Sentencia Social 523/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1949/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO. Los trabajadores accionantes prestaban servicios para la entidad SACYR FACILITIES SA en el ámbito del contrato suscrito entre ésta y la entidad AENA cuyo objeto era la prestación del servicio de control y supervisión del mantenimiento de las instalaciones que se encuentran en el Aeropuerto de Lanzarote.

Vencido el contrato y su prórroga la entidad SACYR FACILITIES SA procedió a la extinción objetiva de los contratos, reaccionando los trabajadores afectados, pretendiendo la declaración de cesión ilegal con las consecuencias inherentes a tal declaración con expresa opción por la entidad AENA y de no ser apreciada tal situación la declaración de improcedencia del despido.

La sentencia de instancia, descartando la existencia de cesión ilegal, declara la procedencia de los despidos al concurrir causa legal productiva derivada de la extinción de la contrata. En relación con los codemandados MIELET ELECTRICIDAD SL y TK AIRPORT SOLUTIONS SA la sentencia les exime de cualquier responsabilidad ante la inexistencia de obligación legal o convencional de subrogar, la ausencia de pedimento condenatorio concreto y la manifiesta caducidad de la acción.

Disconformes los trabajadores se alzan en suplicación articulando distintos motivos de revisión fáctica y censura jurídica. El recurso de suplicación fue impugnado por la totalidad de las entidades recurridas.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la modificación del hecho probado séptimo, interesando la adición de un segundo párrafo del siguiente tenor:

"para la realización de dicho trabajo se sujetaban a las instrucciones y órdenes de trabajo, así como a las prescripciones técnicas que les daban DON Teofilo, Director del expediente del CEMAN de Lanzarote y de DON Clemente, Ejecutivo de Servicio, personal AENA en el Aeropuerto de Arrecife, sin que en dicho trabajo recibieran instrucciones ni órdenes de ningún superior de la Empresa SACYR FACILITIES SA".

Soporte documental: folios 337 a 391 de las actuaciones.

El éxito de la revisión fáctica precisa, entre otras exigencias, que el error o la equivocación del juzgador se evidencie de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia. Estos documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial.

Pretende el recurrente obtener un pronunciamiento favorable a la adición propuesta remitiéndonos a la valoración de más treinta documentos, correos electrónicos. El motivo se va a rechazar. Los documentos relacionados carecen del requisito de literosuficiencia, no desprendiéndose de los mismos, sin más, la redacción propuesta. Pero es más, el análisis detallado de los documentos citados no permite concluir en los términos interesados. No se evidencia una dinámica de dirección, control y supervisión de la actividad desarrollada por los trabajadores, sino la indicación de protocolos, comunicación de incidencias o coordinación de actividades comprendidas en el ámbito de la gestión de una contrata. De igual forma, la documentación refiere distintos remitentes. Y por último, la redacción propuesta con base en la documental resultaría contradictoria a la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho cuarto. "...Asimismo, de la testifical de DON Teofilo, se desprende que no era la codemandada AENA la que ejercía los poderes de dirección empresariales ni daba ningún tipo de instrucción a los actores, sino que la función de éste se limitaba unicamente al seguimiento de la buena ejecución de la contrata, siendo, por tanto, DON Victorio, encargado de SACYR, quien realizaba las funciones de dirección sobre los demandantes". Y es que el documento en el que se base la revisión no ha de resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017, entre otras. En este concreto supuesto, la convicción alcanzada tras la valoración de la prueba testifical no puede ser revisada en vía suplicacional al no resultar irracional, desproporcionada o arbitraria.

B.- la revisión del hecho probado décimo primero, pretendiendo la siguiente adición:

"Para la realización de la prestación de servicios de los actores, Aena no solo facilitaba un local en el Aeropuerto de Lanzarote y el programa Máximo sino el resto de los medios materiales pertenecientes a dicho aeropuerto, como son ordenadores, mobiliario de oficina, línea telefónica fija, emisoras de radio, etc, a excepción del material de papelería".

Soporte documental: folios 241 a 246 y 247 a 259 de las actuaciones.

El motivo se rechaza. Consta en hechos probados que los equipos informáticos con los que trabajaban los demandantes, la oficina desde la que prestaban sus servicios, así como el programa informático Máximo, eran de propiedad de AENA. Y que el local en el que los demandantes realizaban sus funciones fue cedido en concepto de arrendamiento por AENA a Sacyr, descontándose su precio del de licitación. En cualquier caso, del pliego de prescripciones técnicas contempla de forma específica y justificada la aportación de los equipos informáticos, el mobiliario ("deducidos del importe del servicio) y comunicaciones. En relación con éstas, siendo obligación del contratista la aportación de dos equipos trunking digital (TETRA), se contempla que de ser adquirida por el adjudicatario y abonada por Aena, pasará a ser propiedad de ésta, facturándose a la empresa un alquiler por la utilización de la misma. En definitiva, la redacción propuesta tiene parcial reflejo en la relación fáctica, sin perjuicio de estimarse irrelevante a efectos de mutar el sentido del fallo, tal y como se expondrá.

C.- la revisión del hecho probado décimo segundo proponiendo el siguiente tenor:

"El local en que los demandantes realizaban sus funciones fue cedido por Aena a Sacyr".

Soporte documental: folios 260 a 334 de las actuaciones.

Argumenta que no consta el arrendamiento del local., ni el abono de renta, al igual que no se cuantifica su importe en el pliego de concesión ni en ningún otro documento.

El motivo se rechaza. La juzgadora de instancia ha valorado los documentos de los que se desprende la existencia del arrendamiento (acta de entrega y devolución del local), figurando expresamente en el pliego de prescripciones que en caso de necesidad de uso de local para la prestación del servicio, "...en el importe de la licitación figura ya descontada la cantidad correspondiente al coste de alquiler a la adjudicataria.". En cualquier caso, de la documentación citada no podría desprenderse la existencia de una cesión de local gratuita, como pretende la recurrente, siendo la valoración efectuada coherente.

D.- La revisión del hecho probado décimo noveno, pretendiendo la siguiente adición:

"conforme al convenio colectivo de AENA un técnico de mantenimiento aeroportuario debe percibir el salario reseñado por los actores en el hecho noveno de su demanda, conforme a su antigüedad y coeficiente de jornada: 2.598,08 euros D. Epifanio yDña. Mercedes; 2.555,79 euros D. Feliciano; 25.489,23 euros D. Ezequias; y 1.742,46 euros, D. Eulalio."

soporte documental: folios 513 a 530 de las actuaciones.

Afirmando la coincidencia de las funciones desarrolladas por los recurrentes y un técnico de mantenimiento aeroportuario según ficha laboral que identifica con el folio 530 de las actuaciones, pretende la fijación de los salarios que corresponderían en el ámbito del Convenio Colectivo de Aena.

Y este último motivo de revisión fáctica va a ser igualmente rechazado. Pretende la parte recurrente que la Sala realice toda una construcción valorativa que conduzca al resultado pretendido, careciendo los documentos citados de la literosuficiencia adecuada para ello, sin perjuicio de considerar que el texto convencional no es un documento hábil al efecto. En el relato fáctico no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis, y la modificación o adición pretendida por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.985, (RJ 3383/1985) y 21 de Febrero de 1.986 (RJ 800/1986), conceptúan como conceptos predeterminantes del fallo, " ...aquellas palabras o frases que por estar dentro de la técnica jurídico procesal, son necesarias para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la Ley; esto es, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal, respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación".

En el supuesto que nos ocupa, la determinación del salario en los términos pretendidos, es un concepto jurídico que exige no solo una valoración de los datos fácticos aportados, sino también la aplicación de normas jurídicas a los mismos, a los efectos de obtener una cuantificación precisa. Si existe conformidad en dicho dato, el mismo puede ser incluido en el relato fáctico más en caso contrario, como aquí sucede, es una cuestión controvertida que exige tales razonamientos jurídicos, pudiéndose consignar únicamente en el relato fáctico las bases en cuanto a cuantías percibidas y conceptos de tal percepción; ámbito temporal y presupuestos objetivos de la misma; que no es lo efectuado por la recurrente. No se acompaña censura jurídica que pudiera dar soporte a tal motivo, lo que conduciría igualmente a su rechazo.

Y por último, la juzgadora de instancia excluyó tal posible asimilación, afirmando en el fundamento de derecho cuarto que ". el contrato administrativo entre AENA y SACYR tiene por objeto la realización de funciones que no se encuentran dentro de las competencias específicas de AENA, aún siendo una actividad relacionada con sus funciones; hasta tal punto que dentro de la plantilla del ente público no existe una categoría profesional asimilable a la de los demandantes". Descartada la equiparación y no combatida tal argumentación, la redacción propuesta no podría alcanzar éxito, disponiéndose, en consecuencia, de un salario regulador fijado en el hecho probado primero para cada uno de los recurrentes, único a considerar en relación a la totalidad de las pretensiones esgrimidas.

TERCERO. Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura la recurrente la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

La recurrente fundamenta la pretensión relativa a la existencia de cesión ilegal de trabajadores en los siguientes datos:

-los trabajadores prestaban servicios en las instalaciones del aeropuerto de Lanzarote, con horario coincidente con el de apertura de las instalaciones, utilizando los medios materiales pertenecientes a dicho aeropuerto, a excepción de un teléfono móvil y de material de papelería; en ningún apartado del pliego de condiciones se exige a SACYR la aportación de medio material a excepción de las emisoras que son propiedad de AENA, por lo que exclusivamente se aporta capital humano; realizaban las funciones propias de la coordinación del mantenimiento de las instalaciones aeroportuarias de Lanzarote así como la primera evaluación y abordaje (reparación) de las averías e incidencias que se producen, generando partes de incidencia, órdenes de trabajo, estadísticas diarias, gestión del programa de mantenimiento Máximo titularidad de Aena, supervisión y gestión de los sistemas de control de instalaciones así como confección de estadística y análisis de fallos, generación de informes de actuación, etc, que se reportaban diariamente a los responsables de Aena en Lanzarote, recibiendo órdenes e instrucciones verbales o por correo electrónico de los mismos.

Con cita de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2022 y de 2 de junio de 2011 entiende concurrentes los requisitos que califican la cesión de trabajadores como ilegal.

Refiere, como relevantes, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de noviembre de 2006, rec 56/2015, así como la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de fecha 6 de julio de 2016, rec. 1166/2015, inhábiles a efectos suplicacionales.

Concluye afirmando que la entidad SACYR no aportó organización alguna sustantiva y determinante para la prestación de los trabajadores, que recibían directamente las directrices de los jefes de AENA, encontrándonos ante una cesión ilegal.

Llegados a este punto, es claro que en el escrito de recurso viene la parte recurrente a adentrarse en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada " petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS 8-11-2017, rec. 40/2017 - 3-5-2017, rec. 123/2016; 11- 2- 2016, rec, 98/2015; 3-2-2016; rec, 31/2015, entre otras muchas), lo que en el caso de autos se manifiesta en desconocer gratuitamente el contenido de los hechos probados de la sentencia que se recurre.

En efecto, en el presente caso la parte recurrente prescinde al hacer sus alegaciones del contenido de los hechos declarados probados, teniendo en cuenta circunstancias fácticas distintas, lo que no es posible en el ámbito de este recurso, pues el motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, tiene como presupuesto el que previamente se haya alcanzado un contexto fáctico que sea acorde con ello, sobre el que se pudiera aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, de tal manera que dicho motivo puede quedar condicionado a esa previa aceptación del relato de hechos. Por lo tanto, para la resolución del presente motivo hemos de partir del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia y que permanecido inalterado pese a lo pretendido por la recurrente.

Debemos destacar los elementos fácticos relevantes para resolver el motivo invocado:

-los trabajadores prestaban servicios en el ámbito de contrato suscrito entre SACYR y AENA para el control y supervisión del mantenimiento de las instalaciones que se encuentran en el aeropuerto de Lanzarote. Las funciones especificadas, en el hecho probado sexto, se corresponden con las propias del objeto del contrato según las especificaciones y directrices marcadas por AENA. En concreto, para la realización de las funciones de gestión de información relativa al mantenimiento de las instalaciones del aeropuerto, los demandantes utilizaban el programa informático Máximo, de tal forma que a través del mismo reflejaban cuando se les reportaba alguna anomalía, realizando in situ una primera intervención que consistía en comprobar el posible fallo. En el caso de que la reparación fuera sencilla, procedían ellos mismos a realizar el arreglo; en otro caso, procedían a coordinar la documentación e informar a las empresas designadas para la reparación de dichos elementos.

-Don Victorio, encargado de Sacyr, junto con el departamento de recursos humanos de dicha empresa, gestionaba la asignación de vacaciones y permisos, revisaban cuadrantes de turnos y la jornada de los actores, gestionaba las bajas por incapacidad temporal, controlaban el devengo del plus de nocturnidad así como el trabajo efectuado en horas nocturnas, todo ello conforme a los turnos asignados.

-Sacyr proporcionaba a los demandantes los uniformes, el material de oficina y los equipos de protección. Los equipos informáticos con los que trabajaban los demandantes, la oficina desde la que prestaban sus servicios, así como el programa informático Máximo, eran de propiedad de AENA. El local en el que los demandantes realizaban sus funciones fue cedido en concepto de arrendamiento por AENA a Sacyr, descontándose su precio del de licitación.

-La dirección y control de la actividad de los trabajadores se ejercía por el encargado de Sacyr.

Dispone el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores que: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

En la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015)."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica" (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022, recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022, recurso 694/2020, y 11 de enero de 2023, rec 2890/2019).

Y como expresa la última de las sentencia citadas la resolución del presente recurso precisa discernir si la empresa contratista tenía el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales.

La sentencia de instancia analiza la contrata y la considera como autónoma y con sustantividad propia que, si bien tiene relación con la actividad desarrollada por AENA no se encuentra entre las competencias específicas de tal entidad, "...hasta el punto que dentro de la plantilla del ente público no existe una categoría profesional asimilable a la de los demandantes". La actividad que la mercantil SACYR desarrollaba en el ámbito de la contrata descansaba fundamentalmente en la mano de obra, desmaterializada, dirigiendo a su personal de forma directa, controlando el tiempo de trabajo (vacaciones, jornada, horario) y su concreto desempeño, recibiendo las instrucciones del encargado de la citada entidad, sin que la entidad AENA, a través de su personal, interfiriera en el deserrollo ordinario de tal actividad, y ello conforme a las prescripciones contenidas en la fórmula contractual utilizada. Evidentemente la empresa principal no puede desvincularse absolutamente de la contrata en su función de fiscalización, inspección y control de su óptimo desarrollo, lo que no implica que tal función se extendiera al desempeño concreto, diario y ordinario del contenido propio de la contrata. En definitiva, los poderes de dirección, control y organización, incluido el disciplinario, se mantuvieron en el ámbito de SACYR.

El único elemento distorsionador es el relativo a los medios materiales y el uso del local. Es cierto que los equipos informáticos, el local y el programa MÁXIMO eran propiedad de la entidad AENA, no obstante, consta la existencia de contraprestación por su uso en las condiciones previstas en la licitación. En cualquier caso, y como se ha expuesto, la dinámica ordinaria de la prestación del sevicio no superó el ámbito organizativo y directivo propio de la entidad SACYR, descartándose la existencia de fenómeno interpositorio alguno.

Por último, y agotando el discurso dialéctico no apreciamos la coincidencia o similitud esencial con la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de fecha 6 de julio de 2016, rec 1166/2015, pues ni es la misma la actividad contemplada ni las circunstancias concurrentes. Así, la sentencia analiza una actividad de soporte informático, coincidiendo en las mismas instalaciones y en el uso de medios informáticos con trabajadores de AENA, desarrollando funciones propias de un técnico informático de tal división de AENA, encontrándose los trabajadores bajo las órdenes e instrucciones del Director del Expediente designado por AENA, hasta el punto que tanto el contenido como la metodología del trabajo realizado era coordinado y dirigido por personal de AENA. Situación esta dista de la analizada en el supuesto que resolvemos, y que descarta la existencia de intromisión directiva por parte de AENA en el trabajao desarrollado por los trabajadores contratados en el ámbito de la contrata.

El motivo se rechaza.

CUARTO. Por idéntico cauce denuncia la infracción de los artículo 52 c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores. En esencia, considera que la que fuera empleadora de los recurrentes no concurrió a la licitación por voluntad propia, de tal forma que las causas productivas u organizativas no fueron sobrevenidas sino consecuencia de una decisión estratégica empresarial. Se alega, igualmente, que no se justificó la ausencia de posibilidades de reubicación de los trabajdores en otros servicios. Cita la sentencia de la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de junio de 2014, rec 2249/2014 y del Páis Vasco de 4 de enero de 2022, rec 2110/2021.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 27 de julio de 2022, rec 296/21 se pronunció en los siguientes términos: "...La STS 841/2018, 18 septiembre 2018 (rcud 3451/2016), afirma que "caería por su base toda la arquitectura del despido (colectivo u objetivo) si la causalidad requerida pudiera concurrir a partir de actos unilateralmente acordados por la empleadora", añadiendo las SSTS 746/2020, 9 de septiembre de 2020 (rec. 13/2018), y 330/2021, 17 de marzo de 2021 (rec. 14/2021), tras citar la STS 841/2018, que los motivos alegados para el despido "han de ser reales, actuales, proporcionales", sin que la empresa tenga "un poder absoluto en orden a configurar el tamaño de su plantilla, sino que ha de actuar con respeto a todos los derechos e intereses en presencia". No está de más tampoco mencionar la histórica doctrina de esta Sala contraria a considerar causa lícita de la extinción del contrato de trabajo de obra o servicios determinados la extinción de la contrata finalizada por voluntad de la empresa contratista o subcontratista (no de la empresa principal). Se trata, por ejemplo, de las SSTS 14 de junio de 2007 (rcud 2301/2006), 10 de junio de 2008 (rcud 1204/2007) y 2 de julio de 2009 (rcud 77/2007).

Debemos recordar, final y especialmente, que el control judicial del despido colectivo va más allá de constatar acreditada la concurrencia de la causa esgrimida, toda vez que necesariamente ha de extenderse a enjuiciar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la medida, teniendo que existir una conexión funcional entre la causa alegada y los despidos efectuados. Baste con citar, entre muchas, las SSTS 656/2018, 20 de junio de 2018 (rec. 168/2017); 861/2018, 25 de septiembre de 2018 (rec. 43/2018); 1019/2020, 18 de noviembre de 2020 (rec. 143/2019); 1021/2020, 18 de noviembre de 2020 (rec. 62/2020); 1040/2021, 20 de octubre de 2021 (rec. 88/2021) y 1276/2021, 15 de diciembre de 2021 (rec. 196/2021).

5. Teniendo en cuenta todo lo anterior, lo que se echa en falta en la sentencia recurrida es un mayor razonamiento sobre los aludidos extremos de la adecuación y de la conexión de la causa esgrimida con los despidos efectuados.

En efecto, partiendo de que fue la empresa la que decidió no presentarse al concurso amparándose en las pérdidas que ello le habría acarreado y que el TSJ da ciertamente por probadas, era exigible que la sentencia razonara sobre la posibilidad o imposibilidad de que Alcer Turia se presentara al concurso haciendo una propuesta que no le conllevara esas pérdidas y que le permitiera prestar el servicio sin soportarlas. Sin embargo, la sentencia no incorpora ninguna consideración sobre el particular ni tampoco sobre qué posibles factores diferenciales concurren en Alcer Turia impeditivos de realizar una oferta como sí lo hizo la entidad que resultó adjudicataria del concurso a la que hace referencia el hecho probado cuarto. Es decir, la sentencia recurrida no lleva a cabo una reflexión sobre las razones que, por los términos o límites que en su caso pudiera imponer el concurso, no le resultaba posible a Alcer Turia presentar una oferta que conjurara el riesgo de incurrir en las pérdidas mencionadas.

Hemos recordado las lógicas cautelas que la doctrina de la Sala tiene frente a las causas que se pretenden esgrimir para extinguir contratos y proceder a realizar despidos objetivos o colectivos, que son consecuencia de decisiones unilaterales de la propia empresa, como son la voluntaria no presentación a un concurso o la extinción de la contrata por decisión de la empresa contratista (no de la principal). Y también hemos recordado que los motivos del despido han de ser actuales y proporcionales.

Es en este contexto en el que era preciso que la sentencia recurrida (y antes la entidad empleadora en el periodo de consultas) hubiera introducido una consideración -exigible desde la perspectiva entre la proporcionalidad y adecuación funcional entre la causa alegada y los despidos- sobre el por qué la empresa no podía presentar una oferta en el concurso que fuera satisfactoria para ella al evitarle en incurrir en pérdidas. En estas circunstancias, no bastaba con considerar acreditado, con fundamento en el informe aportado por la parte demandada, que se habrían producido pérdidas.

En un caso de estas características, le es exigible a la empresa que promueve el despido colectivo una mayor carga probatoria. E igualmente le es exigible al órgano judicial que razone en los términos que hemos mencionado.".

No obstante, la unificada doctrina contenida en la sentencia citada no es trasladable al supuesto que nos ocupa. Consta en el relato fáctico, que tras una primera prórroga de seis meses, el contrato que unía a AENA y SACYR finalizó el 27 de abril de 2021, asumiéndo, en un principio, la atención de llamadas relativas a incidencias por averías trabajadores de AENA y después, entre los días 14 de mayo de 2021 hasta el 14 de agosto de 2021, por la entidad MIELET ELECTRICIDDAD SL. No obstante, en fecha 9 de julio de 2021 se celebró contrato entre AENA y TK AIRPORT SOLUTIONS SA a quien se adjudicó el servicio de control y mantenimiento en el aeropuerto de Lanzarote. El contrato de prestación de servicios finalizó sin que se ofreciera la posibilidad de continuar en la prestación de servicios y asumiendo la entidad AENA parte del contenido de la contrata con recursos propios y posteriormente a través de una tercera empresa desde el 14 de mayo de 2021. es decir, no existe una cadencia sin solución de continuidad en la contratación administrativa que exigiera de la entidad SACYR la justifiación de la no concurrencia en la licitación. Tal circunstancia obligaba a acudir a los resortes legales para regularizar un sobredimensionamiento de plantilla provocado por la extinción de la contrata por vencimiento del término pactado. La causa productiva concurría, no fue provocada y justificó la adopción de la medida extintiva.

Por último, y sin soporte jurídico alguno se alegó que "...tampoco se justificó la ausencia de posibilidades de reubicación de los trabajadores en otros servicios que ni se concretan ni detallan en la carta de cese"

La Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2023, rec 1920/2020 se pronunció en los siguientes términos: "... Por lo que hace referencia al núcleo de la contradicción que aquí se examina y que se refiere, básicamente, a la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue los contratos, la imposibilidad de recolocar al trabajador despedido, nuestra jurisprudencia ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así lo hemos sostenido en las SSTS de 21 de julio de 2003 (rcud 4454/2002); de 19 de marzo de 2002 (rcud 1979/2001); de 13 de febrero de 2002 (rcud 1496/2001), y de 7 de junio de 2007 (rcud 191/2006), entre otras. De ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido, salvo supuestos excepcionales [ SSTS de 29 de noviembre de 2010 ( rcud 3876/2009), de 26 de abril de 2013 ( rcud 2396/2012) y 90/2017, de 1 de febrero de 2017 ( rcud 1595/2015)]."

Ni existe obligación de recoloción ni concurre circunstancia excepcional alguna que permitiera sustraernos de la regla general.

El motivo se rechaza al igual que el recurso, conforminándose la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación