Sentencia Social 1047/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 381/2023 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimó parcialmente la demanda declarando la improcedencia del despido de que fue objeto la demandante, cuyo contrato de trabajo fue extinguido por causas objetivas reconociendo la empresa en la misma carta de cese la improcedencia de la decisión extintiva.

En la sentencia se desestimaba la pretensión principal de la parte actora de que se calificara su cese como despido nulo, entendiendo la Juez "a quo" que no concurría vulneración alguna del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (en su vertiente de garantía de indemnidad) que se invocaba en la demanda, en la que la trabajadora sostenía que su cese era una represalia por haber presentado una demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en concreto de su jornada.

Frente a dicha sentencia formaliza la demandante recurso de suplicación articulando un doble motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193 b) LRJS a fin de modificar los hechos probados 4º y 7º así como un motivo de censura jurídica denunciando las infracciones normativas a que después aludiremos, solicitando la calificación de nulidad del despido y que se condenara a la demandada a la readmisión inmediata de la actora con abono de los salarios dejados de percibir, así como a abonarle la suma de 12.000 € por daños y perjuicios reclamada en la demanda.

La empresa impugnaba el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Respecto del motivo de revisión fáctica debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso solicita la parte recurrente las siguientes revisiones del relato de hechos probados:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 4º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"CUARTO.- La parte actora promovió demanda de MSCT frente a la demandada el 04.11.2021 que recayó en el Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad, autos 893/2021, siendo desistido expresamente el día del juicio, el 01.02.2022 con reserva de derechos y acciones. En dicha demanda se denunciaba que la demandada había procedido a modificar unilateralmente la jornada de trabajo de la actora."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido los documento nº 8 y 10 del ramo de prueba documental de la parte actora.

Con ello se pretende poner de manifiesto la vinculación que existe entre el contenido de la acción judicial emprendida por la trabajadora y su posterior despido.

Lo que la parte recurrente pretende adicionar es cierto, resulta de la mencionada documentación y tiene relevancia procesal ya que su recurso va a ser estimado.

Segundo.- Se interesa también la modificación del hecho probado 7º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"SÉPTIMO.- La actora estuvo en situación de IT desde 29.07.2020 a 21.07.2021 y desde 07.02.2022 con una duración estimada de 24 días."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido del documento nº 6 del ramo de prueba documental de la parte actora.

Se quiere con ello, en primer lugar, poner de manifiesto un error de transcripción en las fechas ya que la primera baja médica se extiende hasta el 07-02-2021 y no hasta el 07-02-2022; y, en segundo lugar, la inexistencia de la causa objetiva alegada por la demandada en la carta de despido (carta en la que ya fue reconocido el cese como improcedente) pues la actora estuvo en situación de baja médica en la casi totalidad del mes de febrero de 2022, por lo que los cambios de jornada producidos durante el citado mes difícilmente pudieron afectarle, dada su situación de incapacidad temporal.

El submotivo se estima, por las mismas razones que el anterior.

TERCERO.- En el plano de la censura jurídica entiende la parte recurrente que la sentencia infringe el artículo 24 de la Constitución Española, el art55.5 ET y el art. 96.1 LRJS.

Se alega que el cese traía causa del ejercicio por parte de la trabajadora de una acción judicial en reclamación del restablecimiento de la jornada de trabajo pactada al entenderla vulnerada por su empleadora unilateralmente, con la consiguiente repercusión en su salario, demanda presentada el 04/11/2021, que en fecha 01/02/2022 fue desistida con reserva de derechos y acciones, resultando que semanas después, concretamente el 04/03/2022, la empresa comunicó a la actora la decisión de prescindir de sus servicios por no aceptar los cambios de jornada de trabajo que -supuestamente- le había comunicado durante el mes de febrero de 2022 (pese a que se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 07/02/2022), comunicación en la que se reconoce la improcedencia del despido en base a supuestas "dificultades probatorias en sede judicial".

Se afirma en el recurso que las mismas razones que provocaron la acción judicial por parte de la trabajadora eran precisamente las que invocaba la empresa para justificar la decisión extintiva, existiendo así un claro un indicio de vulneración del derecho fundamental de Tutela Judicial Efectiva (incluso prueba directa de su vulneración), por lo que, ante la ausencia de la más mínima actividad probatoria encaminada a acreditar las supuestas causas objetivas, con la finalidad de demostrar que su decisión extintiva se aparta del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva por parte de la trabajadora, procedía declarar nulo el despido con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Para resolver el motivo hemos de recordar que sostiene el Tribunal Constitucional a propósito de la garantía de indemnidad lo siguiente ( TC Sentencia de 19 de enero 2006):

«Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (RCL 1978\ 2836)) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril (RTC 2004/55), F. 2; 87/2004, de 10 de mayo (RTC 2004/87), F. 2; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005/38), E. 3; y 144/2005, de 6 de junio (RTC 2005/144), F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995\ 997); SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993/14), F. 2; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005\ 38), F. 3; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005\ 182), F. 2).

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 29 de junio de 1985) (RCL 1985\ 1548), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1 993, de 18 de enero (RTC 1993\ 14), F. 2, «a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho». En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97) (TJCE 1998\ 207), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976\ 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo (RTC 2002\ 66), F. 3; 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003\ 17), E. 4; 49/2003, de 17 de marzo (RTC 2003\49), F. 4; 171/2003, de 29 de septiembre (RTC 2003\ 171), E. 3; 188/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004\ 188), F. 4; y 171/2005, de 20 de junio (RTC 2005\ 171), F. 3).»

A partir de tal doctrina hay que examinar cuál ha sido en el presente supuesto la actuación de la demandada y si el despido supone la vulneración del derecho fundamental que se invoca por la demandante.

Se requiere que por parte del trabajador/a se aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido.

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

En este caso la Juzgadora de instancia consideró que no se había acreditado por la parte actora la existencia de indicios de una conducta empresarial contraria a los derechos fundamentales de la misma, explicando al efecto lo siguiente:

"..no consta nexo temporal entre la interposición de la demanda, 04.11.2021, y el despido de 04.03.2022, pues han transcurrido cuatro meses de prestación de servicios. Pero es más, consta que la parte actora desistió de tal reclamación, y si bien también se mantuvo en la presente demanda que realizaba 109 horas al mes, nada se ha acreditado. En aquella demanda se fijaba que la actora había visto modificada su jornada de 109 horas al mes a 28 horas, cuando realmente en el presente ha quedado acreditado que la jornada se iba modificando, de mutuo acuerdo, y además en los dos últimos meses era de, por lo menos, 60 horas al mes.

Y el hecho de no querer continuar modificando la actora su jornada de mutuo acuerdo, cuando la última (15 horas a la semana) era incluso mayor que la suscrita inicialmente (95 horas semana), fue la causa del despido de la misma, por entender la empresa que no cubrían los servicios contratados, reconociendo la improcedencia."

Pero, por contra, nosotros entendemos que la demandante ha aportado suficientes indicios de que el despido enjuiciado tiene vinculación causal con la reivindicación que hizo de sus derechos en la demanda presentada el 04/11/2021 (no constando la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su existencia), desistiendo el 01/02/2022 con expresa reserva de acciones, es decir un mes antes del cese.

Y resultando por tanto que existen fundados indicios que permiten entender que ha existido una conducta vulneradora de los derechos fundamentales de la trabajadora, correspondía a la empresa había aportado prueba plena sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida a fin de desvirtuar aquellos indicios, siendo claro que la empresa no ha desvirtuado la existencia del indicio más que razonable de vulneración de derechos fundamentales.

Efectivamente, el panorama indiciario no se ha visto neutralizado en este supuesto ya que la empresa no acreditó la existencia de causas reales para acordar el cese de la demandante lo que, conforme a las reglas de la inversión de la carga de la prueba, no permite interpretar que su despido sea ajeno al indicio de una represalia, por todo lo cual la decisión extintiva ha de ser calificada como nula al haberse producido la denunciada vulneración de derechos fundamentales.

Procede en definitiva declarar la nulidad de la decisión extintiva, todo ello con los efectos previstos en los arts. 55.5 ET, 123.2 y 113 LRJS, es decir, readmisión inmediata de la trabajadora y abono de los salarios dejados de percibir desde el cese.

CUARTO.- En la demanda se solicitaba una indemnización de 12.000 € tomando como criterio la LISOS al entender que la empresa había incurrido en una conducta asimilable a las infracciones muy graves descritas en el art. 8.12 de la misma, correspondiéndole la sanción de multa prevista para tales infracciones en el art. 40.1 de dicho texto legal, que en su grado mínimo oscilaba entre 7.501 y 30.000 euros, invocando la parte la función compensatoria sancionadora y preventiva de la cuantía fijada teniendo en cuenta el número de empleados de la empresa (afirmando que eran 60) y su facturación anual (que según la demandante era de aproximadamente 1 millón de euros).

En lo referido a dicha pretensión indemnizatoria hemos de recordar que, en efecto,la naturaleza y alcance de la indemnización contemplada en el artículo 183 LRJS revela que el legislador ha considerado que el daño moral existe y es indemnizable, debiendo los Tribunales pronunciarse sobre la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima y restablecerle en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, admitiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como criterio para fijar la indemnización por daños morales acudir a dicha tipificación de la LISOS, afirmándose en la STS de 25/01/2018 (RCUD 30/2017) que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( TC 247/2006, de 24/ Julio), siendo considerado idóneo y razonable por el Alto Tribunal, criterio al que se acoge la parte demandante por remisión a las sanciones previstas en el art. 40 de la LISOS.

Sabido es que para la aplicación de los criterios de graduación de las sanciones deben tenerse en cuenta una serie de reglas que tienen como objetivo asegurar el cumplimiento de los principios del derecho sancionador, en especial los de proporcionalidad y equidad, reglas que son las previstas en el art. 39 de la LISOS, apartados 2, 5 y 6.

Según el apartado 2, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida, estableciendo el apartado 6 establece que en ausencia de circunstancias agravantes se aplicaría el grado mínimo en su cuantía inferior.

Llegados a este punto, hemos de tener en cuenta que según el apartado 5 del art. 39, los criterios de graduación no pueden utilizarse para agravar o atenuar la infracción cuando estén contenidos en la descripción de la conducta infractora o formen parte del ilícito administrativo, y sucede que en este caso la propia conducta de la empresa demandada es ya inherente a la infracción, sin que se haya acreditado ni apreciemos ninguna otra, lo que nos lleva a aplicar el grado mínimo de la sanción en su cuantía inferior, es decir, 7.501 €, estimándose así parcialmente el recurso en ese particular.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

SEXTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,