Sentencia Social 763/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 459/2022 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por los actores, D. Jesús Manuel, D. Ángel Daniel, D. Alexander, D. Arcadio, D. Benedicto, D. Edmundo, D. Eugenio, D. Fidel, D. Gonzalo, D. Isidro y Dª Magdalena, trabajadores que con diversas categorías y antigüedades han venido prestando servicios en el Complejo Municipal Costa Martiánez, dependiente del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, contratados por la empresa "PARQUE MARÍTIMO, SA" (PAMARSA), los cuales interesaban que se declarara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa que formalmente los contrató y la Corporación para la que efectivamente prestan servicios, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, incluido el abono de las diferencias salariales resultantes de la aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz.

Frente a la misma se alza la Corporación codemandada mediante recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, se desestimen en su integridad las pretensiones que ejercitan los actores en la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la Corporación recurrente la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que nos encontramos ante un supuesto lícito de contratación de un servicio extraordinario que no entra dentro de las funciones propias del Ayuntamiento y que existe una justificación técnica y material para la celebración de la contrata, que se ha materializado con una empresa real y con infraestructura y organización propia, que ejercen las potestades inherentes a la condición de empresario.

La cuestión planteada por el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz en su motivo de censura jurídica, que no es otra que la existencia de cesión ilegal de los trabajadores del Parque Marítimo de Puerto de la Cruz entre la empresa municipal PAMARSA y el Ayuntamiento de dicha ciudad, ya ha sido abordada y resuelta en sentido positivo por esta Sala en su sentencia de 15 de noviembre de 2019 (recurso de suplicación 296/2019), que extendió los criterios ya sentados en nuestra anterior sentencia de 16 de octubre de 2019 (recurso de suplicación 480/2019) respecto de una cajera de dicho parque al resto de categorías profesionales empleadas en el mismo (mozos de piscina, porteros, operarios de servicios, etc.), por encontrarse en idéntica situación, en la que textualmente se viene a decir lo siguiente:

"TERCERO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la LRJS, recurre la indicada representación por infracción de los arts. 53.1 y 62 de la Ley 30/92 del Régimen Jurídico de Administraciones Públicas.

Vuelve a exponer en este apartado la cuestión relativa a lo que pretendió introducir respecto de la carencia de vigencia del Convenio entre el Ayuntamiento del Puerto de la Cruz y la empresa Pamarsa. En este sentido nos remitimos a lo dicho anteriormente, al tratarse de una cuestión nueva no deducida en la demanda.

Deduce igualmente la infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, indicando que hay que tener presente cuál es el objeto de la encomienda cuya prestación de servicios por la empresa Parque Marítimo SA consiste en:

- Mantenimiento de los jardines de Playa Jardín.

- Servicio de Socorristas.

- Reserva de plazas de automóviles y motocicletas en el aparcamiento de Plaza de Europa.

- Servicios de Mantenimiento, Conservación y Mejora de las instalaciones y Espacios Públicos en el Complejo Municipal Costa Martianez.

Sigue exponiendo que viendo cuales son las categorías de los actores, las funciones de los mismos no están dentro de la afectación de la mencionada encomienda. Continúa haciendo una exposición de las funciones que efectivamente desempeña cada demandante para llegar a la conclusión que poniendo ellas en relación de cuál es el objeto de la empresa Pamarsa, ninguna de tales funciones las llevan a cabo los actores sino otras diferentes que no están incluídas en la encomienda.

Pone de manifiesto el recurrente en su escrito que la sentencia no se pronuncia respecto de la excepción deducida por el demandado en cuanto a la falta de acción en la persona de Dª Josefa, por encontrarse en situación de incapacidad temporal en el momento de deducir la demanda. Observamos que el Juzgador se pronuncia en el fundamento de derecho segundo, considerando que dicha demandante tiene acción, criterio con el que está conforme esta Sala y como ha recogido en su sentencia de 8 de noviembre de 2019, siguiendo a la también de esta Sala con sede en Las Palmas de 25 de febrero de 2019, que a su vez sigue a la del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000.

CUARTO.- El presente tema ha sido ya resuelto por esta Sala en la sentencia a la que nos referimos anteriormente de 16 de octubre de 2019. Se trata también de una demandante que era cajera en el Parque Marítimo. Y así se va a seguir ese mismo criterio en relación con las demandantes cuya categoría es la de cajeras, criterio que también se va a extender para la actora cuya categoría es la de auxiliar administrativo y portero. Así se dijo en dicha sentencia:

"CUARTO.- La sentencia de instancia desestima la existencia de una cesión

ilegal entre PAMARSA, PARQUE MARÍTIMO SAU, y el AYUNTAMIENTO DEL PUERTO DE LA CRUZ.

Frente a la sentencia se alza la trabajadora que sostiene que tal cesión ilegal existe.

El primer motivo en que base la trabajadora la existencia de cesión ilegal es en la carencia de vigencia del convenio entre el Ayuntamiento del Puerto de la Cruz y la empresa Pamarsa. Afirma que no es de aplicación a autos la sentencia dictada por esta Sala de 15 de enero de 2016, recurso 112/2015, por cuanto parte de la vigencia del convenio y no se analiza en la misma su pérdida de vigencia.

Ahora bien, como se analizó en la revisión fáctica, tampoco procede en este recurso entrar en el análisis de la vigencia de ese convenio por cuanto esta cuestión jurídica no fue oportunamente invocada en la demanda y no fue objeto de análisis en la sentencia, siendo que las partes demandadas no pudieron pronunciarse en juicio sobre la misma, y su invocación en sede de suplicación es causante de indefensión. En la demanda se parte de que las funciones que realiza la actora están fuera del convenio de colaboración, dando por sentado la existencia del mismo y sin cuestionar su nulidad o anulabilidad, o su pérdida de vigencia.

Introducir en sede de suplicación, quién era el órgano competente para la prórroga del convenio, y si la misma adolece de algún tipo de reproche jurídico, supone alterar sustancialmente los términos del debate de instancia y resolver sobre una cuestión jurídica sobre las que las partes demandadas, en concreto PAMARSA y el Ayuntamiento, pudieron proponer otras pruebas, acuerdos, decretos, etc, y pronunciar su parecer jurídico.

No era una cuestión a resolver con carácter necesario para resolver la cesión ilegal, por cuanto basada la misma en la realización de funciones fuera de la encomienda, la sentencia se debe centrar en tal circunstancia, y no en cuestiones de validez administrativa o vigencia de una encomienda no planteadas en la demanda y sobre las que el Ayuntamiento y Pamarsa no venían a oponer en juicio.

QUINTO.- El art. 43 del Estatuto de los Trabajadores establece: "1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que

procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".

Ya esta Sala ha expresado el criterio que mantiene respecto a la cesión ilegal de trabajadores, en sentencia de 6 de junio de 2006 , que indica: "Respecto a esa institución, ya la Sala ya indicado, siguiendo la jurisprudencia (STS 17.1.91 o 25.10.99 ) en Sentencias de este Tribunal como la de 6 de abril de 1.999 o la más reciente de 23 de mayo de 2006 , que cuando la actividad de la empresa se limita a suministrar mano de obra o fuerza de trabajo para el desarrollo de un servicio se está en un supuesto de cesión ilegal, llegándose a tal conclusión de conformidad con los criterios sentados en la STS de 19.1.94 en cuya virtud existe cesión ilegal, aun cuando la empresa adjudicataria tuviese una actividad y organización propia, no siendo ficticia, si esta organización empresarial no se pone en juego, limitando su actividad al suministro de fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio concebido y puesto en practica por la empresa contratante. En este orden de cosas se ha señalado que pese a la existencia de convenios o encomiendas que crean un marco jurídico formal, existe cesión ilegal cuando en el desarrollo de los trabajos la empresa no pone en juego su organización salvo en el único aspecto de suscribir los contratos, pagar las nóminas, y la Seguridad Social.

En esta línea, la jurisprudencia ha proclamado que existe cesión ilegal de trabajadores cuando en la prestación de servicios no se pone en juego la organización y medios propios, limitándose la actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo para el desarrollo del servicio. Por el contrario, estamos ante una contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables y mantiene a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección. Y ha declarado que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo ( STS 11.7.86 , 17.7.93, 11.10.93 , 18.3.94 y 12.12.97 , entre otras), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( STS 12.9.98 y 19.1.94)."

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 19 y 31 de enero de 2018 y 6 y 28 de febrero de 2018 , entre otras.

La actora da los siguientes argumentos a favor de la existencia de una cesión ilegal.

En primer lugar, que sus funciones no están relacionadas con la encomienda relativa a mantenimiento de los jardines de Playa Jardín, servicio de socorristas, reserva de plazas de automóviles y motocicletas en el aparcamiento de la Plaza de Europa y servicios de mantenimiento, conservación y mejora de las instalaciones y espacios públicos en el Complejo Municipal Costa Martiánez.

Doña Fátima ostenta, según el hecho probado primero, la categoría profesional de cajera siendo su contrato con PARQUE MARÍTIMO SAU, quién realiza por encomienda las actividades de prestación de servicios de mantenimiento, conservación y mejoras en las instalaciones y espacios públicos en el complejo municipal Costa Martiánez.- hecho probado segundo.-

Sus funciones son la de venta tanto de entradas de acceso al complejo, como de parasoles, rotando entre ambas actividades. Cumplimenta unos tickets con el distintivo de Complejo Turístico Municipal Costa Martiánez, en los que indica el número de ventas de parasoles, la piscina en las que se han vendido y el importe de los mismos. Vende tickets en la entrada y una vez finalizada la recaudación, acude a las oficinas del complejo para la entrega del dinero, donde se comprueba que éste cuadre y finalmente son rubricados por el cajero (personal del Complejo), el taquillero (la actora) y el gerente del complejo.-hecho probado tercero.-

La actora pretende afirmar que sus funciones, en cuanto exceden de la encomienda, las presta para el Ayuntamiento y dentro de su organización. Al marguen de las consideraciones administrativas y de contratación, cuestiones de naturaleza contencioso administrativa y no de naturaleza laboral, lo que determina la existencia o no de cesión ilegal, es la existencia de una empresa "interpuesta", para desarrollar una función propia, sin la existencia de una estructura empresarial propia y en detrimento de los derechos de los trabajadores. Qué exista desde un punto de vista administrativo, un contrato conforme a la Ley de Contratación en el sector público o no, es una cuestión ajena a esta jurisdicción y, por tanto, a la cesión ilegal que analizamos. Y ello porque se daría la paradoja que cada vez que una empresa contrate con una entidad local, una obra o servicios, por ejemplo, la inexistencia de contratación escrita o el incumplimiento de la normativa administrativa, convertiría a sus trabajadores en trabajadores de la entidad local, y ello no es así, porque lo relevante no es el soporte documental de la contratación sino la forma de desenvolverse la relación laboral entre doña Fátima y su empresa, empleadora, o en este caso, la entidad local. De tal manera que si pese a que desarrolla funciones ajenas a un contrato escrito, sus funciones las realiza bajo la dirección y organización de su empleadora, que a su vez es remunerada por el Ayuntamiento, estamos ante una empresa real que presta un servicio remunerado, sin que la actora deba considerarse integrante de la organización empresarial de la entidad local.

Nuestro ordenamiento no contiene en la actualidad ninguna prohibición general de la actividad descentralizadora, que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores , lo que supone que, "con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores" ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 Diciembre de 2001).

Que las funciones que desarrolla la actora lo sea por insuficiencia de medios locales, no implica que tales funciones no puedan ser externalizadas. Nada obsta que el ayuntamiento realizará una encomienda para la venta de tickets de entrada y parasoles en el Complejo, aún siendo una actividad propia del Complejo, como lo ha hecho con el mantenimiento y reparación del mismo.

Téngase en cuenta que PARQUE MARÍTIMO SAU., es una sociedad mercantil íntegramente participada por el Ayuntamiento del Puerto de la Cruz, y configurado como un medio instrumental del mismo, siendo una colaboración en al marco del sector público entre entidades que forman parte del mismo, de tal manera que nada obsta que PARQUE MARÍTIMO SAU., realice funciones propias del Ayuntamiento, como limpieza de Jardines, o la venta de tickets del complejo municipal, siempre que lo haga bajo de forma diferenciada e independiente a la prestación de servicios por los trabajadores municipales, con su propia organización y estructura empresarial, de tal manera que estemos ante una colaboración entre entidades y no ante la creación de un entramado empresarial con apariencia unitaria en la que se confundan las funciones, organización y gestión de ambas, hecho no acreditado en autos. Y así, como afirma uno de los impugnantes, lo entendió el Tribunal Supremo en el recurso 1591/2011 que señala: Pues bien, tanto en el régimen anterior a la Ley 30/2007, como en el que deriva de esta disposición, se ha creado un entramado empresarial que, aunque podría presentar una posición empresarial unitaria, no resulta incluible en el art. 43 del ET , pues tanto la encomienda del servicio a la sociedad demandada, como la financiación de la actividad por parte de la Administración Gallega y las instrucciones impartidas por ésta para el desarrollo del trabajo no constituyen elementos de un mecanismo interpositorio que pretende organizar un suministro de trabajadores sin la asunción de las correspondientes responsabilidades. Se trata, por el contrario, de una opción organizativa que ha sido prevista específicamente por el ordenamiento administrativo para la prestación de determinados servicios.

En segundo lugar, afirma que la existencia de una sociedad instrumental de la entidad local no impide la existencia de cesión ilegal, y efectivamente así lo ha afirmado esta Sala en sentencia de 11 de septiembre de 2018.

Atendiendo al fundamento de derecho séptimo y al hecho probado duodécimo, podemos referir lo siguiente; el Ayuntamiento no incluye en la encomienda de gestiones a PAMARSA la actividad del Complejo que presta la actora y sus compañeras/os, venta de tickets de entrada y parasoles. No constan facturas por tal actividad, por cuanto la venta de tickets es de explotación y no de mantenimiento.

Se recogen pagos a PAMARSA por trabajos realizados pero ninguna prueba de que lo fuera por la venta de tickets.

De tal manera que no consta que exista contraprestación económica en los servicios que presta la actora empleada por PAMARSA y el Ayuntamiento del Puerto de la Cruz. No consta que PAMARSA asuma ningún riesgo en la actividad y que exista fijado un importe mensual a abonar por dichos servicios.

Si consta que la actividad de venta de tickets no fue totalmente externalizada por el Ayuntamiento, por cuanto existe en la garita número 1 una taquillera, personal del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz.

Si el Ayuntamiento hubiera encomendado la explotación del Complejo a PAMARSA, el riesgo y ventura de tal explotación sería asumido por ésta, y sus ingresos dependerían de su buena gestión, teniendo libertad en la gestión para fijar los precios de las entradas y parasoles. Es decir, teniendo libertad de empresa para organizar el servicio que asume, garantizando un resultado económico para el Ayuntamiento o el resultado de un servicios.

Al contrario, lo que hace el Ayuntamiento es colocar al lado de su trabajadora, taquillera, a personal de PAMARSA que desempeña las mismas funciones no externalizadas, por tanto, siguiendo el mismo sistema de venta, tickets del Complejo, con precio fijado por el Ayuntamiento y entrega íntegra de la recaudación del Ayuntamiento.

Y pese a que realiza las mismas funciones y por el mismo sistema que la trabajadora del Ayuntamiento, obtiene una remuneración inferior, porque conforme al hecho probado primero sólo recibe prorrateadas dos pagas extras y según el CC del personal laboral del Ayuntamiento, sus trabajadores perciben cuatros pagas extras, lo que aumenta su retribución con respecto a la actora.

Se utiliza, por tanto, a PAMARSA, por el Ayuntamiento, no para encomendarle una actividad que externaliza, sino para realizar un prestación de servicios que parcialmente sigue realizando el Ayuntamiento, quién asume los riegos de la explotación del Complejo, fija los precios, emite los tickets, posee los parasoles, y recibe la recaudación, utilizando mano de obra de PAMARSA, logrando así un menor coste social en una actividad que no externaliza y cuya gestión principal sigue siendo suya. Se vulneran así derechos de los trabajadores que no puede encontrar amparo en una supuesta externalización, que de facto no se produce.

Y eso lleva a esta Sala a considerar, a diferencia de otros supuestos en los que se ha considerado que la actividad desarrollada por los trabajadores de PAMARSA estaba recogida en la encomienda y dirigida y organizada totalmente por ésta, y por tanto, era una encomienda y externalización lícita; que el caso de autos, no estamos ante una encomienda de una actividad independencia, no existe una encomienda expresa ni se deduce de las facturas, no existe tal externalización y se utiliza a trabajadores de PAMARSA para una actividad que sigue gestionando y desarrollando el Ayuntamiento, quién toma las decisiones trascendentes de la misma, asumiendo su riegos y ventura económica, con lo que se produce una cesión ilegal de trabajadores, que prestando los mismos servicios bajo una organización de facto del Ayuntamiento, perciben una remuneración inferior. Y véase que no se aclara en sentencia si los tickets que se venden al público los proporciona y abona el Ayuntamiento o Pamarsa, y si los parasoles que se alquilan lo son de una u otra, lo que pensar que es el Ayuntamiento el que proporciona tales medios, pues no llega a externalizar ni a dejar de gestionar totalmente la venta de tickets.

Estamos en consecuencia, ante la cesión ilegal denunciada por la actora, lo que la convierte en personal laboral indefinida no fija en el Ayuntamiento del Puerto del Cruz desde el 5 de junio de 2006."

QUINTO.- Así las cosas y atendiendo a la sentencia de 16 de octubre de 2019, que se acaba de exponer, tal y como se dijo, existe una cesión ilegal en la situación de los actores puesto que las funciones correspondientes a sus categorías no se cohonestan con el objeto y las funciones encomendadas por el Ayuntamiento del Puerto de la Cruz a la empresa Pamarsa. La sentencia que se dictara recoge el caso de una cajera, igual que cinco de las hoy actoras. Hay otra, como se indicó, que es auxiliar administrativo pero es que esta persona se encargaba de la facturación de las compras y era la empleada municipal la que se encargaba de hacer el cierre de caja. Y con respecto del otro actor, cuya categoría es la de portero, tampoco sus funciones estaban en la encomienda.

Es por ello que aplicando la doctrina contenida en aquella sentencia y siendo un caso igual al ahora objeto de estudio, se vuelven a dar en este litigio las notas para concluir que la situación queda incardinada dentro del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores".

Los criterios sentados en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente han de ser aplicados al caso cuya resolución ahora nos ocupa por razones de coherencia y seguridad jurídica, dada la identidad esencial entre los supuestos de hecho contemplados en los dos procedimientos y la inexistencia de razones que determinen un cambio de los razonamientos allí expuestos.

Ha existido así en la configuración de la relación laboral mantenida formalmente entre los actores y la empresa cedente y materialmente entre aquellos y el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz cesión ilegal de trabajadores, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Pero como quiera que nos hallamos ante una Administración Pública, un Ayuntamiento, y los actores ha optado por integrarse en su plantilla (en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores), no se puede otorgar a éstos la condición de trabajadores fijos de plantilla de dicha Administración sin haber superado las pruebas legalmente establecidas para el acceso al empleo público (que han de regirse por los principios de igualdad, mérito y publicidad consagrados constitucionalmente), de forma que lo correcto es declararlos indefinidos no fijos de plantilla.

Al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento demandado, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,