Sentencia Social 1408/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 764/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO. D. Carlos Alberto es una de las 14 personas trabajadoras que con una relación fija discontinua vienen prestando servicios para la Sociedad Cooperativa Limitada COLICAM en la zafra del tomate y a las que afectó la finalización anticipada de la zafra 2020/2021 por efecto de la pandemia.

D. Carlos Alberto impugnó su cese accionando por despido.

En la instancia su demanda ha sido desestimada por falta de acción sobre la base de no existir voluntad extintiva empresarial.

Disconforme, el trabajador se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.

SEGUNDO. Con amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS el recurrente interesa incorporar al hecho probado primero el salario regulador de las consecuencias del despido en los siguientes términos: "y salario diario de 28,05 euros brutos prorrateados", acudiendo en sustento de su solicitud a las hojas de salario de la zafra 2019/2020 -periodo 30 de octubre de 2019 a 31 de enero de 2020-, folios 32 a 34, y 29, de su ramo de prueba.

Y en justificación de su petición aduce: "el recurrente tiene suscrito un contrato con código 300, tal y como viene reflejado en su vida laboral, es decir, fijo discontinuo a tiempo completo, por lo que el salario del recurrente no podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional previsto para el año 2020".

Las hojas de salario correspondientes a la zafra 2019/2020 arrojan un promedio de 20,50 euros de salario día prorrateado, consecuentmente inferior al que figura en la propuesta. La justificación dada por el recurrente reposa en un dato -la relación entre partes es fija discontinua a tiempo completo- que es contrario al que figura en el hecho probado primero -el demandante es trabajador fijo discontinuo a tiempo parcial-, dato que aparece en el escrito de demanda, en el que el demandante se ratificó en el acto de juicio, y con el que la demandada se mostró conforme, y así consta en el fundamento de derecho primero.

La sentencia de despido ha de recoger en la resultancia fáctica el salario del trabajador, imprescindible para poder determinar las consecuencias económicas ante una eventual calificación del despido como improcedente o nulo.

Es doctrina unificada -por todas, STS de 27 de junio de 2018, rec. 2655/2016, conteniendo amplio recorrido doctrinal- que el salario a considerar en el despido ha de ser el último percibido, el actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales.

Lo que se recoge en la sentencia -hecho probado quinto- es que "el actor percibió en noviembre y diciembre de 2020, sergún las nóminas, respectivamente 32,08 € y 31,70 €". Estas constituyen las retribuciones acreditadas por los 27 días que discurren entre el 25 de noviembre de 2020 y el 21 de diciembre de 2020, correspondientes a la zafra 2020/2021, zafra que finalizó de forma anticipada, lo que dio lugar a la demanda por despido origen de autos.

Tomando en consideración los escasos días trabajados en ese marco temporal y la cuantía de las retribuciones -mínimas-, entendemos que la propuesta del trabajador de atender a la zafra inmediatamente anterior a efectos de determinar el salario merece favorable acogida, al no ser el de los últimos 27 días representativo del que en una situación de normalidad habría podido percibir.

En consecuencia, se acoge la pretensión revisora, si bien haciendo constar, en lugar de 28,05 euros, 20,50 euros, que es el importe promedio percibido en la zafra inmediatamente anterior.

TERCERO. La empresa aprovecha el escrito de impugnación para solicitar, con amparo en la previsión contenida en el artículo 197.1 LRJS, la incorporación a la resultancia fáctica de nuevo ordinal con el siguiente tenor:

"En la zafra 2021/2022 el actor causó alta el día 9 de noviembre de 2021 y sigue trabajando a día de hoy, 3 de marzo de 2022".

La petición se sustenta en el Informe de Vida Laboral del trabajador que une a su escrito, citando en amparo el artículo 233 LRJS.

Dado traslado del documento y del escrito de impugnación al recurrente, ha omitido realizar manifestación alguna en torno a la aportación del documento y a la propuesta revisora.

En torno a la admisión de documentos nuevos aportados junto con el escrito de formalización de recurso -en este caso junto con el escrito de impugnación-, esta Sala viene manteniendo -sentencia de 7 de septiembre de 2022, rec. 871/2022-:

"A) El Art. 233.1 LRJS dispone que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones que no resultasen de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no les fueran imputables, y, en general, cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres6 días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración.

De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que en el plazo de 5 días complemente su recurso o su impugnación y por otro cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

B) Desde la perspectiva procesal, cuando la aportación de documentos se solicita junto con el escrito de formalización del recurso, no existe impedimento alguno para resolver sobre su admisibilidad sin conferir la audiencia a la contraparte que impone el indicado precepto de la ley adjetiva, pues la parte recurrida ya tuvo oportunidad de formular alegaciones respecto a la pretensión deducida de contrario en el escrito de impugnación, con lo que la omisión de dicho trámite no le origina indefensión, habiéndose pronunciado en tal sentido bajo la vigencia de la LPL la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencias de 16/12/02 (RJ 2003/2339) y 12/03/03 (RJ 4963), con criterio que continúa siendo aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, y resulta extensible a los supuestos en que la aportación del documento se realiza con el escrito de impugnación y se ha dado traslado para alegaciones a la parte recurrida conforme al artículo 197.2 LRJS.

C) Materialmente, la nueva LRJS ha ampliado el ámbito de los documentos que pueden ser aportados por las partes al procedimiento en fase de suplicación, extendiéndolo además de a las resoluciones judiciales o administrativas firmes a cualesquiera otros que resultando relevantes para dirimir la contienda judicial, contengan elementos necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental o que, no habiendo podido aportarse en la instancia sean de posterior producción, conocimiento o disponibilidad.

Dado que la norma instaura una excepción a la regla general, la admisibilidad de los indicados documentos está subordinada a que los mismos tengan fuerza probatoria suficiente como para permitir pensar que si se hubieran podido valorar a la hora de dictar sentencia hubieran influido de forma decisiva en la formación de la voluntad del Juzgador, puesto que lo que se trata de impedir con dicha previsión legislativa es la permanencia de una sentencia que, por haberse dictado sin tenerlos en consideración, resulta injusta para la parte que no los pudo presentar a tiempo y por ello contraria a su derecho a una tutela judicial efectiva. Así lo puso de relieve el auto del TS de 12 de julio de 2002 (RJ 7654) efectuando una exégesis conforme a un canon lógico y teleológico del Art. 231 LPL, cuya finalidad es idéntica a la del actual Art. 233 LRJS."

En este caso, a través del documento que se aporta se persigue la acreditación de un hecho posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio oral, que es la prestación de servicios para la empresa demandada en la zafra 2021/2022, pero este no es dato decisivo para la resolución del recurso ni necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental -que ni siquiera el impugnante alega-.

A través de él la impugnante pretende reforzar argumentalmente el pronunciamiento de instancia. Dice: "ahora tenemos la plena prueba temporal de que la relación laboral fija discontinua no se ha extinguido: el actor ha sido llamado en la zafra 2021/2022, posterior al supuesto despido".

Pero es que la "plena prueba" a la que se refiere la impugnante no precisamos tenerla "ahora", sino en el acto de juicio, y en ese momento no se acreditó que la decisión empresarial fuera la de suspender la relación y no la de extinguirla, cuestión en la que abundaremos al examinar la censura jurídica.

Lo que más tarde acaeciera resulta totalmente irrelevante y ninguna incidencia puede tener en el sentido del fallo, máxime cuando desde el 4 de noviembre de 2021 existía pronunciamiento de la Sala calificando la decisión como despido improcedente (rec. 1235/2021, en relación con compañero del demandante en estos autos, en idénticas circunstancias)

Se desestima la solicitud revisora.

CUARTO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 lRJS el recurrente atribuye a la sentencia infracción del artículo 56 ET. En síntesis, considera que no existe en las actuaciones prueba alguna que justifique la extinción de la relación laboral, siendo ilícita la extinción, mereciendo la calificación de despido improcedente.

La impugnante niega la ruptura del vínculo.

La Sala ha tenido ocasión de conocer y resolver la cuestión con ocasión de un recurso en iguales términos de compañero en idénticas circunstancias. En la sentencia de 4 de noviembre de 2021, rec. 1235/2021, dijimos:

"En la sentencia de esta Sala, de fecha 11 de febrero de 2019, rec 1543/2018, dijimos lo siguiente:

"...Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la parte demandante en el primer motivo de censura jurídica infracción del art. 16.2 ET alegando que al trabajador se le cursó la baja en fecha 24 de abril de 2.018por lo que el cese de la prestación de servicios en la referida campaña se realizó con anterioridad a la fecha en la que debía haberse producido, atendiendo a los periodos de actividad laboral del trabajador para la demandada en campañas anteriores, pues de la documental aportada deducía que al menos el día 2 de mayo de 2.018 hubo recepción de mercancía para su exportación.

Denuncia el actor lo incorrecto del cese dado que la zafra aún no había concluido cuando causó baja, reprochándose a la sentencia de instancia que no hubiese entrado a valorar tal extremo por el mero hecho de que la empresa manifestase de forma expresa de que el trabajador sería llamado a la próxima zafra (circunstancia ésta que no se ponía en duda en ningún momento por el actor).

Se añadía en el recurso que resultaba trascendente el hecho de que se hubiera procedido a una nueva contratación con carácter indefinido de una persona que realiza las mismas funciones que el actor, entre otras.

Esto último no consta, además de que no se invocaba en la demanda, de manera que sería una cuestión nueva.

Por lo demás, el motivo ha de rechazarse pues, por lo que a continuación diremos, coincide la Sala con el criterio de la Juzgadora de instancia. Traemos primeramente al efecto a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 24 abril de 2012, rec. 3340/2011 , en la que para supuesto análogo al que nos ocupa se explicaba lo siguiente:

"El artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores -hoy art. 16- establece que "El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa... Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria".

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples sentencias acerca de la interpretación de este precepto y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 22 de febrero de 2011, recurso 2498/10 , en el que ha señalado lo siguiente: " 2.- Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 ), como recuerda la ulterior STS/IV 12-diciembre-2008 (rcud 775/2007 ), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando " la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular ", la de indefinido discontinuo se produce " cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ". Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que " El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo "cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad", mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando "la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular" ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 ). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en períodos de seis meses anuales ".

3.- Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que " La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: Z2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ". Añadiendo que " la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual ".

Queda fuera de toda discusión que la naturaleza del contrato que liga a las partes es de naturaleza fija discontinua ya que, tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, así se reconoció en sus contratos, de acuerdo la estacionalidad anual de la actividad.

En la cláusula primera de dichos contratos se establece una duración mínima de tres meses cada año, resultando que en el año 2009 no prestaron servicios ningún día al año, ya que la empresa les remitió una comunicación el 30 de septiembre de 2009 en la que se señalaba que no se procedería a su llamamiento durante dicho año por la existencia de una reducción drástica del consumo, por lo que solo con la plantilla fija a tiempo completo se cubría toda la demanda para la campaña, existiendo previsiones que presuponen la necesidad de llamamiento del personal fijo discontinuo para el año 2010, lo que efectivamente resulto pues los actores fueron llamados para la campaña del año 2010.

Se plantea si la comunicación de la empresa de 30 de septiembre de 2009, y subsiguiente no prestación de servicios durante dicho año, ha de ser calificada o no como un despido.

A este respecto hay que señalar que, a tenor del artículo 49 K) del Estatuto de los Trabajadores el Contrato de Trabajo puede extinguirse por despido. El despido supone, por tanto, la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario.

Examinada la comunicación dirigida por el empresario a los trabajadores el 30 de septiembre de 2009 se constaba que de la misma no resulta voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, al contrario, se comunica a los trabajadores su no llamamiento en dicho año por caída del consumo, siendo suficiente para atender las necesidades de la campaña el personal fijo de la empresa, advirtiéndoles que las previsiones para el año 2010 suponían su llamamiento para dicha campaña. Pero no solo la comunicación de la empresa no constituye un despido, sino que los actos de la misma dejan clara su evidente voluntad de no extinguir los contratos y continuar con la relación laboral mantenida hasta entonces con los actores, como es el hecho de que en el año 2010 procediera a llamarles para la campaña de dicho año.

No ha habido, por tanto, despido, la relación laboral se ha mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo-discontinuo, por lo que no se han infringido los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores que denuncia la recurrente procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado.

Cuestión diferente es que pueda existir un incumplimiento de la demandada por no haber procedido al llamamiento de los trabajadores durante, al menos, tres meses en el año 2009, habiendo procedido a suspender los contratos de trabajo sin seguir el procedimiento legalmente establecido, incumplimiento frente al que, en su caso, los actores podrían reclamar, pero, como ya ha quedado anteriormente consignado, tal incumplimiento no constituye un despido."

Así lo ha establecido también esta Sala de Suplicación resolviendo controversias asimilables a la presente, pudiendo al efecto consultarse nuestras sentencias de fecha 31/01/2011 y 18/02/2011 , recursos n.º 1746/2010 y 1740/2010 respectivamente.

En efecto, cuando los actos de la empresa dejan clara su evidente voluntad de no extinguir el contrato sino de continuar con la relación laboral para la siguiente campaña no estamos ante despido alguno, siendo cuestión diferente que en ocasiones pueda existir un incumplimiento de la empleadora por no haber procedido al llamamiento -o cese- cuando realmente correspondía, incumplimiento frente al que, en su caso, los trabajadores pueden reclamar mediante una acción de reclamación de cantidad por los perjuicios sufridos.

Y esto es precisamente lo que ocurre en el supuesto que es objeto de las presentes actuaciones pues es circunstancia no controvertida (el recurrente expresamente así lo acepta) que la empresa contaba con el trabajador a fin de ser llamado al trabajo en la siguiente zafra.

Si por la citada Jurisprudencia se entendía en aquella sentencia que no había despido ni siquiera por falta de llamamiento para una campaña si es clara la intención de llamar al trabajo para la siguiente, lógico es concluir que si lo que hubiera fuese un hipotético cese anticipado tras el inicial llamamiento a campaña el trabajador carecería de acción de despido. Es claro, por otra parte, que para un eventual -cese prematuro- no existe una previsión normativa análoga a que el art. 16.2 establece para la falta de llamamiento.

En definitiva, cuando la decisión empresarial no es rupturista sino suspensiva de la relación laboral del trabajador fijo discontinuo -pues anuncia su llamada para la siguiente campaña- es imposible que prospere una acción de despido, por lo que el presente motivo debe rechazarse, siendo irrelevante a los efectos de la presente litis por despido la fecha en que finalizase la zafra."

En el supuesto que nos ocupa, no se discute el carácter fijo discontinuo de la relación laboral y su vinculación a la zafra de empaquetado de tomate. Y partiendo de tal certeza,es inherente a este tipo de trabajos su interrupción tras la conclusión de cada temporada o cada ciclo de actividad, y su reanudación por un nuevo ciclo de actividad, de tal forma que el trabajador debe ser llamado al trabajo por el empresario cada vez que aquél vaya a reanudarse según el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos. En caso de incumplirse el llamamiento el trabajador puede reclamar judicialmente en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

La regla general es que el trabajador podrá accionar por despido ante la falta de llamamiento, concurriendo una inequívoca voluntad extintiva del empleador, pudiendo accionar igualmente por despido en los supuestos de llamamiento tardío o cese prematuro en relación con la antigüedad de otros trabajadores en idéntica situación fija discontinua. En cualquier caso, y atendida la especial naturaleza de la relación, debe apreciarse la voluntad inequívoca del empresario de extinguir la relación laboral.

Por su proximidad temporal y análisis de un supuesto relativo a contrataciones fijas discontinuas hemos de citar la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2018, rec 67/2018.

En la citada sentencia la Sala IV analiza la calificación de la actuación empresarial que afectó a un colectivo de trabajadores fijos discontinuos. Se valora la existencia de una comunicación empresarial en la que indica a los trabajadores que en esa fecha se procede a la "suspensión/extinción" del contrato y que a partir de un día determinado pueden pasar por las oficinas del Servicio Andaluz de Empleo, porque es cuando estarán los certificados de empresa. Acaba la carta deseándoles feliz verano y con la expresión "Nos vemos en septiembre". En la fecha de aquella comunicación la empresa cursó la baja en seguridad social por causa de "baja inactividad fijo discontinuo" de los trabajadores contratados bajo esa modalidad. Y como conclusión, la sentencia citada se expresa en los siguientes términos: "...La extraña redacción de la notificación de la empresa, no es óbice para afirmar que su posterior actuación evidencia que la decisión en litigio no comporta la extinción de los contratos de trabajo fijos discontinuos, sino, simplemente, la voluntad de poner fin de esta forma a la actividad de ese curso escolar para volver a llamar a esos trabajadores a la reanudación del siguiente.".

En definitiva, constata la existencia de circunstancias concretas y exteriorizadas que evidencian la voluntad inequívoca de mantener la relación laboral.

En el presente supuesto hemos de partir de los datos consignados en el relato de hechos probados. Así, tras una secuencia de prestación de servicios que se inicia en el año 2007, con ciclos de mayor o menor duración, el último llamamiento se produjo el 25 de noviembre de 2020, concluyendo el día 21 de de diciembre de 2020 con la baja en Seguridad Social, comprendiendo un total de 2 días de prestación efectiva de servicios. La baja en Seguridad Social se extendió a toda la plantilla, estando todos los trabajadores contratados con el epígrafe 300 (ordinario fijo discontinuo). Y no disponemos de ningún dato más.

No consta la existencia de comunicación empresarial alguna relativa a la causa del sorpresivo cese en la relación laboral, si el cese fue suspensivo o extintivo, el ofrecimiento de un ulterior llamamiento, ni el apunte relativo a "baja inactividad fijo discontinuo". No fue hasta el acto del juicio oral, cuando el letrado de la entidad demandada manifestó que la relación laboral se encontraba vigente y que la trabajadora sería llamada en la próxima zafra par reanudar su trabajo como fija discontinua desde que volviera a haber actividad en el almacén (así consta igualmente en el escrito de impugnación del recurso). Pero tal manifestación se ha de estimar insuficiente e irrelevante, por su carácter extemporáneo en relación con el cese ante la Seguridad Social, no pudiendo quedar al arbitrio de una de las partes el mantenimiento o no de la acción en función de lo expresado en el acto del juicio oral, como manifestación de parte interesada, sin ofrecimiento de acreditación alguna que pudiera corroborar tal voluntad que, como mantenemos, debió exteriorizarse al tiempo de cursar la baja en Seguridad Social.

La injustificada escasa duración de la última zafra, la efectiva prestación de servicios exclusivamente en dos días del periodo, la baja en la Seguridad Social sorpresiva y sin expresión de causa, y la ausencia de cualquier circunstancia que permitiera presumir la seguridad de un ulterior llamamiento evidencian, a juicio de esta Sala, la voluntad de extinguir la relación laboral, encontrándonos ante una actuación unilateral del empresario con virtualidad extintiva, que ha de ser calificada como despido improcedente, atendida la censura jurídica articulada, procediendo la estimación del motivo y del recurso".

No concurriendo elementos fácticos y/o jurídicos que justifiquen un cambio de criterio, manteniendo el expuesto alcanzamos idéntica conclusión.

QUINTO. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de 4 de noviembre de 2021 a la que venimos refiriéndonos, se determinan las consecuencias de la declaración de improcedencia, expresando:

"Consecuencias de la declaración de improcedencia. Conforme a lo establecido en el artículo 56 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores , declarada la improcedencia del despido el empresario puede optar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia y sin esperar a la firmeza de la misma, por readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle. En el supuesto de optar por la indemnización ésta consiste en la cantidad de treinta y tres días (cuarenta y cinco antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012) de salario por año de servicio hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (cuarenta y dos antes de la entrada en vigor de la antes referida reforma), prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año (todo ello salvo que por convenio colectivo se establezcan condiciones más favorables para el trabajador).

El tiempo de servicio computable es el de los prestados desde la fecha de ingreso hasta la del despido, pues es el momento en que se extingue la relación laboral. En el presente caso es el cese en la Seguridad Social el día 21 de diciembre de 2020. Y en cuanto al periodo que ha de computarse a los efectos del cálculo de la indemnización, ha de considerarse el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, y no exclusivamente las jornadas realizadas, en función de las horas efectivamente trabajadas. ( Convenio Colectivo de Empaquetado de Tomate de la Provincia de Las Palmas 2018-2019, art. 14). Al igual que carece de trascendencia a estos efectos el régimen de cotización previsto en el artículo 6 de la Orden de 24 de julo de 1976 por el que se establece el sistema especial para las tareas de manipulado y empaquetado de tomate fresco realizadas por cosecheros exportadores dentro del Régimen General de la Seguridad Social, modificado por la Disposición Adicional 4ª del RDLey 25/2018.

Ya el Alto Tribunal en su STS 21.12.2017 nº 1061/17 si bien desestimaba el r.c.u.d por no apreciar contradicción lo hacía no obstante, poniendo especial énfasis en lo considerado por la sentencia entonces recurrida en cuanto a que "No es en base a las jornadas reales sino a los períodos trabajados a los que en su caso debe de determinarse la indemnización que corresponda en el supuesto de despido improcedente, para trabajadores como es el caso del régimen agrario que cotizan por jornadas reales.

La indemnización conforme al Estatuto de los Trabajadores ha de determinarse con base a los años de servicio "prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año".

La norma laboral no establece particularidad alguna respecto de los trabajadores del campo sometidos al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social (REA).

La cotización en el REA se establece atendiendo a los días reales, pero la indemnización a los distintos efectos del despido ha de calcularse con arreglo al sistema ordinario de períodos de trabajo prorrateados por meses". Resaltando después igualmente, que "La sentencia recurrida atiende asimismo al total de días trabajados, a los periodos de trabajo efectivo que como de temporada constan señalados en los hechos probados. Recordemos, asimismo, la explicación que brinda cuando rechaza incorporar los datos de cotización al Régimen Especial Agrario: hay que estar a los periodos trabajados". Para acabar justificando por último, que no aprecia contradicción y no entraba a resolver la cuestión de fondo, habida cuenta que tanto la sentencia recurrida como la de contraste aplicaban el criterio de los servicios efectivamente prestados para calcular la indemnización por despido de trabajadores fijos discontinuos que realizan tareas agrícolas y seria inadmisible no incluir en el cómputo de los días trabajados, los que corresponden a descanso, festivos y vacaciones porque no se justifica legalmente esa diferencia peyorativa respecto de las personas que prestan su actividad en régimen de tiempo completo...".

El cálculo de la indemnización por despido debe efectuarse de conformidad con el art. 110.1 de la LRJS; con el art. 56.1 del ET y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del ET.

Dicho cálculo debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del ET). Ello significa que debemos contabilizar, 826 días, que se corresponden con 28 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). En total 105 días de indemnización en este primer periodo.

Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012. En este segundo lapso temporal opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del ET).

Aplicando dicha norma debemos contabilizar 36 meses en el segundo periodo (1070 días). Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). En total 99 días de indemnización en este segundo periodo. Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 5.840,52 euros.

El recurso se estima en los términos expuestos".

En el supuesto que nos ocupa:

- Periodo anterior al 12 de febrero de 2012, 486 días, que se corresponden con 17 meses, devengado cada uno 3,75 días indemnizatorios, arroja un total de 64 días de indemnización.

- Periodo posterior al 12 de febrero de 2012, 1208 días, que se corresponden con 41 meses, devengando cada uno 2,75 días indemnizatorios, arroja un total de 113 días de indemnización.

- Suma de indemnizaciones de ambos periodos, total 177 días x 20,50 € igual a 3628,50 euros de indemnización.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.