Sentencia Social 527/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2349/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- La trabajadora prestó servicios como camarera de pisos en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción suscrito con la una empresa de trabajo temporal TEMPORING ETT SL y materializándose la prestación en la empresa usuaria COMPLEX MANAGEMENT SERVICES SL. Conocida desde el inicio de la contratación la fecha de finalización de la prestación, la trabajadora demandó con carácter previo pero cercano al vencimiento la existencia de prestamismo laboral ilícito. Extinguido el contrato a su término se pretendió la declaración del nulidad del cese o subsidiariamente su improcedencia.

La sentencia de instancia, descartando la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad estimó parcialmente la demanda y calificó el despido como improcedente.

Se alza en suplicación la trabajadora a través de su representación letrada, articulando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso fue impugnado por las mercantiles demandadas.

SEGUNDO.- Como revisión fáctica al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la adición

"Previamente, la trabajadora había sido contratada por la empresa Complex Management, en el periodo desde el 6/12/2017 al 14/5/2019, mediante contrato de interinidad, y desde el 15/5/2019 hasta el 14/11/2019 mediante contrato en la modalidad de Eventual por circunstancias de la producción".

Soporte documental: documento n.º 1 de la parte actora.

El motivo se estima. La redacción propuesta resulta de la documentación reseñada, precisa con especificación de datos y fechas concretas el hecho primero de la sentencia de instancia, contextualiza la dinámica de prestación de servicios y, con independencia de su trascendencia a los efectos de mutar el sentido del fallo, pudiera tener relevancia casacional.

TERCERO. Denuncia la recurrente, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la infracción de los artículos 55.5 del ET, 108.2 LRJS y 24.1 CE.

La recurrente sostiene la existencia de una única relación laboral en la que interfirió la ETT de forma fraudulenta, debiendo la empleadora real ser la responsable de las consecuencias del despido, incluida la reincorporación, al existir sentencia firme declarando la cesión ilícita de trabajadores. El indicio de vulneración de la garantía de indemnidad se sitúa bien en la previa reclamación en materia de cesión ilegal bien en la no contratación posterior al vencimiento del contrato. Entiende la recurrente que existe un panorama indiciario suficiente que identifica con la sucesiva contratación temporal previa, el mantenimiento del objeto del contrato tras su extinción y la contratación de trabajadores para realizar idéntica actividad. Cita al efecto distintas sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2022, 21 de julio de 2021, 22 de septiembre de 2021 y 18 de abril de 2022. En definitiva, considera que no debe atenerse exclusivamente a la fecha prevista de vencimiento y si la misma era o no conocida por la trabajadora, pues lo relevante es la concurrencia de circunstancias previas y posteriores al cese que evidencia la dinámica ordinaria de la prestación previa al cese y la persistencia de la necesidad tras el mismo. Frente a ello, ninguna justificación objetiva y razonable se ofreció por parte de la empleadora.

Las entidades impugnantes se opusieron a la estimación del motivo negando la existencia de toda represalia y reprochando a la recurrente el intento de efectuar una nueva valoración de la prueba al margen de la objetiva, imparcial y proporcionada realizada por el magistrado de instancia.

La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2022, rec 2324/2021 se pronunció en los siguientes términos:

"...La cuestión decisiva de la posible existencia de contradicción pivota de esta forma sobre la eventual igualdad de los hechos.

Se trata de decidir si la actuación de la empleadora constituye una represalia al previo ejercicio de acciones judiciales por la trabajadora, para lo que resultan absolutamente determinante las concretos, específicas y singulares circunstancias concurrentes en cada caso.

2.- La respuesta a ese dilema exige que expongamos previamente la doctrina de esta Sala IV en la materia.

Por citar alguna de las más recientes, en STS 9/12/2021, rcud. 92/2019, decimos: "Esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha declarado, ciertamente, que, con carácter general, la mera reclamación de fijeza del trabajador no resulta indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha que estaba inicialmente prevista ( SSTS 196/2020, 3 de marzo de 2020, rcud 61/2018; 356/2020, 19 de mayo de 2020, rcud 4496/2017; y 540/2020, 29 de junio de 2020, rcud 2778/2017)".

Y en el mismo sentido, la STS 20/10/2021, rcud. 87/2021, "con carácter general, la mera reclamación de fijeza del trabajador no resulta indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha que estaba inicialmente prevista ( SSTS 196/2020, 3 de marzo de 2020, rcud 61/2018; 356/2020, 19 de mayo de 2020, rcud 4496/2017; y 540/2020, 29 de junio de 2020, rcud 2778/2017), pero en todo caso la necesidad de valorar las circunstancias concurrentes en cada supuesto".

Este es el principio general sobre el que descansa nuestra doctrina, con la razonable intención de evitar que la mera reclamación judicial o extrajudicial sea por si sola suficiente, sin nada más, para acreditar la existencia de indicios de vulneración de tal derecho, cuando el contrato ya contempla una fecha cierta y previsible para su extinción, y lo que hace el trabajador es formular aquella reclamación unos meses o semanas antes de ese día.

De lo que podemos colegir como consecuencia, que la prueba de indicios requiere otras circunstancias adicionales a la mera reclamación, otros datos y elementos complementarios, que conformen un panorama indiciario suficiente del que razonablemente puedan derivarse las sospechas sobre la verdadera intencionalidad de la decisión extintiva de la empleadora.

3.- A lo que en esa última sentencia añadimos, que "las cuestiones relacionadas con la lesión de la garantía de indemnidad dependen mucho de las circunstancias concurrentes en cada caso".

Lo que no puede ser de otra forma, ante la indiscutible obviedad de que resulta absolutamente determinante a tal efecto la específica y singular valoración que en ese contexto merezca la conducta seguida por cada una de las partes.

Resulta sencillo ejemplarizar que no es lo mismo la situación en la que el contrato temporal tiene ya establecida una fecha precisa para su extinción, que el supuesto en el que esa fecha resulte incierta, o estuviere fijada en términos que no permitan conocer con exactitud ese momento.

Tampoco es comparable el caso en el que la relación laboral es de muy corta duración y no haya expectativas razonables de su prolongación mediante posteriores contratos temporales, de aquellos otros en los que se haya venido manteniendo durante un dilatado periodo de tiempo, a través de múltiples contratos temporales que se han venido prorrogando o sucediendo invariablemente, de manera más o menos ininterrumpida, y a los que de repente se ponga fin tras tener conocimiento la empleadora del ejercicio de acciones judiciales por parte del trabajador, sin que exista ninguna causa que pudiere justificar ese cambio en la actuación empresarial respecto a la que ha venido aplicando de manera continuada a lo largo del tiempo tras la finalización de contratos anteriores.

Como no lo es, por ejemplo, cuando se acredite que la empleadora haya podido tener una distinta actuación con trabajadores que no han presentado reclamaciones contra la misma, se demuestre que la especifica actividad objeto del contrato continua, o que se ha contratado posteriormente a otros trabajadores para realizar las mismas funciones.

Esta es la razón que obliga a estar a las singulares circunstancias de cada caso concreto, y el motivo por el que no es difícil encontrar numerosas resoluciones de esta Sala IV en las que se niega la existencia de contradicción, o bien, se afirma o rechaza la vulneración del derecho a la indemnidad y consecuente calificación del despido como nulo, en función de los específicos hechos y elementos de juicio concurrentes.".

CUARTO. Conforme a lo expuesto, procede analizar si, como sostiene el recurrente, las circunstancias concurrentes permiten vislumbrar un panorama indiciario suficiente o bien nos encontramos ante el supuesto general que excluiría todo propósito represaliador, precisando que para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, entre algunas de las más recientes, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016, y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016).

La trabajadora prestó servicios como camarera de pisos para la empleadora real, Complex Management Services Sl desde el 6 de diciembre de 2017, existiendo un pronunciamiento judicial firme posterior a la extinción que concluyó en la existencia de cesión ilegal de trabajadores con opción a favor de la citada empleadora y de fraude en la contratación temporal, declarando que la relación que unía a trabajadora y empresario era de naturaleza indefinida. Es cierto que tan relevante pronunciamiento se produjo con posterioridad a la extinción de la relación laboral y que la trabajadora conocía la fecha prevista de vencimiento del contrato. No obstante, existen datos que nos premiten vislumbrar un panorma indiciario suficiente revelador de la vulneración pretendida.

Existe una continuidad en la prestación de servicios por parte de la trabajadora, datando de diciembre de 2017 a través de distintas modalidades contractuales de carácter temporal, siendo el contenido funcional de tal prestación el inherente a la categoría de camarera de pisos. La reacción de la trabajadora ante la contratación efectuada por la empresa de trabajo temporal fue inmediata, al considerarse objeto de prestamismo ilícito, y ello con independencia de la fecha cierta de vencimiento del contrato suscrito. Es decir, tras la contratación se demandó no solo la existencia de fraude en la contratación sino, y además, una cesión ilegal de trabajadores, cuya sanción se prevé en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. La cesión ilícita fue apreciada por pronunciamiento judicial firme, sieno la sentencia dictada antecedente lógico de la hoy revisada. Por último, la actividad desarrollada por la trabajadora es de la inherentes al ciclo productivo de la real empleadora, y acreditado el fraude en la contratación temporal, respondía a una necesidad permanente que continúa y ha de continuar desempeñándose en la mercantil. Como anunciamos, el indicio y su suficiencia concurren.

Ninguna justificación objetiva y razonable se ha ofrecido que justificara la extinción de la relación laboral lo que ha de conducirnos a la estimación del motivo de censura jurídica y considerar la conducta empresarial vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, artículo 24 de la Constitución Española.

El despido se declara nulo con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, incluida la readmisión y abono de salarios de tramitación.

QUINTO. En el suplico del escrito de interposición del recurso se interesaba, junto con la declaración de nulidad del despido, "...el derecho al percibo de la indemnización derivada de la existencia de vulneración de derecho fundamental, según consta en la demanda inicial, en concepto de daños y perjuicios". En la demanda se interesaba la indemnización adicional de 6.251 euros en concepto de reparación de los daños y perjuicios derivados de la vulneracion del derecho fundamental, en aplicación de lo dispuesto en el arŽticulo 8.12 y 40.1 c) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Órden Social. Y pese a no articularse motivo de censura alguna que diera cobertura a tal pretensión, razones de congruencia nos obligan a pronunciarnos sobre la misma, tal y como expresa la reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 10 de enero de 2023, rec 2582/2020, que tacha de incongruente y anula la sentencia que orilla tal pronunciamiento por insuficiencia de motivo específico en el recurso de suplicación y su remisión a la demanda, al considerarse que los términos del artículo 183 de la LRJS anudan "...ese supuesto a la fijación de una indemnización o, cuando menos, a un pronunciamiento respecto de la misma".

La Sala IV del Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de fecha 20 de abril de 2022, rec. 2391/2019, en los siguientes términos:

".1.-Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 yde 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [ moral ] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06Ar. 6548; ySSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.-Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones deesta Sala ( SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ;de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 yde 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.-Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según elartículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.."

Conforme a tal unificada doctrina el motivo va a ser estimado. Si aplicáramos el módulo LISOS la conducta vulneradora se identificaría en el artículo 8.12 como infracción muy grave, (.así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.) sancionada en el artículo 40 c) del mismo texto legal con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

El importe reclamado entendemos se ajusta a las finalidades perseguidas con su reconocimiento, reparador, preventivo y disuasorio. La trabajadora no solo fue objeto de una contratación irregular sino de prestamismo ilícito, demandando su corrección y obteniendo, pese a la necesidad de la ocupación, un cese inmotivado. La vulneración ha generado un daño moral (no olvidemos que la trabajadora tuvo que impetrar doblemente la tutela judicial) que ha de ser reparado. Y el importe propuesto, 6.251 euros, satisface el componente reparador al igual que es relevante al objeto de colmar la exigencia disuasoria. El motivo se estima.

SEXTO. No procede pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación