Sentencia Social 509/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 480/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- El trabajador demandante presta servicios como Médico Otorrinolaringólogo en el Hospital Insular de Lanzarote, teniendo la condición de personal Laboral Fijo del Servicio Canario de la Salud habiendo sido integrado en dicho Organismo el 01/01/2019 en virtud de convenio suscrito en fecha 27 de diciembre de 2018 entre la Consejería de Sanidad del Gobierno de Canarias y el Cabildo Insular de Lanzarote, en cuya cláusula 5.2 se establecía que el personal traspasado mantendrá su condición laboral en las mismas condiciones de estabilidad y retributivas, rigiéndose por el convenio colectivo de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Cabildo Insular de Lanzarote, de 9 de febrero de 1998 y sus modificaciones posteriores, considerando que debía percibir cuatro módulos de guardias mensuales en lugar de los tres que se le abonaban, pretensión que sustenta en lo dispuesto en el artículo 22 del Convenio Colectivo de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Cabildo Insular de Lanzarote, precepto que establece así:

"Artículo 22. Aspectos Retributivos: Exención Voluntaria de Guardias Médicas y Atención Continuada Modalidad B. Se reconoce el derecho a la exención voluntaria de la realización de guardias y atención continuada modalidad B, al personal facultativo fijo, interino o indefinido no fijo, del hospital insular, que hayan cumplido los 55 años. Para poder acceder al disfrute de esta situación, deberá solicitarse previamente con al menos tres meses de antelación al posible disfrute de dicha situación. Las retribuciones de este personal no sufrirán variación alguna, dado que seguirán percibiendo un plus de atención continuada mensual, cuyo importe será equivalente a la media de las realizadas en los últimos doce meses previos al reconocimiento de la exención y no inferior al equivalente a tres módulos de guardia de 17 horas, más un módulo de guardia festivo de 24 horas (máximo 4 módulos al mes). Como contraprestación y por necesidades del servicio, a instancias de la Dirección-Gerencia del Hospital Insular y de manera voluntaria, se acordará la forma de realización de los mismos."

Tras agotar sin éxito la vía previa, reclamaba en su demanda la cantidad total de 12.486,54 euros por diferencias salariales en tal concepto devengadas desde 1 de enero de 2019 a 30 de abril de 2020.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones del trabajador aplicando, de acuerdo con el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, el principio de supremacía de la ley sobre los convenios colectivos, resultando que la Ley 19/2019, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para el año 2020 establecía en sus Disposiciones adicionales 16º y 7ª lo siguiente:

"Disposición adicional décimo sexta. Exención voluntaria de guardias y de atención continuada, modalidad B, del personal facultativo y enfermero del Servicio Canario de la Salud.

1.

El régimen de exención voluntaria de guardias y de atención continuada, modalidad B, aplicable a todo el personal facultativo, cualquiera que sea su relación de empleo, que se halle adscrito a las instituciones sanitarias integradas en el Servicio Canario de la Salud será el previsto en el apartado II.3 del Acuerdo suscrito el 1 de diciembre de 2001 entre la Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma de Canarias y las organizaciones sindicales del sector, sobre diversos aspectos en materia de atención continuada, incentivación y condiciones de trabajo del personal adscrito a los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud, para la mejora de la calidad en la prestación de tales servicios, aprobado por Acuerdo del Gobierno, de 13 de diciembre de 2001.

El número de módulos de trabajo fuera de la jornada habitual que mensualmente podrá realizar el personal facultativo exento de realizar guardias o atención continuada, modalidad B, será el que corresponda en proporción a la media de módulos de guardia mensuales realizadas en los doce meses anteriores a la exención, con un máximo de tres tanto para el nivel de atención primaria como de especializada."

"Disposición adicional séptima. Suspensión de pactos y acuerdos sindicales y de artículos de convenios colectivos.

Durante 2020, se suspenden los acuerdos y pactos sindicales suscritos por los entes de los sectores públicos limitativo y estimativo, en los términos necesarios para la correcta aplicación de esta ley."

En definitiva, la sentencia desestimaba la demanda en aplicación del principio de jerarquía normativa, frente a lo que el demandante recurre en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica solicitando de la Sala en los términos que seguidamente expondremos que, revocando la sentencia de instancia, se estimase la demanda, al menos parcialmente.

El recurso fue impugnado por la Administración demandada solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Respecto del motivo de revisión fáctica del recurso debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho, que sería el quinto, redactado del modo siguiente:

"QUINTO.- En resolución del Servicio Canario de Salud remitida al Doctor Don Eduardo se acuerda lo siguiente:

"Asunto: Contestación escrito y notificación Resolución de la Gerencia de Servicios Sanitarios numero 1420/2019 de 15 de abril de 2019.

En relación a su escrito con registro de entrada en esta Gerencia de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote el 18 de marzo de 2019, bajo el número 390020 SCS 81189 en el que solicita se le trasladen las condiciones de su puesto de trabajo por escrito, y de acuerdo con los antecedentes obrantes, le informo lo siguiente:

- A la vista de las alegaciones presentadas por Usted, la Gerencia de Servicios Sanitarios dictó Resolución número 1420/2019, de 15 de abril de 2019, de la cual se dá traslado mediante el presente escrito.

- Mediante Resolución de esta Gerencia de Servicios Sanitarios numero 603/2019, de 19 de febrero de 2019, se inicia expediente de cambio de centro de trabajo. Dicha Resolución fue notificada con fecha 20 de febrero de 2019, tal y como consta en la diligencia inserta al pie de la misma.

Conforme a resolución y como ya se dejó fe manifiesto en la Resolución por la que se iniciaba el expediente de cambio de centro de trabajo, dicho cambio "no comporta modificación de las condiciones de trabajo, manteniendo el interesado la misma retribución y jornada reconocida a la fecha de integración del Hospital insular al Servicio Canario de la Salud".

Así dichas condiciones son las siguientes:

- Turno de trabajo: la jornada ordinaria de trabajo se mantiene en treinta y cinco horas semanales, con el siguiente horario de trabajo: de lunes a viernes de 8:00 a 15:00.

- Módulos de Trabajo fuera de la jornada ordinaria:

o Se respeta el número de módulos/mes que tiene autorizado en virtud de la Resolución del Cabildo de Lanzarote número 2018-5528, de 21 de diciembre de 2018.

o El contenido será conforme con la actividad ordinaria y en base a las necesidades asistenciales, realizado en las condiciones habituales para la prestación de la misma, y en el ámbito territorial de su puesto de trabajo.

o Retribución se mantienen las mismas condiciones retributivas.

Con dicha Resolución y las condiciones puestas de manifiesto en el presente escrito, se respeta el convenio entre la consejería de Sanidad del Gobierno de Canarias y el Cabildo Insular de Lanzarote, de fecha 27 de diciembre de 2018, por el que se procedió a la integración en el Servicio Canario de la Salud del Hospital Insular de Lanzarote y los servicios sanitarios que en el mismo se prestan.

La resolución que se notifica surte efectos con fecha 22 de abril de 2019 o, en su caso, a la finalización del periodo de incapacidad temporal en la que usted se encuentra."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido los folios 102 y 103, de los que -a entender del recurrente- resultaría que a otro compañero se le reconoció el abono de 4 módulos, lo que en el motivo se entendía que suponía un trato discriminatorio.

Pero el motivo está condenado al fracaso.

Cierto es que en el indicado documento consta una notificación -cuyo destinatario era otro facultativo- de una resolución recaída en respuesta a una solicitud de información de condiciones de puesto de trabajo por escrito.

Pero la adición fáctica es irrelevante pues en la mencionada comunicación no se hace referencia al abono de los conceptos aquí reclamados por el actor sino, en términos muy generales, al mantenimiento de las condiciones laborales de otro facultativo, y sin tenerse además en cuenta las normas presupuestarias correspondientes.

Por otra parte, como diremos al resolver el siguiente motivo del recurso, el pretendido trato discriminatorio a que se alude en el recurso es cuestión nueva pues no se planteó oportunamente ante el Juzgado "a quo".

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, ya de censura jurídica, se invoca infracción de infracción de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución en relación con establecido en el artículo 37 del EBEP y por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 3.1 del ET en consonancia con lo dispuesto en las disposiciones adicionales 16ª y 7ª de la Ley 19/2019, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para el año 2020.

Se alega en el recurso que las referidas disposiciones adicionales (tenidas en cuenta tanto por la resolución administrativa que desestimó su reclamación previa como por el Magistrado en su sentencia para desestimar la demanda) eran nulas de pleno derecho ya que se trataba de una ley de rango autonómico, vulnerándose a entender de la parte recurrente lo dispuesto en el artículo 37 del EBEP en consonancia con lo dispuesto en el art. 14 de la Constitución por cuanto que, por una parte, no constaba hubiese sido negociada, infringiendo el artículo 37 del EBEP, en cuanto que establece que "...serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, las materias siguientes: a) La aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y de las comunidades autónomas...", afirmando además la parte recurrente que "... el hecho de que se abone a unos empleados y a otros no supone una vulneración de lo dispuesto en el art. 14 de la CE". Se solicita en base a ello la estimación íntegra de la demanda.

Dado que la sentencia no hace alusión a las cuestiones que se argumentan en el recurso, y teniendo en cuenta que en la demanda nada se alegaba el indicado sentido, hemos escuchado la grabación del acto del juicio y constatamos que tampoco se invocaron en el tramite de ratificación de la demanda. Es ahora en este trámite de suplicación cuando la parte recurrente intenta introducir en el debate cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano "a quo" en el momento procesal oportuno.

Y como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de "cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Por tanto, salvo en los casos del art 233 de la LRJS, no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral. Las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia pues, en caso contrario, el Tribunal de suplicación se convertiría también en Juez de instancia, vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

Efectivamente, en el caso que nos ocupa resulta que, tal y como se alega en el escrito de impugnación, lo que se argumenta en el motivo (al margen ya de que no queda muy claro la postura del recurrente en el caso que nos ocupa respecto del principio de igualdad del art. 14 CE) no se alegó ante el Juzgado de instancia, de manera que en el acto del juicio no se debatió, y lógicamente en sentencia nada se razonó ni se resolvió, sobre la cuestión que ahora se plantea en este motivo del recurso, por lo que debe desestimarse.

CUARTO.- Con carácter subsidiario se formula el tercer y último motivo del recurso, en el que se denuncia infracción de lo dispuesto en la disposición final décimo cuarta de la Ley 19/2019, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2020 en consonancia con lo dispuesto en el art. 3.1 c) del ET, así como lo dispuesto en el art. 22 del Convenio Colectivo de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Cabildo Insular de Lanzarote, de 9 de febrero de 1998, en cuanto que dispone dicha disposición final décimo cuarta de la Ley 19/2019 que dicha ley entrará en vigor el día 1 de enero de 2020.

En base a ello se alega en el motivo que el recurso debía ser estimado, al menos de manera parcial, porque el Magistrado aplicó una norma presupuestaria que entró en vigor el 01/01/2020, de manera que debió al menos condenarsea la parte demandada al pago de las cantidades correspondientes al año 2019, siendo por ello para el año 2019 plenamente de aplicación lo dispuesto en el artículo 22 del Convenio Colectivo de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Cabildo Insular de Lanzarote, cifrando el importe de las cantidades correspondientes al año 2019 en 8.760,27 €.

Pero el motivo va a correr igual suerte estimatoria que los anteriores.

Ya en el acto del juicio, al contestarse a la demanda, se afirmaba por el Letrado del Gobierno de Canarias que lo dispuesto en las leyes presupuestarias de la CCAA para los años 2019 y 2020 impediría el éxito de la pretensión de la parte demandante, y lo cierto es que, según igualmente se indica en el escrito de impugnación, la Ley 7/2018 de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para el año 2019 contemplaba también una regulación de la materia en similares términos a la del ejercicio 2020, estableciendo concretamente sus disposiciones adicionales 18ª y 8º lo siguiente:

"Disposición adicional decimoctava. Exención voluntaria de guardias y de atención continuada, modalidad B, del personal facultativo y enfermero del Servicio Canario de la Salud.

1. El régimen de exención voluntaria de guardias y de atención continuada, modalidad B, aplicable a todo el personal facultativo, cualquiera que sea su relación de empleo, que se halle adscrito a las instituciones sanitarias integradas en el Servicio Canario de la Salud será el previsto en el apartado II.3 del Acuerdo suscrito el 1 de diciembre de 2001 entre la Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma de Canarias y las organizaciones sindicales del sector, sobre diversos aspectos en materia de atención continuada, incentivación y condiciones de trabajo del personal adscrito a los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud, para la mejora de la calidad en la prestación de tales servicios, aprobado por Acuerdo del Gobierno, de 13 de diciembre de 2001.

El número de módulos de trabajo fuera de la jornada habitual que mensualmente podrá realizar el personal facultativo exento de realizar guardias o atención continuada, modalidad B, será el que corresponda en proporción a la media de módulos de guardia mensuales realizadas en los doce meses anteriores a la exención, con un máximo de tres tanto para el nivel de Atención Primaria como de Especializada."

"Disposición adicional octava. Suspensión de pactos y acuerdos sindicales y de artículos de convenios colectivos.

1. Durante el año 2019, se suspenden los acuerdos y pactos sindicales suscritos por los entes de los sectores públicos limitativo y estimativo, en los términos necesarios para la correcta aplicación de esta ley."

Por todo lo expuesto, no cabe sino la desestimación del motivo y, por tanto, del recurso que nos ocupa, confirmándose así la sentencia recurrida.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, la desestimación del recurso no lleva aparejada condena en costas a la parte recurrente pues goza del beneficio de justicia gratuita

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,