Sentencia Social 1023/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 197/2023 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima demanda de resolución de contrato por falta de pago y retrasos continuados en el abono del salario.

La parte recurrente formaliza recurso de suplicación articulando un motivo de de revisión fáctica y otro de censura jurídica por infracción de normas sustantivas, y, en concreto, de los artículos 4 y 50.1.b) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que se cita.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Respecto de la revisión fáctica solicitada debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Solicita la recurrente la revisión del hecho probado segundo para que se añadan las fechas de pago de las mensualidades de febrero a agosto de 2021, ambos inclusive, quedando el texto con la siguiente redacción:

"La mercantil demandada, viene abonando al actor la nómina en los siguientes días:

Mensualidad de febrero de 2018, con fecha 05.03.2018.

La parte proporcional de la paga extra de Navidad de 2017, con fecha 29.03.2018.

Mensualidad de marzo de 2018, con fecha 05.04.2018.

Mensualidad de abril de 2018, con fecha 04.05.2018.

Parte proporcional de Paga Extra 2017 se le abona el 28.05.2018.

Mensualidad de mayo de 2018, con fecha 01.06.2018.

Mensualidad de junio de 2018, con fecha 04.07.2018.

Mensualidad de julio de 2018, con fecha 02.08.2018.

Mensualidad de agosto de 2018, con fecha 06.09.2018.

Mensualidad de septiembre de 2018, con fecha 03.10.2018.

Mensualidad de octubre de 2018, con fecha 06.11.2018, la cantidad de 611,21 €.

Mensualidad de noviembre de 2018, con fechas 06.11.2018 y 10.12.2018.

Paga Extra de septiembre de 2018, con fecha 14.12.2018.

Mensualidad de diciembre de 2018, con fechas 04.01.2019 y 10.01.2019. Mensualidad de enero de 2019, con fechas 06.02.2019 y 19.02.2019.

Mensualidad de febrero de 2019, con fecha 08.03.2019. Mensualidad de marzo de 2019, con fecha 05.04.2019. Mensualidad de abril de 2019, con fecha 06.05.2019.

Parte proporcional de Paga Extra 2018, se le abona el 21.05.2019. Mensualidad de mayo de 2019, con fecha 03.07.2019.

Mensualidad de junio de 2019, con fecha 06.06.2019.

Paga extra de julio de 2018, con fecha 26.07.2019

Mensualidad de julio de 2019, con fecha 05.08.2019. Mensualidad de agosto de 2019, con fecha 06.09.2019. Mensualidad de septiembre de 2019, con fecha 04.10.2019.

Mensualidad de octubre de 2019, con fechas 06.11.2019 y 15.11.2019. Mensualidad de noviembre de 2019, con fechas 05.12.2019, 10.12.2019 y 20.12.2019.

Mensualidad de diciembre de 2019, con fechas 03.01.2020 y 09.01.2020. Mensualidad de enero de 2020, con fecha 06.02.2020.

Mensualidad de febrero de 2020, con fecha 05.03.2020.

Paga Extra de septiembre de 2019, con fecha 31.03.2020. Mensualidad de marzo de 2020, con fecha 03.04.2020.

Mensualidad de abril de 2020, con fecha 06.05.2020.

Paga Extra de diciembre de 2019, con fecha 01.06.2020. Mensualidad de mayo de 2020, con fecha 03.06.2020.

Mensualidad de junio de 2020, con fecha 03.07.2020.

Mensualidad de julio de 2020, con fecha 05.08.2020.

Mensualidad de agosto de 2020, con fecha 04.09.2020.

Mensualidad de septiembre de 2020, con fecha 06.10.2020. Mensualidad de octubre de 2020, con fecha 05.11.2020.

Mensualidad de noviembre de 2020, con fecha 04.12.2020. Mensualidad de diciembre de 2020, con fecha 31.12.2020. Mensualidad de enero de 2021, con fecha 05.02.2021.

(...)

Mensualidad de febrero de 2021, con fecha 05.03.2021.

Mensualidad de marzo de 2021, con fecha 08.04.2021 y 15.04.2021.

Mensualidad de abril de 2021, con fecha 06.05.2021, 14.05.2021 y 21.05.2021 Mensualidad de mayo de 2021, con fecha 07.06.2021 y 14.06.2021

Paga Extra de Julio de 2020, con fecha 14.06.2021

Mensualidad de junio de 2021, con fecha 02.07.2021

Paga Extra de Septiembre de 2020, con fecha 29.07.2021 Mensualidad de julio de 2021, con fecha 05.08.2021

Mensualidad de agosto de 2021, con fecha 06.09.2021"

Apoyo revisorio en los folios 117 a 130, lo que tiene trascendencia para realizar el cálculo correcto y acreditar el retraso en el abono de las nóminas que venía percibiendo el actor.

Partiendo de que las fechas de pago de las mensualidades de febrero a agosto de 2021 se actualizaron en el acto del juicio sin oposición de la empresa, quien ahora alega de forma sorpresiva en su escrito de impugnación que se trata de una cuestión nueva, el motivo se estima pues es cierto, completa el relato fáctico y pudiera tener relevancia para mutar el sentido del fallo, con independencia de lo que se dirá al resolver la censura jurídica.

TERCERO.- El recurrente articula un motivo de censura, siguiendo el cauce previsto en el apartado c ) del artículo 193 LRJS, al entender que los retrasos producidos y la falta de pago de 3 pagas extras tienen la suficiente entidad como para justificar la extinción indemnizada de la relación laboral.

El artículo 50 ET establece como causa de extinción del contrato por voluntad del trabajador la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

Doctrina aplicable:

La doctrina unificada en esta materia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se recoge en numerosas sentencias de la que puede ser ejemplo la de fecha 25 de marzo de 2104, (rec.- 1268/2013), "la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (rcud 2461/2008), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (rcud 3762/2009)... " La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET (EDL 1995/13475) la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado , reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995)". En el caso examinado, puede concluirse con la sentencia recurrida que: los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado , reiterado o persistente en el pago de la retribución superando con exceso el retraso los tres meses, puesto que, como mínimo y como se reconoce en la sentencia impugnada, existen 2 meses de impago y 3 meses de retraso, lo que arroja 5 retrasos, siendo los mismos reiterados y persistentes durante un período de 5 meses".

En esa misma línea, la sentencia del Tribunal supremo de 20 mayo 2013 (rec.- 1037/2012), nos dice que que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET (EDL 1995/13475), partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)".

En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 (rec.- 1311/2011) concluye que el incumplimiento empresarial que no es grave y trascendente a estos efectos, "porque al tiempo de presentarse la papeleta de conciliación y la demanda (diciembre de 2009) los retrasos en el pago se habían producido solamente desde el 1 de junio anterior, con la particularidad de que a primeros de marzo de 2010 la empresa no adeudaba ninguna cantidad, mientras que antes había venido abonando la nómina mensual en dos pagos y con retrasos de 10 a 30 días. Estas demoras en el pago durante siete meses, resumida y gráficamente consistieron en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los seis restantes, no pueden calificarse de relevantes y graves en una situación económica como la actual, en la que existen importantes restricciones crediticias. Consecuentemente, no puede estimarse correcta la calificación que hace la sentencia recurrida que compara el presente caso con el contemplado por nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2008, sin percatarse por causa de un error material padecido en nuestra resolución que en ese supuesto el incumplimiento del deber de pagar puntualmente los salarios se prorrogó durante más de dos años (desde diciembre de 2004 al 30 de enero de 2007), cual consta en el relato de hechos probados contenido en ella". "la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (rcud 2461/2008), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (rcud 3762/2009)...

... La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET EDL1995/13475 la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995)".

En cuanto a la gravedad del retraso nuestro Tribunal Supremo ha mantenido expresamente que no es incumplimiento grave el retraso de un solo mes (sentencia de 21 de junio de 1986), o el de dos meses ( sentencia de 16 de junio de 1987), o incluso la falta de abono de tres meses de salario y una paga extra en una relación laboral vigente durante veinte anos ( sentencia de 25 de septiembre de 1995, dictada en unificación de doctrina). Pero en cambio, sí se da esa gravedad cuando durante más de un año se viene cobrando el salario con retraso ( sentencia de 24 de marzo de 1992), o durante once meses consecutivos ( sentencia de 13 de julio de 1998) o, así mismo, si el abono de las pagas extras se realiza con un retraso de cinco o más meses ( sentencia de 28 de septiembre de 1998), al igual que si se adeudan dos meses y una paga extra, cobrándose las nóminas con un retraso medio de 29 días ( sentencia de 25 de enero de 1999).

Y en la de fecha 26 de julio de 2.012, señaló que se trata de causa justa de resolución de los contratos cuando se evidencian esos retrasos a lo largo de nueve meses.

Es el requisito de la gravedad del comportamiento empresarial el que en realidad modula y perfila en cada caso la concurrencia del incumplimiento contractual y que no es preciso que el impago o demora sea debido a culpabilidad de la empresa. Así nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde antiguo y reiteradamente que la culpabilidad no es requisito para generar el incumplimiento empresarial, ya que el empresario puede amparar sus dificultades económicas en medidas de suspensión o extinción con arreglo a los artículos 41, 47, 51 o 52 del Estatuto de los Trabajadores, pero en ningún caso le es lícito eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa ( sentencias de 24 de marzo de 1992, 29 de diciembre de 1994, 28 de septiembre de 1998, 25 de enero de 1999 y 22 de diciembre de 2008).

Existe causa resolutoria cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). STS de 3 diciembre 2012 (rec. 612/2012 (EDJ 2012/303177) ).

También concurre causa extintiva si la empresa venía abonando al actor el salario en dos plazos, constatándose un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras. Así, la extra de julio se abonó con un retraso de 33 días, el mes de agosto con 13 y 19 días, septiembre con 23 y 26 días, octubre con 20 días, noviembre con 18 y 19 días, la extra de diciembre con 23 días de retraso. En la fecha del juicio (3 de octubre de 2011) la empresa adeudaba al actor los atrasos de 2011 y la extra de verano de 2011. STS de 20 mayo 2013 (1037/2012 ).

En STS de 16 julio 2013 (rec. 2924/2012 (EDJ 2013/168365) ), se calificó cmo incumplimiento empresarial grave el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses.

La STS 19 noviembre 2013 (rec. 2800/2012 (EDJ 2013/284592) ) examinó los retrasos en el abono del salario, que fueron de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente, lo que supone un retraso grave y continuado.

El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de enero de 2015 sobre la gravedad de los retrasos vino a señalar: "La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser "continuados". Obsérvese que el precepto no se refiere a la "magnitud" del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino a la duración de ese comportamiento moroso: debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuan larga deba ser esa reiteración en la conducta morosa. Y así lo ha hecho esta Sala Cuarta, como prueba la sentencia de contraste, aunque, como es prudente, sin fijar una duración concreta. Lo que es claro que, en el caso de autos, se cumple el requisito de la "continuidad" pues, como afirma con acierto la propia sentencia recurrida, con cita de la STS de 25/1/1999 (RCUD 4275/1997), el comportamiento será grave cuando "no sea un retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente". Que es lo que ocurre en el caso de autos: la empresa, durante más de un año, jamás ha pagado los salarios a su debido tiempo. "

Por su parte, la STS 5 junio 2018 (rec. 108/2017) recuerda que el nivel de incumplimiento de la obligación del pago puntual del salario o del subsidio de incapacidad temporal que debe concurrir para calificar el hecho como suficiente para justificar la extinción del contrato, ha ido evolucionando jurisprudencialmente hacia su objetivación. No se exige la culpabilidad del empresario en el incumplimiento, sino exclusivamente su gravedad atendiendo a un elemento temporal (continuación y persistencia en el tiempo) y otro cuantitativo, el montante de lo adeudado.

En supuestos en los que las dilaciones afectan al montante total de las mensualidades, sin que medien entregas a cuenta, y el pago diferido de cada una de ellas se lleva a cabo en una sola vez, y no de forma fraccionada, el Tribunal Supremo viene manteniendo "una línea clara y definida en el sentido de que la gravedad del incumplimiento empresarial se debe establecer tomando en consideración la persistencia y continuidad de los retrasos, así como el tiempo de duración de los mismos", así lo recuerda la STS 6 noviembre 2017, rec 683/2016, resaltando que "conforme a esos criterios objetivos ... se ha estimado que revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo variable entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS 3 diciembre 2012, rec. 612/2012); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 15 y 30 días, alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS 16 julio 2013, rec. 6584); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS 225 diciembre 2008, rec. 294/2008)" siendo el supuesto analizado en ella de período ininterrumpido de 13 meses, y duración media de retrasos de 13,6 días, condenándose incumplimiento grave que se configura como de extinción del contrato por voluntad del trabajador."

Resolución del caso

1) En el supuesto sometido a consideración sucede que el demandante, con una antigüedad en la empresa que se remonta al 5/05/81, esto es, más de 40 años en la empresa, acredita ha sufrido los siguientes retrasos en el periodo de referencia que abarca de agosto de 2018 a agosto de 2021, ambos inclusive, esto es, 37 meses, según consta en el hp 2º de la sentencia y en el propio escrito de recurso:

Mensualidad de agosto de 2018, 1 día.

Mensualidad de octubre de 2018, 1 día

Mensualidad de noviembre de 2018, 5 días.

Mensualidad de diciembre de 2018, 5 días.

Mensualidad de enero de 2019, 14 días.

Mensualidad de febrero de 2019, 3 días.

Mensualidad de abril de 2019, 1 día.

Mensualidad de junio de 2019, 1 día.

Mensualidad de agosto de 2019, 1 día.

Mensualidad de octubre de 2019, 10 días.

Mensualidad de noviembre de 2019, 15 días.

Mensualidad de diciembre de 2019, 4 días.

Mensualidad de enero de 2020, 1 día.

Mensualidad de abril de 2020, 1 día.

Mensualidad de septiembre de 2020, 1 día

Mensualidad de marzo de 2021, 11 días.

Mensualidad de abril de 2021, 16 días

Mensualidad de mayo de 2021, 9 días

Mensualidad de agosto de 2021, 1 día

El retraso se ha producido de forma intermitente en esos 37 meses un total de 19 meses, siendo el promedio de 5,31 días, destacando que en 9 meses el retraso fue de 1 día.

Si nos centramos en las dos últimas anualidades los retrasos fueron los siguientes:

2020: 1 día durante los meses de enero, abril y septiembre (3 meses)

2021 (hasta agosto): 11 días en marzo, 16 días en abril, 9 días en mayo y 1 día en agosto (4 meses).

2) El retraso en el pago de las pagas extras, según el hp 2º, ha sido el siguiente:

Navidad/17, 88 días,

Septiembre/17, 75 días

Navidad/18, 141 días

Julio/18, 360 días

Septiembre/19, 183 días

Julio/20, 318 días

Septiembre/20, 302 días

Promedio de retraso: 209,57 días

3) Se adeuda finalmente a la fecha del juicio las pagas extras de navidad/20, verano y septiembre de 2021 por un total de 4.903,26 euros, a cuyo pago ha sido condenada la empresa.

4) La empresa se ha reunido con los representantes de los trabajadores, presentando y cumpliendo con un calendario de pagos (fundamento jurídico tercero, con valor de hecho probado).

La cuestión que se plantea en el presente caso se refiere a la apreciación o no del requisito de la gravedad, y a la vista de la resultancia fáctica y doctrina jurisprudencial aplicable, entendemos que los incumplimientos objetivados carecen de la entidad suficiente para alcanzar el efecto resolutorio pretendido. Los antecedentes relatados dan razón de una relación laboral que se ha desarrollado conforme a parámetros de normalidad durante más de cuarenta y dos años, sin constancia de incumplimientos contractuales previos, revelando el sometimiento de las partes al principio de buena fe. De igual forma, los hechos coetáneos constatan, con carácter general, el pago de las retribuciones ordinarias en los términos previstos en el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores, siendo mínimos e intermitentes los retrasos en el abono de las mismas y, en cualquier caso, irrelevantes a efectos resolutorios. Es cierto que se acreditó el impago, que no retraso, de tres pagas extraordinarias. No obstante, atendida la voluntad empresarial de cumplir con las obligaciones contractualmente asumidas evidenciada por hechos previos y coetáneos y constatada la proyección futura de tal voluntad por el pacto alcanzado con la representación legal de los trabajadores, entendemos concurrentes circunstancias que impiden apreciar la gravedad precisa que permita la separación del principio de mantenimiento de los contratos. Otra solución nos situaría en un escenario próximo al abuso del derecho proscrito por nuestro ordenamiento jurídico. En definitiva, no existiendo incumplimiento contratual grave y culpable, el motivo ha de ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.