Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 14 de Marzo de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHOS}

^{PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Beatriz , en reclamación de DESPIDO siendo demandado Compañia Cervecera de Canarias S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 15 de noviembre de 2004 , por el Juzgado de referencia, con carácter parcialmente estimatorio .}

^{SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La demandante D.ª Beatriz viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa COMPAÑÍA CERVECERA DE CANARIAS, S.A., con antigüedad desde el 12-08-97, ostentando la categoría profesional de Auxiliar Administrativa y percibiendo un salario diario de 67'87 euros. SEGUNDO.- El día 13-07-04 la empresa comunicó a la trabajadora una carta de despido con efectos del mismo día que tiene el siguiente contenido: "Por la presente, se le comunica que la Dirección de la Empresa, Compañía Cervecera de Canarias, S.A., en la que Vd. presta sus servicios, tomó la decisión de proceder a la instrucción de un expediente contradictorio-disciplinario por los hechos que a continuación se relatan por entender que los mismos pudieran suponer la comisión de un incumplimiento contractual de carácter muy grave, susceptible de la imposición de eventuales sanciones disciplinarias, de conformidad con el régimen de sanciones establecido en el artículo 23 de Convenio Colectivo vigente y con el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores. Los CARGOS que se le imputaron son los que a continuación se describen: "Desde hace tiempo se ha venido observando en su conducta en el trabajo una actitud de falta de colaboración, disminución voluntaria del rendimiento y desidia ante los trabajos que se le han ido encomendando. A título de ejemplo, se ha venido negando últimamente a realizar traducciones de inglés que ya había hecho en otras muchas ocasiones, alegando ahora que su nivel no es bueno y que no se le ha dado formación adecuada. Este tipo de actitudes ha generado numerosas amonestaciones verbales que, lamentablemente, no han logrado conseguir un cambio positivo en su comportamiento. El pasado día 18 de junio, nuevamente, recibió Vd. en su departamento un pedido de papelería compuesto por unas 20 cajas de papel de fotocopiadora de unos 10 kg de peso aproximado cada una y otro material de papelería menos voluminoso que quedó depositado en el pasillo junto a su despacho. Su jefe inmediato, D. Augusto , le indicó que lo recibiese y lo introdujese poco a poco en el espacio destinado para esto en la oficina, como había hecho en ocasiones anteriores dentro de las funciones que tiene encomendadas. Como quiera que días después no había aún cumplido la tarea encomendada, D. Augusto volvió a insistirle para lo hiciera cuanto antes, respondiendo usted que no había sitio libre para colocar el material en la habitación. Acompañado por su jefe, éste le hizo ver el}

^{espacio que efectivamente se podía utilizar al efecto, evidenciando que lo que Vd. alegaba era una simple excusa para no cumplir la orden que le habían dado. A la vista de ello, manifestó al Sr. Augusto que, de todas formas, esas no eran sus funciones y que no iba a cumplir la orden recibida de ninguna de las maneras. A día de hoy el material que no se ha utilizado continúa en el pasillo en el mismo sitio donde fue depositado inicialmente". Como quiera que el escrito de descargo recibido no desvirtúa, en modo alguno, los hechos imputados, la Dirección de la Compañía, entendiendo que dichos hechos revisten acusada gravedad, acuerda calificarlos como falta laboral Muy Grave con arreglo a lo previsto en el artículo 54 2 b) del Estatuto de los Trabajadores, así como imponerle, por la comisión de dicha falta, la sanción de despido disciplinario, el cual producirá sus efectos en el momento de su recepción. Sin otro particular le rogamos firme copia de la presente, a los meros efectos de darse por notificada del contenido de la misma." TERCERO.- 1. En el acto de conciliación celebrado ante el SEMAC el día 29-07-04 la empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció a la demandante la indemnización de despido improcedente de 21.162'96 euros y 918'22 euros en concepto de salarios de tramitación, que de no ser aceptadas, serían consignadas en el Juzgado de lo Social a disposición de la trabajadora. El acto de conciliación terminó sin avenencia. 2. El día 30-07-04 la empresa consignó en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife las cantidades ofrecidas en el acto de conciliación. 3. El Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife inició un expediente de consignación y se procedió a hacer entrega de la cantidad consignada a la demandante D.ª Beatriz . CUARTO.- Insinuaciones sexuales. La demandante sostiene que desde los pocos meses de trabajo en la empresa y durante unos meses (6 años atrás), empezó a sufrir acoso sexual de su jefe directo, mediante insinuaciones sexuales, que mantiene que consistieron en colocación de una talla en forma de cabeza de pene entre sus cosas y de abrir una caja de tampones y dejarlos ostensiblemente fuera de la caja que estaba en un cajón cerrado. No está demostrada la realidad de estos hechos, y su autoría. La actora mantiene que en dicha época su jefe inmediato realizó movimientos simuladores de actos de masturbación mientras la miraba fijamente.}

^{Estas referencias de la parte actora en su demanda no están demostradas. D.ª Beatriz no comentó a sus compañeras que sintiese acoso sexual, ni tampoco se lo dijo a los Delegados de Personal. No está demostrada la realidad de dichas insinuaciones sexuales. QUINTO.- Expresiones vejatorias. No está demostrado que el jefe directo de la demandante dijese ante terceros expresiones vejatorias acerca de la demandante, o que la descalificase. Según la demandante, su jefe directo le decía que todo lo hacía mal y que no le daba más trabajo porque no se fiaba de ella. SEXTO.- Aislamiento de la trabajadora. La trabajadora D.ª Beatriz acudía a tomar café con otras compañeras y tuvo acceso a los representantes de los trabajadores. No ha resultado probado que a la actora le fuese prohibido relacionarse con otros trabajadores, ni que a otros trabajadores se les prohibiese relacionarse con D.ª Beatriz . SÉPTIMO.- Empleo en ocupaciones de inferior categoría: secar el piso de la cocina; y petición singular de traer unas copas de cristal de publicidad para unos clientes. 1. Las instalaciones en la que se ubican las oficinas tienen una cocina para uso del personal. En dicha cocina existe una nevera que frecuentemente se deshiela y moja el suelo. Coincide muchas veces cuando se produce un corte de luz en horas nocturnas, y que permanece el suelo mojado mientras no pasa el personal de limpieza. 2. El personal seca el piso de la cocina cuando entra en dicha cocina. Han secado el piso de la cocina otros trabajadores que han testificado y el jefe directo de la demandante D. Augusto . 3. La demandante se negó a secar el piso de la cocina cuando su jefe directo le indicó que también debería participar en secar la cocina. 4. D.ª Beatriz se negó a cumplir una petición de su jefe D. Augusto de ir a buscar unas copas de cristal de publicidad para entregarlas a un cliente. Para ello era necesario ir a otro edificio de la empresa. OCTAVO.- Orden de colocar en estanterías las cajas de papel de fotocopiar. La demandante se negó a colocar en las estanterías del archivo un pedido de 20 cajas de papel para fotocopiar de 10 kilos cada una, alegando que no cabían en dicho archivo. Mientras dichas cajas que habían sido descargadas por los proveedores en el pasillo estorbaban el paso. La demandante no colocó ninguna caja de papel en el archivo, pese a la orden reiterada de su jefe directo D. Augusto . Las cajas estuvieron durante un mes en el pasillo. NOVENO.- Formación profesional: cursos profesionales y de inglés. 1. La labor desarrollada por la demandante D.ª Beatriz consistía en transcribir los datos de ventas diarias, el archivo del material de su Departamento, y realizar el cierre de cada mes. También le correspondía realizar de informes periódicos repetitivos, impresión de trabajos, atención al teléfono y correo. Según el jefe directo D. Augusto , existe una parte del trabajo que consiste en el desarrollo personal del puesto. 2. El jefe directo desistió de pedirle a la demandante que le hiciese cartas o documentos en inglés, ó que al menos le hiciese borradores en inglés, para corregirlos él mismo antes de mandarlos. Las cartas y documentos en inglés los redactaba el propio jefe directo D. Augusto . 3. La demandante solicitó que se le dieran cursos de apoyo para el conocimiento de inglés, pero la empresa no se los proporcionó dado que en su puesto de trabajo no tiene contacto con clientes anglófonos, ni tiene que recibir pedidos en inglés. La testigo Auxiliar Administrativa D.ª Angelina , que trabaja en el Departamento de Ventas, tampoco ha recibido clases de inglés 4. La actora D.ª Beatriz en el currículum presentado a la empresa en la fase de selección expuso que estaba en posesión del título First Certificate in English expedido por la Universidad de La Laguna en diciembre de 1990. 5. La empresa proporcionó diversos cursos de formación a la trabajadora: Curso de Primeros Auxilios (día 01-03-99);Curso de Gestión de documentos ISO 9002 en Lotus Notes (día 19-03-99); Curso de SAP: SD Datos maestros y procesos (ventas) (julio 99); curso de IM-AM (Solicitud de Pedido para gastos en clientes) (agosto 99); Curso de Access 2000 (desde 27-09-01 a 04-10-01); Curso de Ética Corporativa (15-10-02); Curso de Microsoft Visio 2002 (16 y 17-12-02); Curso SAP SD (20-03-03). DÉCIMO.- Promoción profesional: no aprobó las pruebas de promotor de ventas. Se le reconoció por la empresa el incremento económico correspondiente a categoría superior, ante el impedimento convencional para ascender de categoría. 1. D.ª Beatriz se presentó a unas pruebas de promoción para acceder al puesto de trabajo de Promotor de Ventas, que no superó. Tampoco superó dichas pruebas la Auxiliar Administrativa D.ª Angelina , que se presentó a la vez que la demandante. UNDÉCIMO.-}

^{Falta de ocupación durante su trabajo y no desempeño de otras tareas. La labor desarrollada por la demandante D.ª Beatriz consistía en transcribir los datos de ventas diarias, el archivo del material de su departamento, y realizar el cierre de cada mes. A la demandante le sobraba tiempo de la jornada laboral sin ocupación efectiva. D.ª Beatriz comentó a otras compañeras que no se encontraba bien en el trabajo; que no estaba a gusto porque no tenía suficiente trabajo, no estaba cómoda (D. Augusto no le daba tarea), y que quería cambiar. DUODÉCIMO.- Queja realizada por D.ª Beatriz referente a un trabajador que acudía al aseo de señoras. La demandante se quejó enérgicamente ante un representante de los trabajadores porque un trabajador tenía costumbre de entrar al baño utilizado por las trabajadoras. La protesta del representante de los trabajadores ante la Dirección de la empresa resolvió el problema de inmediato, cesando el trabajador en la costumbre de ir a dicho baño. Además se colocaron letreros distintivos de aseos de hombres y de mujeres. DECIMOTERCERO.- D.ª Beatriz le comentó al Delegado de Personal D. Domingo que se sentía acosada laboralmente y que no le daba trabajo su jefe. A su vez consultó con otro Delegado de Personal (Déniz) y consideraron que era un problema de actitud de la demandante hacia sus compañeros, en la medida que no colaboraba con ellos, les quitaba la palabra y luego les dejaba de hablar. DECIMOCUARTO.- La demandante no ha sido representante de los trabajadores, ni ha ostentado cargo sindical durante el último año. DECIMOQUINTO.- La demandante recibió tratamiento psicológico de la Psicóloga D.ª Estíbaliz durante 6 meses con técnicas de control de respiración, relajación, detención del pensamiento, estrategias de afrontamiento, entrenamiento en asertividad y biblioterapia, tras serle diagnosticada un trastorno de ansiedad, depresión leve y graves problemas de autoestima, siendo la evolución favorable. La perito Psicóloga valoró a la actora como una persona estable que se relaciona bien socialmente, que es minuciosa y creativa y que resulta verosímil, descartando que fabule o deforme la realidad .}

^{TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que estimando parcialmente la demanda de impugnación de despido interpuesta por de D.ª Beatriz contra la empresa COMPAÑÍA CERVECERA DE CANARIAS, S.A., debo declarar y declaro que el despido impugnado es improcedente. Y debo condenar y condeno a la empresa COMPAÑÍA CERVECERA DE CANARIAS, S.A., a que, dentro del término legal de 5 días, opte entre la indemnización entregada a la demandante, o le readmita en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido, entendiéndose que de no optar en el término legal, procede la segunda alternativa, quedando limitados los salarios de tramitación a la fecha de la consignación, y debiendo pagar la empresa a la demandante la cantidad de 205'50 euros .}

^{CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Beatriz , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 24 de Febrero de 2005 .}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral recurre la representación Dª Beatriz , a fin de revisar el hecho decimoquinto y se haga constar: "La actora acude a consulta psicológica el 12 de septiembre de 2002, refiere estar siendo sometida a mobbing por parte de su jefe inmediato (subdirector de ventas) en la empresa en la que trabaja como administrativa (Compañía Cervecera de Canarias). Dice estar soportando desprecios, falsas acusaciones, e incluso insultos; los ataques y hostigamiento se remontan a agosto de 1997 y se pueden resumir en lo siguiente: 1.- Ataques a las relaciones sociales con los compañeros, lo que provoca aislamiento social. 2.- Negación el acceso a medios de comunicación y/o promoción laboral o formación. 3.- Evaluación negativa del trabajo creando la sensación de inutilidad, de no contar con las habilidades necesarias para llevar a cabo las misiones encomendadas. 4.- Encomienda de trabajos que no tienen razón de ser (no le corresponden tanto porque corresponde a un puesto superior como inferior). 5.- Poner trampas para inducir a error, no suministrando toda la información para realizar el trabajo. 6.- Ataques a la vida privada y a las características personales. Todo esto se viene sucediendo más de una vez por semana y con una duración superior en el tiempo a seis meses (concretamente cinco años cuando acude a consulta). A raíz de todo esto la actora comienza a manifestar síntomas de diverso tipo: sentimientos de fracaso, impotencia, frustración, infravaloración, apatía, problemas de concentración, de atención, de memoria, conductas de evitación, somatizaciones múltiples, alteraciones del sueño, trastorno de alimentación, irritabilidad, agresividad, fatiga, tensión muscular, inadaptación, susceptibilidad, indefensión, baja autoestima. Se le diagnostica: trastorno de ansiedad, depresión leve y graves problemas de autoestima. Y se observa que no debemos olvidar que la actora sigue sometida a estrés continuo y aunque se defiende mejor de los ataques, éstos no han cesado, ya que continúa en el mismo puesto de trabajo y con el mismo jefe por lo que podemos concluir que se encuentra en situación de grave peligro de recaída de los síntomas o trastornos padecidos".}

^{Para ello se apoya en un informe psicológico, motivo que no puede tener favorable acogida al ser valorado por el Magistrado de instancia y del cual no se desprende error en el mismo, al transcribir lo que dicho Juez consideró necesario tras la valoración de la prueba, sin que pueda el recurrente intentar introducir su particular percepción sobre los hechos.}

^{SEGUNDO.- Denuncia dicha parte, conforme en lo preceptuado en el apartado c) del art. 191 de la invocada ley procesal, infracción del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 15 de la Constitución Española en relación con el 4.2 a), b), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, así como doctrina y jurisprudencia que indica al efecto.}

^{Pretende la parte actora que su despido sea declarado nulo por discriminación, acoso sexual y acoso laboral que se materializa en descalificaciones verbales.}

^{Esta Sala viene aplicando doctrina respecto a la vulneración de un derecho fundamental y así viene indicando que el Tribunal Constitucional (por todas, Sentencia de 25 de noviembre de 1995, que realiza un estudio detallado de la doctrina del propio Tribunal) que: "cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido (SSTC 38/1981, 55/1983, 140/1987, 114/1989, 135/1990 y 42/1992). En la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 136/1996 de 23 de julio de 1996, se precisa que para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi"" no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.}

^{En tal sentido, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998, con cita de la propia Sala de 7 de marzo de 1997, lo que se exige del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que base, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación, precisándose (entre otras, SSTS 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1996, que los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprender algo por conjeturas fundadas en apariencia".}

^{En cuanto al mobbing laboral hemos de decir que: "Y en cuanto al invocado acoso moral o lo que se ha dado en llamar, en terminología anglosajona "mobbing", esta Sala hace suya la definición y requisitos que se contienen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco de 26 de febrero de 2002, que explica:}

^{"Acerca de tal tipo de acoso, evidentemente menoscabante de la dignidad, consideramos adecuada la cita de la sentencia del Juzgado de lo Social número 33 de Madrid, de fecha 18 de junio de 2001, procedimiento 298/2001 "..Este fenómeno ha sido objeto de estudio por la psicología que lo ha definido en el ámbito del trabajo como situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el stress al que se encuentra sometido.}

^{El acoso se manifiesta a través de muy variados mecanismos de hostigamiento con ataques a la víctima por medio de: implantación de medidas organizativas no asignar tareas, asignar tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc., medidas de aislamiento social impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra, etc., medidas de ataque a la persona de la víctima, críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc., medidas de violencia física, agresiones verbales insultos, críticas permanentes, amenazas, rumores sobre la víctima, etcétera.}

^{Descrito así el fenómeno resulta evidente que su desarrollo se lleva a cabo a través de las relaciones interpersonales que crea el contexto del trabajo y por tanto sus formas de expresión, presentan múltiples conexiones con la relación jurídica que entre empresario y trabajador configura el contrato laboral.}

^{En unos casos el empresario puede ser sujeto activo del acoso y en otros espectador, no por ello exento de responsabilidad, de situaciones entre compañeros de trabajo vinculados o no jerárquicamente en las que se cause por una persona o incluso por el colectivo, ese hostigamiento a un determinado trabajador.}

^{Pero también así descrito el acoso moral no cabe duda que constituye un atentado a la integridad moral de las personas a quienes se somete a tratos degradantes que impiden el libre desarrollo de su personalidad y que desde esta perspectiva este acoso constituye un atentado al derecho a la integridad moral que protege el art. 15.1 Constitución Española.}

^{Ahora bien, resulta preciso deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídicas.}

^{Y no es parangonable acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con aquél el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad.}

^{El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas.}

^{Por tanto los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima.}

^{Y esta diferencia será la que permita distinguir los dos planos diferenciados de protección legal frente a estas conductas.}

^{Así frente al ejercicio arbitrario del poder empresarial, no estando comprometidos otros posibles y distintos derechos fundamentales, cabrán las respuestas que proporciona la legalidad ordinaria, mientras que frente al acoso la respuesta la obtendremos del art. 15.1 Constitución Española por constituir como antes se indicó un atentado al derecho a la integridad moral.}

^{Pero también ejercicio arbitrario del poder empresarial y acoso moral se diferencian por el perjuicio causado.}

^{En el primer caso pueden verse afectados los derechos laborales sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación por el trabajo, en el segundo su integridad psíquica, su salud mental.}

^{Esta diferencia exige por tanto la práctica de medios de prueba distintos y así quien invoque padecer acoso moral no basta con que acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo, sino que es preciso demuestre: "Que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o en su caso como sujeto tolerante del mismo era perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de protección en tal sentido.}

^{TERCERO.- Respecto al acoso moral tiene establecido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 6 de abril de 1998: "Para centrar debidamente el análisis de la denuncia jurídica formulada en el recurso debe precisarse que la figura del acoso sexual se introdujo en nuestro ordenamiento laboral mediante la Ley 3/1989, de 3 de marzo, sobre maternidad e igualdad de trato de la mujer trabajadora, que incorporó al art. 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores el inciso "...comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual en la relación de trabajo. Prescindiendo de la tipificación penal de la conducta considerado más grave y de más fácil definición, como solicitud de favores sexuales con amenaza de un mal, contenida en el art. 184 del CP, la concreción o delimitación jurisprudencial del acoso sexual como lícito laboral merecedor de sanción legal ha corrido por el momento a cargo, sobre todo, de los juzgados y salas de lo social de los tribunales superiores de justicia. Una síntesis de los criterios elaborados por la jurisprudencia autonómica a propósito de la configuración ontológica del acoso sexual en el trabajo, partiendo de la incontenible variedad de supuestos que pueden cobijarse bajo tal calificativo y de las innegables dificultades omnicomprensivas de su concepción, lleva a definir éste como "la conducta de perseguir o fatigar a una persona ocasionándole molestias y trabajos mediante propuestas de naturaleza sexual que resultan ofensivas para la víctima" (STSJ Galicia 23.7.1994); en cuanto a los requisitos para su existencia, otra decisión de la misma sala y tribunal (STSJ Galicia 9.2.1995) viene a establecer dos elementos esenciales cuya concurrencia permitirá afirmar la existencia de acoso sexual: 1º) "una manifestación de claro contenido sexual o libidinoso, ya sea de forma física o de palabra, directa o a través de insinuaciones que claramente persigan aquella finalidad", sin que el acto inicial "pueda constituirlo un comportamiento amistoso o actitud amorosa por porte del empresario", de un delegado de éste o de un superior jerárquico, "pues ambos calificativos, salvo en circunstancias que puedan modificar su naturaleza, no llevan consigo situaciones vejatorias u ofensivas, sino al contrario, expresiones de afecto o intimidad perfectamente admisibles"; y 2º) "ha de exigirse también la concurrencia del segundo elemento esencial, cual es la negativa clara, terminante e inmediata por parte de la}

^{mujer -o el varón- afectada -afectado-, al mantenimiento de dicha situación, a través de actos que pongan de relieve el rechazo total y absoluto a la actitud del empresario, pues en caso contrario, lo que para una persona puede ser ofensivo, para otra puede ser simplemente incómodo y para una tercera absolutamente indiferente".}

^{Por su parte, la doctrina científica que se ha ocupado del tema distingue entre "chantaje sexual" y "acoso sexual ambiental". El primero se produce cuando el trabajador es requerido sexualmente, explícita o implícitamente, por el empresario o un superior jerárquico, con la promesa de experimentar una mejora, o la amenaza de sufrir un mal, en sus condiciones y expectativas laborales, en función de que acepte o no al requerimiento formulado. El acoso sexual ambiental se produce cuando el sujeto activo del acoso sexual crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para el trabajador, sin que tal contaminación del ambiente de trabajo conlleve una específica repercusión negativo en la permanencia en el trabajo o en las condiciones laborales. Como certeramente comprendida el juzgador en el fundamento de derecho sexto de su resolución, para que exista acoso sexual con relevancia jurídica se precisan tres requisitos: a) solicitud en el ámbito sexual por porte del demandado (valorando la situación de mayor o menor prevalencia del solicitante); b) un rechazo de modo inequívoco de la persona receptora; y 3ª) una actitud persistente y abrumadora por el solicitante una vez conocido la negativa del receptor}

^{A la vista de la doctrina y jurisprudencia antedicha, nos encontramos que al no haberse modificado los hechos probados y puestos en consonancia con la argumentación jurídica esgrimida por el Juzgador, y en lo referente, en primer lugar, al acoso sexual, no ha quedado demostrado. Es el Magistrado de instancia quien ha valorado la prueba con arreglo a los principios de la sana crítica y su convencimiento no se ha desvirtuado a través del escrito del recurso de suplicación.}

^{Tampoco ha quedado acreditado el tema relativo a las vejaciones verbales, máxime cuando ni siquiera se hace referencia a cuáles se dijeron y en qué días y momentos, como tampoco el de la discriminación, en los términos argumentados en la resolución que hoy es objeto de discusión.}

^{CUARTO.- Por otro lado, esta Sala tiene indicado respecto a la culpabilidad en el despido: "Ninguna de las conductas relacionadas por el núm. 2 del artículo 54 ET opera automáticamente como causa de despido, sino que 'ha de ser analizada en su realidad, en el momento en que se ha producido y con los efectos que causa, de manera que debe estudiarse específicamente e individualmente el caso concreto que ha de ser objeto de resolución, sin desconocer el factor humano, de máxima trascendencia, puesto que la sanción de despido, máxima que autoriza el ordenamiento jurídico laboral y que determina la extinción de la relación laboral, exige un criterio restrictivo en materia interpretativa y una apreciación conjunta de todo y cada uno de los elementos subjetivos y objetivos concurrentes en cada caso' (Por todos SSTSJ La Rioja de 12-3 y 31-5-1998 [AS 1998, 1794 y 1412]. En sentido análogo, aplicando la teoría gradualista y de la proporcionalidad entre la conducta del trabajador y la sanción a imponer (SSTSJ Canarias/Sta. Cruz de Tenerife de 30-1 [AS 1996, 700] y 26-3-1996 [AS 1996, 1830]; TSJ Canarias/Las Palmas de 26-3 [AS 1996, 1830] y 16-7-1996 [AS 1996, 3160]; TSJ Cataluña de 6-2 [AS 1996, 407] y 1-6-1996 [AS 1996, 2467]; TSJ País Vasco de 20-2-1996 [AS 1996, 275]; TSJ Cantabria de 7-10-1996 [AS 1996, 3020]; TSJ Navarra de 31-10-1996 [AS 1996, 3017]; TSJ Andalucía/Málaga de 30-5 [AS 1996, 1934] y 20-12-1996 [AS 1996, 4724]; TSJ Castilla y León/Burgos de 10 [AS 1996, 1931] y 16-4-1996 [AS 1996, 1934]; TSJ Castilla y León/Valladolid de 30-4-1996 [AS 1996, 1316] y TSJ Baleares de 7-5-1996 [AS 1996, 1587], entre otras).}

^{Se trata, en realidad, de la aplicación del principio de proporcionalidad, nacido en el Derecho Penal y exportado al Derecho Administrativo -y que es inherente al Estado de derecho y a los valores de justicia e igualdad de éste al oponerse a la arbitrariedad de los poderes públicos-, al ámbito de las relaciones laborales. Y ello no sólo se traduce en que las normas sectoriales describan las conductas sancionables y las correspondientes sanciones ofreciendo criterios para graduar la gravedad de estas conductas, sino también, de una parte, en el ajuste del principio de igualdad a la relación de trabajo y, de otra parte, desde una perspectiva más amplia, en el trasvase de este principio, plasmado en el ejercicio no abusivo de los derechos, conforme a los principios de igualdad, justicia y proporcionalidad de las sanciones acordadas por el empresario".}

^{La causa de despido que mantiene la Empresa acerca de la conducta de la trabajadora es que se negó a colocar unas cajas de folios de fotocopia. Como quiera que, conforme a la doctrina estudiada, no existe una culpabilidad para que la conducta quede incardinada con la máxima sanción de despido, procede mantener la improcedencia tal y como se acordara en la instancia.}

^{Todo ello nos lleva a desestimar el recurso de suplicación.}

^FALLAMOS

^{Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Beatriz contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 15 de noviembre de 2004 , en virtud de demanda interpuesta por la parte aquí recurrente contra Compañia Cervecera de Canarias S.A. en reclamación de DESPIDO y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .}

^{Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL NÚM. TRES DE SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficiana 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 28002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.}

^{Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.}

^{Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fe.}