorio porque únicamente se invocó la vulneración de este derecho fundamental en fase de conclusiones.

Concluye que realmente acontecieron unos hechos por los que se sancionó al trabajador.

El trabajador impugnó el recurso remitiéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia.

CUARTO.- Antes de resolver el primer motivo debemos comenzar examinando la competencia funcional de esta Sala para conocer del mismo habida cuenta del carácter de orden público procesal de las normas que rigen el sistema de recursos.

Conforme dispone el art. 115.3 LRJS (RCL 2011, 1845) contra las sentencias dictadas en los procesos de impugnaciones de sanciones "no cabrá recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente".

En virtud del contenido de ese precepto, que se reitera en el art. 191.2.a) LRJS, en principio, tratándose de sentencia recaída en la modalidad de impugnación de sanciones, cuando la empresa calificó la infracción laboral como muy grave y esta calificación no ha sido confirmada judicialmente, la citada resolución judicial carecería de acceso al recurso de suplicación.

Sin embargo, en el caso que se somete a nuestra consideración dado que a esta acción se acumuló otra de tutela de derechos fundamentales, cabe plantearnos si frente a la sentencia dictada procedería el recurso extraordinario de suplicación, tanto en lo relativo a los motivos de legalidad ordinaria, como a los relacionados con la vulneración de derechos fundamentales, o únicamente en lo que atañe a esta última cuestión.

Esta cuestión ha sido resuelta por la Sentencia núm. 840/2022 de 19 octubre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1363/2019. Esta sentencia se pronunciaba acerca de si la que se dicta en sede de suplicación debía pronunciarse sobre las cuestiones de legalidad ordinaria suscitadas en un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, una vez desestimada la alegada vulneración de derechos fundamentales que habilita la posibilidad de recurrir la sentencia de instancia.

La citada sentencia concluye, con un criterio que entendemos trasladable al presente supuesto de impugnación de sanciones al que también se acumula la pretensión de tutela de derechos fundamentales, que la sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales.

La citada sentencia nos dice: "el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS, en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica, o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso.

Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a suplicación.

Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución.

Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

4 El art. 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que viene en avalar la solución expuesta.

En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional.

Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación.

En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.

Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.

5. - Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 (RTC 2017, 42) que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria."

Proyectando todo lo anterior al supuesto de autos, no procede pronunciarse respecto a este primer motivo de revisión jurídica fundado exclusivamente en razones de legalidad ordinaria claramente escindibles de las relativas a la invocada vulneración de derechos fundamentales articuladas a través del segundo motivo que pasamos a continuación a examinar.

QUINTO.- Para la resolución del segundo motivo debemos comenzar expresando que el actor en la demanda solicitaba la nulidad de la sanción impuesta por vulneración de dos derechos fundamentales, la libertad sindical y la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Aunque se citaba el artículo 14 de la Constitución nada se argumentaba en dicho escrito acerca de dicha vulneración expresando término de comparación con el que efectuar el correspondiente juicio de igualdad.

Centrando, pues, nuestra atención en el examen de la posible vulneración de estos dos derechos fundamentales, resulta preciso en primer lugar indicar que en nuestra Sentencia núm. 2189/2014 de 18 diciembre dijimos:

"A) 1.- Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81 (RTC 1981, 38) , copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 10/11 de 28 de febrero (RTC 2011, 10) , 2/09 de 12 de enero (RTC 2009, 2) y 125/08 de 20 de octubre (RTC 2008, 125) , ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96 y 179.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) :

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

2.- La anterior doctrina constitucional ha sido recogida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS en innumerables sentencias (14/04/11 (RJ 2011, 3955) , Rec. 164/10 ; 22/12/09 (RJ 2010, 2158) , Rec. 286/09 ; 28/01/09, Rec. 5706/08 ; 20/01/09 (RJ 2009, 1435) , Rec. 1927/07 ) y también por esta Sala en las suyas de 26/07/13 (Rec. 538/13 ), 28/06/13 (Rec. 392/13 ) (JUR 2013, 320577) , y 19/04/13 (Rec. 148/13 ).

En cuanto al alcance del derecho fundamental a la libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE (RCL 1978, 2836) en su vertiente individual, en la indicada sentencia expresábamos que "la jurisprudencia constitucional ( SSTC 168/06 de 5 de junio (RTC 2006, 168) , 17/05 de 1 de febrero (RTC 2005, 17) ; 326/05 de 12 de diciembre (RTC 2005, 326) y 188/2004 de 2 de Noviembre (RTC 2004, 188) ) ha señalado que el mismo garantiza derecho de los trabajadores a no sufrir menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, lo que constituye una «garantía de indemnidad», que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes en relación con el resto de los trabajadores. De manera que el derecho a la libertad sindical queda menoscabado y afectado si la libertad sindical tiene consecuencias negativas para el que la realiza o si este queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical."

Proyectando todo lo anterior al caso de autos, del inalterado relato de hechos probados se desprende que el actor formó parte de la lista de tres personas candidatas por la organización sindical CESHA a representantes de las personas trabajadoras en las elecciones celebradas el 18/10/2021, no resultando finalmente elegido, obteniendo dicho sindicato un representante. Se trata de un proceso electoral , acaecido más de dos meses antes de los hechos litigiosos, no resultando elegido el actor en el mismo, por lo que no podemos concluir se hayan aportado indicios suficientes de violación del indicado derecho fundamental, cuando no consta el ejercicio por el actor de ninguna actuación de corte sindical salvo el ejercicio de su libertad sindical de concurrir al referido proceso electoral. El escrito presentado y firmado por el delegado sindical de CESHA y miembro del Comité de empresa y otras seis personas trabajadoras, entre las que se encontraba el actor, el 5/1/22, fue firmado por éste no en virtud del desempeño de actuaciones sindicales, sino "como afectado y testigo". En todo caso, al citado proceso electoral habrían concurrido otros candidatos respecto de los que no se expresa en el inalterado relato de hechos probados actuación alguna acometida por la empresa como reacción a su participación en tal proceso.

En relación a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 917/2022 de 15 noviembre, recaída en el recurso de casación 2645/2021, nos recuerda que: "Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero (RTC 2006, 16) - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril (RTC 2004, 55) )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14) , FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre (RTC 2008, 125) , FJ 3; 6/2011, de 14 de febrero (RTC 2011, 6) , FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre (RTC 2015, 183) , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre (RTC 2015, 183) , FJ 3)."

En relación a si las reclamaciones que un trabajador puede dirigir al empresario integran o no dicha garantía la mencionada sentencia nos expresa que: "Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución. Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido."

Aplicando lo anterior al supuesto que se somete a nuestra consideración, si bien el trabajador dirigió a la empresa su reclamación interna mes y medio antes de la sanción impuesta, ésta también fue suscrita por otros cinco trabajadores más, todos ellos "como afectados y testigos", sin que conste la empresa hubiera adoptado medida alguna frente a los mismos, además de que la mercantil demandada dio curso a la denuncia abriendo el oportuno protocolo de acoso por parte de RRHH, continuando la investigación a la fecha en la que se dictó la sentencia de instancia, realizando entrevistas a las personas implicadas y a las eventualmente responsables, entre las que se encuentra la superiora del actor frente a la que se dirigió la denuncia. En todo caso, no concurriría la mencionada inmediatez temporal entre la citada reclamación interna y la sanción impuesta ( el lapso temporal es de mes y medio) lo que permite excluir de la garantía de indemnidad la mencionada reclamación.

La falta de aportación de indicios suficientes de vulneración de los derechos fundamentales denunciados conduce a la estimación del motivo.

En definitiva, no producida la vulneración de los derechos fundamentales denunciados, tampoco puede accederse a la condena por los daños morales reclamados derivados de dicha vulneración.

Por ello se estima el segundo motivo del recurso, lo que determina que la sentencia haya de ser revocada parcialmente.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

SEPTIMO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.