Sentencia Social 522/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2396/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO. El trabajado, policía portuario y personal laboral indefinido no fijo por sentencia, impugnó la extinción de su contrato de trabajo indefinido comunicado por la empleadora, Autoridad Portuaria de Las Palmas, con fundamento en no haber superado el demandante proceso selectivo convocado para la cobertura de trece plazas ocupadas por personal laboral indefinido no fijo por sentencia, invocando que se trata de un despido nulo por violación de la garantía de indemnidad al traer causa dicho cese del recurso contencioso administrativo interpuesto contra las bases de la convocatoria, solicitando la condena por daños morales por importe de 25.000 euros y, subsidiariamente, la improcedencia del mismo por entender que 1-las bases de la convocatoria no son conformes a derecho por no respetar las normas del Convenio aplicable por no respetar los criterios de los perfiles mínimos y máximos de la ocupación de Policía Portuario en la valoración de los méritos y no evaluar los cursos inferiores a 300 horas en la formación académica; 2- las bases de la convocatoria no responden a un auténtico proceso de estabilización de empleo al concurrir los destinatarios reales del proceso ( los trece policías declarados indefinidos no fijos por sentencia judicial) con candidatos externos; 3- Falta de transparencia en las fases 3 y 4 del proceso por inidoneidad de la entrevista como método definitivo de selección y no desglosar los puntos que corresponden a las pruebas y a la entrevista y ser ésta una prueba final y definitiva, con carácter eliminatorio. También se invocaba que el proceso debió suspenderse por prejudicialidad y que no se cumplen los requisitos formales en la comunicación del despido.

La sentencia, dando detallada respuesta a todas y cada una de las alegaciones que fundamentarían unas u otras pretensiones, desestimó en su integridad la demanda y válidamente extinguida la relación laboral, al no superar el trabajador el proceso selectivo expresamente convocado al efecto.

Disconforme el trabajador, se alza en suplicación, articulando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la revisión de los hechos declarados probados en el Hecho Séptimo y el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia a la vista de las pruebas documentales y la testifical practicadas.

Alega el recurrente que el fundamento jurídico de la impugnación hizo de las bases del proceso selectivo era que temía, como de hecho ha sucedido después, que las bases estaban configuradas de una manera nada objetiva y que se habían introducido elementos (la entrevista excluyente) que permitirían a la Autoridad Portuaria dejarle fuera del proceso selectivo. Afirma que la Autoridad Portuaria ya conocía la impugnación de las bases realizada y que es evidente que la calificación de 0 en todos y cada uno de los 15 criterios de valoración en la entrevista, muestra una voluntad deliberada por parte de la Autoridad Portuaria de no dejar ningún resquicio por el que el recurrente pudiera continuar con el proceso selectivo, y ello por haber impugnado las bases de la convocatoria. Nos encontramos, a su juicio, ante un despido efectuado como represalia por el ejercicio por parte del trabajador de sus derechos frente a la empresa en los tribunales.

Tras transcribir el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia y parte de su fundamentación jurídica (fundamento de derecho cuarto), y valorando la prueba testifical y documental practicada, cuestiona la autoría de las pruebas psicométricas, la afirmación relativa a que el recurrente no concluyera la segunda parte de las pruebas psicométricas, la valoración en la entrevista de criterios distintos a los consignados en las bases (como la expresión gestual), la propia actitud del trabajador en el desarrollo de la entrevista y la eliminación de elementos objetivos en esta última.

Concluye en la existencia de indicios suficientes de la vulneración de los derechos del recurrente en los siguientes términos: "Impugna las bases del proceso selectivo haciendo especial hincapié en aquella parte que no es transparente y puede dar lugar a actuaciones arbitrarias (la entrevista eliminatoria), no supera la entrevista por motivos que no están contrastados por ningún profesional que pueda valorar el perfil psicológico y, pese a que en la empresa hay necesidad de cubrir más puesto de trabajo de la misma categoría que el actor, le despide, pese a que aun no habiendo superado el proceso selectivo podía haberse quedado en la misma situación laboral previa a su participación el dicho proceso selectivo como personal laboral indefinido no fijo".

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y conforme a lo expuesto el motivo ha de ser rechazado. Es doctrina reiterada de esta Sala, en recta interpretación del contenido del art. 196 y concordantes de la LRJS, que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo cabe excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia se evidencia de documentos y pericias citadas con la adecuada precisión y acompañadas de la oportuna argumentación. El presupuesto del posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación.

Siendo esto así, resulta que las indicadas prevenciones son desatendidas en el presente recurso en el que parece que la parte pretende que la Sala haga una valoración integra de la prueba practicada, documental y testifical ya valoradas por la Magistrada de instancia, lo que es improcedente en este trámite extraordinario del Recurso de suplicación, por todo lo cual procede la desestimación del presente motivo.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS interesa que por esta Sala se revise la interpretación que la Juzgadora a quo realiza de la Sentencia de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª del Tribunal supremo núm 1290/2020 de 14 de octubre.

En definitiva, afirma que todo aquello que tenga carácter eliminatorio tiene el carácter de elemento esencial en el proceso selectivo, con independencia de la puntuación que se le pueda atribuir, puesto que la no superación de esa fase o prueba eliminatoria implica la imposibilidad de continuar adelante en el proceso selectivo. Reitera que la entrevista sí puede ser un método de valoración en los procesos selectivos, pero nunca tener carácter eliminatorio, menos aún cuando se han vulnerado derechos fundamentales al haberse configurado el proceso selectivo de modo que quedara al arbitrio del empleador de un modo huérfano de control judicial la posibilidad de excluirlo del mismo y poder expulsarlo de la empresa.

La sentencia de instancia, al resolver esta concreta cuestión, se expresó en los siguientes términos:

".5- También se denuncia la inidoneidad de la entrevista como método definitivo de selección, expresando que no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio.

De conformidad con lo manifestado por el actor la entrevista en el proceso de selección cuestionado se condiciona con carácter eliminatorio al ser preciso obtener en la misma, al menos, 7,5 puntos para superarla. Así lo viene también a reconocer la demandada pues, cuando publicó el resultado de las entrevistas personales, indicó que las mismas tenían carácter eliminatorio, comunicando los candidatos que la habían superado.

Lo primero que es preciso indicar es que el artículo 61.5 del EBEP regula la entrevista como método idóneo para seleccionar a los empleados públicos conforme a los principios de mérito y capacidad y con respeto al de igualdad al disponer que " Para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos, las pruebas podrán completarse con la superación de cursos, de periodos de prácticas, con la exposición curricular por los candidatos, con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas. Igualmente podrán exigirse reconocimientos médicos."

Así lo indica, la sentencia del TS(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección7ª), de 28 marzo 2011, disponiendo, además que, "Este reconocimiento legal y reglamentario de la entrevista como método idóneo para seleccionar a los empleados públicos conforme a los principios de mérito y capacidad y con respeto al de igualdad, se extiende a todas sus posibles formas salvo a aquellas que se demuestren incompatibles con las premisas constitucionales sobre las que descansa la función pública".

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS de 26/5/16, recaída en el recurso de casación 1785/2015, indica, aplicando la doctrina jurisprudencial relativa al control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa, las13 exigencias que ha de reunir la motivación que resulta obligada para que pueda considerarse correctamente cumplida, que vendrían dadas por: "(a) establecer con anterioridad a la entrevista los criterios que se siguen para apreciar la existencia o no de déficit en cada una de las competencias que son objeto de evaluación para apreciar la adecuación del candidato al perfil profesional, mediante la expresión de la clase de conducta o respuesta del aspirante que será considerada como expresiva de la posesión o no de cada una de las competencias; (b) detallar las concretas respuestas que fueron ofrecidas por el aspirante y las conductas que en él fueron apreciadas en la prueba de la entrevista personal; y (c) explicar por qué esas respuestas y conductas concretamente ponderadas en el aspirante encarnan de manera positiva o negativa los criterios de evaluación que han de aplicarse.

Así ha de ser porque el proceso selectivo, en lo que hace al esfuerzo exigido al aspirante para superarlo, tiene su principal elemento en las pruebas de conocimientos de la fase de oposición que el recurrente sí superó con éxito. Esto a lo que conduce es a que la exclusión de quien haya superado con éxito esas primeras pruebas, mediante la declaración de no apto en la prueba de entrevista personal, requerirá que, de una manera inequívoca y rigurosa, haya quedado demostrada su falta de adecuación profesional y la concurrencia en su personalidad de factores que revelen que la misma es incompatible con ese correcto desempeño funcionarial a que antes se ha hecho referencia. Y así ha de ser porque la muy grave consecuencia que supone esa exclusión, para quien realizó el enorme esfuerzo de adquirir los conocimientos correspondientes a las primeras pruebas, únicamente cumplirá con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE (RCL 1978, 2836) ) si está justificada y explicada con ese superior nivel de rigor y exigencia que acaba de apuntarse".

Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 22/11/16, en el recurso de casación 4453/2015, indica que " los procesos selectivos para ingresar en el empleo público se rigen por los principios de igualdad, mérito y capacidad por exigencia directa de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución . Por otro lado, la jurisprudencia sentada por la Sección Séptima ha insistido que la necesaria motivación de las decisiones de los tribunales calificadores o comisiones de selección no se satisface con la emisión de una calificación numérica y que en los casos en que algún aspirante cuestione la que se le haya dado, bien por considerarla insuficiente en relación con sus propios méritos o con el contenido de sus ejercicios, bien por comparación con el trato dado a otros aspirantes, se debe explicar el camino seguido para la asignación de la calificación concedida.

Es decir, se han de justificar los criterios observados, los cuales se deben establecer previamente a la celebración de las pruebas y dar a conocer a los aspirantes también con anterioridad a la misma [ sentencias 1058/2016, de 11 de mayo (RJ 2016, 1974) (casación 1493/2015 ) y de 16 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 6411) (casación 2803/2014 )]. Además, se ha de explicar por qué la aplicación de tales criterios conduce al resultado cuestionado por el recurrente [ sentencias de 13 de julio de 2016 (RJ 2016, 4177) (casación 2036/2014 ), 29 de enero de 2014 (RJ 2014, 1292) (casación 3201/2012 ), 15 de octubre de 2012 (RJ 2013, 1484) (casación 4326/2011 ), 16 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6791) (casación 1235/2011 ), 27 de abril de 2012 (RJ 2012, 6421) (casación 5865/2010 ), 10 de abril de 2012 (RJ 2012, 5182) (casación 183/2011 ), 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 6476) (casación 950/2008 ), 2 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 8048) (recurso 376/2006 )]".

Esto es, la prueba de entrevista resulta un método válido de valoración en los procesos selectivos, incluyendo aquellas que sean de carácter eliminatorio, siempre que se respeten los principios constitucionales que han de regir los procesos selectivos y la necesaria motivación.

Aplicando lo anterior al caso de autos, del examen de la base 8ª de la convocatoria y el desarrollo y resultado de la entrevista personal que se realizó al actor, se deduce:

-La realización en primer lugar de las pruebas psicométricas de inteligencia, aptitudes y habilidades y de personalidad para comprobar la idoneidad de los candidatos, las cuales se realizaran con el asesoramiento de especialistas externos, siendo los criterios a evaluar con las mismas " las competencias genéricas de comunicar, gestionar, negociar y trabajo en equipo, así como a identificar valores, como integridad, toma de decisiones, autoconocimiento y autoregulación, resolución de conflictos y estrés" y entrevista.

- La realización a continuación de la entrevista personal por el Tribunal, con el apoyo de la información previa obtenida en las pruebas psicométricas.

-La publicación previa a la realización de la entrevista de los parámetros y las condiciones de su realización, lo que se verificó el 22/7/21, siendo los parámetros a evaluar: funcional y técnico: análisis curricular, franqueza, exigencia, estructuración, flexibilidad, distancia emocional, atención a los datos, comportamiento ético, toma de decisiones/criterio, comunicación, afinidad con la cultura de la organización, iniciativa, resolución de problemas, trabajo en equipo, entusiasmo, teniendo en cuenta la necesidad de identificar valores, dada su condición de agentes de la autoridad en el dominio público portuario, tales como integridad, toma de decisiones, autoconocimiento y autoregulación, resolución de conflictos y estrés. También se indicaba que cada uno de esos item se valoraría de 0 a 15 puntos y la calificación final sería el resultado de la media artimética de las otorgadas por cada uno de los miembros del tribunal, debiendo obtener el aspirante la puntuación mínima de 7,5 puntos para superarla.

- La duración estimada de la entrevista es de 30 a 45 minutos.

- La finalidad de la entrevista es "conocer el comportamiento pasado y el presente del candidato, para a partir de ahí predecir cómo se comportará en un futuro, disipando dudas sobre la información facilitada y ampliarla en aquellos aspectos que el Tribunal considere oportuno".

Esto es, el objeto de la entrevista era la evaluación de la capacidad y cualidad de los candidatos necesarios para adecuarse a las competencias precisas para el correcto desempeño futuro de las funciones como Policía Portuario encargado de realizar importantes funciones como el control y vigilancia de la zona aeroportuaria para lo que es preciso instrumentos de selección como la entrevista que permiten la selección de los candidatos más aptos para las funciones que tendrían encomendadas, no siendo objeto de valoración ni el factor académico o de formación ya acreditados en las dos anteriores fases.

De otro lado, hay fiel reflejo en el expediente administrativo, así como a través de la prueba testifical practicada en el acto de la vista, del desarrollo de la entrevista y de las incontestables razones que determinaron que se otorgase al actor la, en principio, llamativa puntuación otorgada ( o puntos) que esta Juzgadora entiende completamente razonada y justificada.

De este modo, el actor mantuvo a lo largo de la entrevista una actitud desconcertante, expresiva del más alto desinterés incompatible en quien se presenta a un proceso selectivo e intenta superar el mismo y que no representa sino la ausencia de todo interés en el puesto que ocupa pues el actor para realizar la entrevista se "tiró" en la silla en la que debía sentarse, la contestación a las preguntas que se le hicieron consistieron en onomatopeyas y expresiones como "ustedes sabrán" cuando se le preguntó su opinión sobre el proceso de selección, no solo no llegando a responder a la pregunta más básica consistente en lo que era un policía portuario y cuáles eran sus funciones, sino haciéndolo con desinterés al indicar " ustedes sabrán" o indicando al Tribunal que no venía a hablar cuando éste le indicó que hablara lo que considerase oportuno, habiendo llegado el Tribunal a preguntar al actor si se sentía cómodo, al no entender su actitud, todo ello durante los 15 o 20 minutos que duró la entrevista.

En definitiva, la entrevista se dirigió, junto con la prueba psicométrica realizada que le servía de apoyo, a la identificación de las cualidades precisas que debe reunir un Policía Portuario encargado del control y vigilancia de las operaciones portuarias, cualidades que fueron explicitadas con carácter previo al desempeño de la prueba, y la evidente ausencia de las mismas en el actor que motivó que la puntuación no pudiera ser sino la que finalmente se le otorgó.

La parte actora invoca la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª del Tribunal Supremo núm. 1290/2020 de 14 octubre en apoyo de su pretensión, alegato que ha de ser rechazado habida cuenta de las diferencias entre ambos supuestos pues en el caso examinado por el alto Tribunal se concluyó que la entrevista era elemento esencial del proceso selectivo al suponer el 50 por ciento de la máxima puntuación, cuando en el caso examinado en los presentes autos solo supone 15 puntos de un proceso selectivo en el que 50 puntos supone la experiencia profesional de los candidatos y 35 la formación académica; el proceso selectivo examinado en la sentencia era el de concurso oposición cuando en el presente es un concurso de méritos; en aquella sentencia se examinó un proceso selectivo en el que la entrevista se insertó en la fase de pruebas de evaluación de conocimientos o capacidad, concretamente en la fase de oposición, fase que no existió en el supuesto examinado, siendo propia de la fase de méritos como aquí sucedió; en aquella sentencia se expresó la ausencia de parámetros y criterios preestablecidos con que hubiera de desarrollarse la entrevista, ni su duración , ni los criterios de puntuación, lo que no sucede en el caso de autos."

Y poco tenemos que añadir. La magistrada de instancia ha valorado de forma precisa todo el proceso selectivo, concluyendo en la regularidad de la entrevista desarrollada, que el recurrente despreció con su actitud. No deja de resultar extraño que se impugnen los parámetros de una prueba por quien, conociéndolos, demuestra con su particular proceder no querer superarla. Como afirma la la Sala III del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14 de octubre de 2020, rec 1342/2018, cuya interpretación cuestiona el recurrente, la entrevista no es en sí un sistema rechazable en el ámbito de la selección del personal público, y de hecho en nuestro ordenamiento jurídico se conocen diversas manifestaciones del sistema de entrevista en el ámbito de los procesos de selección. Lo que se rechaza es que resulte coherente su inserción en la fase de pruebas de evaluación de conocimientos o capacidad, concretamente en la fase de oposición, pues por su propio significado y alcance la entrevista es propia de la fase de concurso de méritos, así como la ausencia de parámetros y criterios preestablecidos, duración y criterios de puntuación.

Reiteramos, la entrevista en los términos expresados cumple los criterios exigidos por la Sala III del Tribunal Supremo, al figurar entre el concurso de méritos, anunciarse adecuadamente los criterios conforme a los cuales se habría de desarrollar, su objetivo y finalidad, su duración, su puntuación y los mínimos para su superación.

Compartimos la motivación realizada en la sentencia de instancia, la asumimos y afirmamos que el recurrente se "autoexcluyó" del proceso selectivo, pues no es otra cosa lo que evidenció su conducta. El motivo se rechaza al igual que el recurso. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación