Sentencia Social 799/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1050/2021 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia 212/2021, del juzgado de lo social nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, autos 721/2020, de 7 de junio de 2021, estima la demanda presentada por doña Emma frente a la Consejería de Educación y Universidades y Aeromédica Canaria, declara la existencia de cesión ilegal, reconoce su condición de trabajadora indefinida de actividad discontinuada a tiempo parcial de la Consejería de Educación y Universidades con antigüedad de 09.09.2016, con derecho a que se le aplique el convenio colectivo de personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias y condena al abono solidario de la cantidad de 5842,83 euros, por el período de agosto de 2019 a septiembre de 2020, con los intereses del 10% de mora patronal.

La Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, articula el recurso se suplicación por la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para denunciar la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Solicita se dicte sentencia, por la que se revoque la de instancia.

La trabajadora impugnó el recurso.

Doña Emma interpuesto recurso de suplicación frente a la sentencia, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la modificación del hecho probado octavo y adición de un nuevo hecho probado; y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción de los artículos 12 y 28 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 14 y 35 de la Constitución Española.

Solicita se dicte sentencia por la que se declara la conversión del contrato de trabajo en contrato indefinido a tiempo completo, con efectos desde el 25 de mayo de 2016. Se condene de manera solidaria a AEROMÉDICA CANARIA SL., y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD a abonar a la actora la cantidad de 15938,19 euros, en concepto de retribuciones salariales dejadas de abonar. Se condene de manera solidaria a AEROMÉDICA CANARIAS SL., y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD a abonar a la actora los intereses moratorios del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores desde la reclamación del débito. Se imponga a todas las demandadas el estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. Se imponga a las demandadas el pago de las costas causadas en este procedimiento. Se mantenga el resto de pronunciamiento de la sentencia recurrida.

AEROMÉDICA CANARIA SL., y la Consejería demandada impugnaron el recurso de la trabajadora.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se insta por la parte recurrente y actora, la revisión del hecho probado octavo y la adición de un nuevo hecho probado décimo quinto.

DÉCIMO QUINTO.- Todos los adjuntos de taller adscritos a AULAS ENCLAVE del personal de la Consejería de Educación y Universidades están contratados a TIEMPO COMPLETO, desarrollando las mismas funciones que la actora.

Basa tal revisión en los documentos 9 y 10 de la parte actora.

La revisión no puede tener favorable acogida. Determinar si la actora realizaba una jornada completa o parcial, no puede basarse en las funciones que realizaba sino en el tiempo que empleaba en las mismas. De tal manera que si realizaba las mismas funciones que el personal de la Consejería pero en menos tiempo, la convertiría en una trabajadora a tiempo parcial y no a tiempo completo. La redacción que se pretende dar al nuevo hecho probado es intrascendente en orden a resolver los motivos de censura jurídica.

Revisión del hecho probado octavo.- Se pretende quitar la frase, teniendo en cuenta la jornada que efectivamente realizó (25 horas semanales) y los meses que prestó servicios, dado que es una trabajadora fija discontinua. Y cambiar las cantidades por las de una jornada completa.

Aún cuando se diga en el recurso que se pretende modificar el hecho probado octavo, de la redacción que se pretende se deduce que lo que se pretende modificar no es un hecho probado sino un fundamento de derecho y tal modificación no opera al amparo de la letra b del artículo 193 de la LRJS sino al amparo de los motivos de censura jurídica de la letra c.

Las revisión fácticas, en consecuencia, debe ser íntegramente desestimadas.

TERCERO.- Revisión jurídica.- Razones de lógica jurídica, exigen resolver primero el motivo de censura jurídica de la Consejería que los del actor, por cuanto, de no existir cesión ilegal, no se adeudaría cantidad alguna a doña Emma.

Se invoca en el recurso la inexistencia de una cesión ilegal.

El artículo 43 del ETT dispone: Cesión de trabajadores

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan Véanse Ley 14/1994, de 1 junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, y RD 4/1995, de 13 enero, por el que se desarrolla la anterior..

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos Véase art. 312.1 CP..

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2002, lo que contempla el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1º) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2º) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3º) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes". Y en esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora ( STS 19 de enero de 1994, 12 de diciembre de 1997, entre otras) ha fijado como marca de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba o no como verdadero empresario".

Continúa la Sentencia citada señalando que el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos:

La justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-III-1988); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988, 16-II-1989, 17-I-1991 y 19-I-1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-I-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-X-1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".

Y añadiendo que "la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal".

Sentencia de contraste ( STSJ/Comunidad Valenciana 8-mayo-2007 -rollo 637/2007 ), se confirmaba la sentencia de instancia en la que se había condenado solidariamente a las empresas codemandadas por entender que existía una auténtica cesión ilegal de mano de obra encubierta formalmente bajo la apariencia de una figura lícita como es la contrata de obra o servicios. Argumentaba, en relación con los hechos declarados probados, que " no se cuestiona por nadie que A... sea una empresa real, no ficticia ni simulada, toda vez que cuenta con una estructura empresarial y realiza una actividad acorde con su objeto social, esto es, la prestación de servicios de telemarketing, gestión de call centres, televenta, emisión y recepción de llamadas telefónicas, etc. Lo que se trata de determinar es si pese a todo ello, en el caso concreto de la contrata suscrita con TME el 19 de julio de 2003, y en ejecución de la misma, lo que realmente se produjo fue una situación de prestamismo laboral prohibido por el ordenamiento jurídico; o lo que es lo mismo, si A... se limitó a poner a disposición de TME una serie de trabajadores, incluidos mandos intermedios, que lejos de estar bajo su dirección empresarial, estuvieron ejecutando las órdenes y directrices emanadas de TME. En definitiva, si quien dirigía la actividad empresarial objeto de la contrata no era la empresa contratista sino la principal. Ciertamente se puede argumentar que la empresa principal en cuanto lo que pretende con la contrata es externalizar un servicio propio, tiene un evidente interés en que la actividad contratada con la tercera empresa sea plenamente satisfactoria, pues son sus propios clientes quienes se van a ver afectados por ella. Pero una cosa es el control de los resultados de la actividad, que sin duda la empresa principal puede realizar a efectos de renovar o no la contrata o incluso de rescindirla en los términos en que se hayan pactado, y otra bien diferente es que ese control de resultados se extienda a un control de la actividad misma de los trabajadores de la contratista. En este último caso, cuando lo que se controla no sólo son los resultados sino también el día a día de la actividad ejecutada por los trabajadores empleados en la contrata, lo que ocurre es que la dirección empresarial de la actividad contratada deja de estar en manos de la empresa contratista y pasa a ser asumida por la empresa principal, con la ventaja para ésta última de que asume las facultades directivas y de organización atribuidas por el legislador a la figura del empresario, pero no así los riesgos y costes, en particular los laborales, que también son inherentes a toda actividad empresarial; y con la correlativa desventaja para los trabajadores de ser contratados por un empresario aparente o interpuesto que les ofrece unas condiciones laborales de inferior calidad a las que tendrían de haber sido contratados de forma regular por quien realmente ejerce las funciones directivas y organizativas ".

CUARTO.- Ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en numerosas sentencias sobre supuestos idénticos al de autos, en relación a la misma contrata de servicios de asistencia a alumnos con necesidades especiales, en la sentencia de 15 de junio de 2018, recurso 994/2017. Señalábamos en esa sentencia de 15 de junio de 2018 que 'Ambas recurrentes insisten en que la actividad contratada, un servicio de asistencia a alumnos con discapacidad o trastornos graves de la conducta, no forma parte de las funciones propias y habituales que deben realizar los empleados públicos de la Consejería, sino que es una mejora o un extra en la calidad del servicio prestado a los alumnos con necesidades especiales, pretendiendo que con ello queda justificada técnicamente la contrata a efectos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, en realidad, como se acaba de exponer, el dato de si la actividad contratada forma parte o no del núcleo de actividad de la empresa cesionaria, ni equivale automáticamente a cesión ilegal, en caso de formar parte de ese núcleo, ni excluye tal cesión en caso de haberse contratado actividades meramente accesorias'.

DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a que la actividad para la que fue contratada la actora no forma parte de las que, al menos potencialmente, puede realizar por sí la administración educativa, consideramos que ello era, cuando menos, dudoso, 'especialmente si se tiene en cuenta que en el convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias están previstas, en el grupo IV, las categorías de 'cuidador' y 'auxiliar educativo'. En el Acuerdo de 12 de mayo de 1994 entre la Consejería de Educación, Cultura y Deportes y la Coordinadora sobre definición y funciones del personal laboral que presta servicios en la misma se describe, precisamente, la categoría de Auxiliar Educativo/a Grupo IV de la siguiente manera: 'Es el trabajador que, bajo la supervisión del inmediato superior, presta servicios de asistencia, atención y formación del alumno o residente, colaborando en la ejecución de las actividades de aquellos, y actuando en coordinación con los demás componentes del equipo educativo, así como contribuyendo al desarrollo de la relación afectiva y de socialización.

Sus funciones son:

- Controlar y atender la higiene y aseo personal del alumno o residente, durante su estancia en el Centro/Residencia.

- Notificar a la Dirección aquellas anomalías observadas en la higiene y aseo de los alumnos o residentes tras la recepción de los mismos.

- Colaborar en la aplicación del programa de control de esfínteres.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la elaboración y ejecución de las A.C.I., proyecto de Centros, etc.

- Asistir y estimular al alumno o residente en la adquisición de hábitos de la vida diaria que no pueda realizar solo, instruyéndole en el uso y manejo de útiles y servicios en general.

- Colaborar en el traslado del alumno o residente entre las dependencias del Centro o Residencia, así como en unión de los demás componentes del equipo educativo, atender la llegada y salida del transporte escolar.

- Dar de comer o suministrar la alimentación a los alumnos o residentes que no puedan hacerlo por sí mismos, salvo en casos que requieran cuidados especiales de tipo médico-sanitario.

- Cuidar el comportamiento y atender las necesidades del alumno o residente durante las comidas.

- Colaborar con el resto del personal en las necesidades que, durante la noche, pudieran precisar los beneficiarios.

- Controlar el orden y el debido silencio nocturno.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la vigilancia de los recreos, excursiones, tiempo libre y cambios de aula o servicio.

- Consultar la información y documentación existente en el Centro o Residencia que repercuta en una mejor atención al alumno y desempeño adecuado a su labor.

- En ausencia del ATS, administración de medicamentos orales y tópicos, previamente prescritos por personal especializado con la autorización de los padres o tutores y la comunicación escrita del Director del Centro". Como en nuestra sentencia precedente, si se ponen en relación estas funciones propias de un auxiliar educativo grupo IV del convenio colectivo de la Comunidad Autónoma, con las tareas que realiza habitualmente la demandante, y que se recogen en el hecho probado 7º, las semejanzas son más que notables, y puede concluirse sin dificultad que la actora fue contratada para realizar unas tareas que podían ser desempeñadas por personal propio de la Consejería. Lo cual desvirtúa que el servicio contratado estuviera 'perfectamente diferenciado' de las actividades propias y ordinarias de la Consejería en sus centros educativos.

..o realmente determinante de la existencia de cesión ilegal es la manera en la que ese servicio se vino ejecutando, porque 'El servicio no se prestaba en locales propios de las mercantiles demandadas, con los medios materiales facilitados por ellas y exclusivamente con personal propio. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, pero es que, además, el servicio se realizaba en los centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, con los medios materiales existentes en esos centros, en el horario de apertura de los mismos, y 'codo con codo' con el personal educativo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. Así resulta del hecho probado 15º de la sentencia recurrida: los medios materiales empleados para el servicio de atención a alumnos con discapacidad o trastornos graves de conducta eran los que se ponían a disposición por la Consejería (pupitres, mesas, sillas.) o, en su caso, aportaban los propios alumnos, no constando que las mercantiles demandadas hubieran facilitado medios materiales (fundamento de derecho 8º de la sentencia de instancia), pues la existencia de un distintivo de 'Aeromédica Canarias' (hecho probado 18º) difícilmente se puede considerar un medio material necesario para ejecutar el trabajo. Y, lo más relevante de todo, las demandantes recibían instrucciones directas de las coordinadoras de los centros educativos para el ejercicio de sus funciones y las decisiones sobre el servicio se adoptaban previa discusión y común acuerdo con el personal educativo (hecho probado 15º), sin intervención efectiva de las mercantiles en la gestión práctica y diaria de cómo se ejecutaba el servicio, ya que todo lo más se nombró a una coordinadora que ni siquiera consta que visitara, con la periodicidad que fuera, los centros educativos (fundamento de derecho 7º de la sentencia de instancia).

La actividad de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' y 'Clece, Sociedad Anónima' en la ejecución de los contratos administrativos era la típica de un cedente de mano de obra o una empresa de trabajo temporal: facilitar el personal al comitente, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones (para los permisos, sin embargo, las demandantes los comunicaban a las tutoras por cuanto eso tenía directa incidencia en el servicio, en el que es esencial la coordinación y comunicación directa y continua con el personal educativo, diferenciándose por ello de un servicio de limpieza de las instalaciones, al cual 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' pretende asimilar la contrata), e incluso, como alega la mercantil recurrente, algunas actividades formativas; pero en realidad, ni podían decidir cómo se ejecutaba el servicio, ni supervisaban de forma directa e inmediata el mismo, como procedería de haber actuado como verdaderas empresarias'.

Afirma la Consejería en su recurso además de cuestiones ya analizadas en esta sentencia, que la jornada y horario de la actora no era el mismo que el personal de la Consejería. Pero ese dato es irrelevante para determinar si existe o no cesión ilegal, y si sería relevantes para los motivos de censura jurídica invocados por la trabajadora, en cuanto a la reclamación de cantidad.

La cesión ilegal no exige que los trabajadores objeto de la misma realicen la misma jornada que el personal de la Consejería, pero si que realicen una actividad bajo la dirección y supervisión de ésta y no de la empresa empleadora formal. El que se estableciera un control de horario distinto, sólo acredita una mera formalidad aparente en la relación entre la actora y AEROMÉDICA, pero no que realmente prestará sus servicios para su organización y dirección.

Lo mismo cabe decir de los permisos y licencias, siendo una cuestión de la relación laboral irrisoria, y una cuestión formal que sólo pretender dar visos de realidad a la relación con la empleadora formal.

Que la actora si estaba bajo la dirección del personal de la Consejería se recoge claramente en el hecho probado quinto, en cuanto recibía instrucciones directas del tutor del Aula Enclave y se coordinaba con el personal del centro docente.

Que las partes sostengan en el contrato o en el pliego, que no existe relación laboral entre los trabajadores y la Consejería, no puede excluir la misma, porque las cosas no son lo que las partes dicen que son, sino lo que realmente son, y para ello esta esta jurisdicción, para determinar si las cosas son lo que dicen que son o lo que sostienen las trabajadoras.

Todos los hechos probados, llevan a las mismas conclusiones que las sentencias que ha venido dictando esta Sala al respecto. Consejería y Aeromédica, crean la apariencia de una relación laboral entre ésta última y unos trabajadores, que se integran en la organización y dirección de la Consejería y su personal, llevando Aeromédica cuestiones meramente formales de la relación, para aparentar su existencia. Así por ejemplo, la coordinadora no supervisaba diariamente el trabajo de la actora, lo hacía el tutor y el personal del centro docente, siendo sus visitas e informes trimestrales meramente aparentes o formales.

El recurso de la Consejería debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Revisión jurídica del recurso de la trabajadora.-

Infracción de los artículos 12 y 18 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 14 y 35 de la Constitución Española.

En síntesis considera la recurrente que su jornada es a tiempo completo y no parcial y no es fija discontinua sino fija.

Veamos que recogen los hechos probados:

. el contrato de trabajo se celebra a tiempo parcial de 22,5 horas semanales.

. Realizaba su relación laboral en las horas lectivas del centro y si realizaba alguna excursión se le compensaba las horas.

. Su horario era de lunes a viernes de 9 a 14 horas, un total de 25 horas semanales.

. El convenio colectivo fija un salario bruto mensual prorrateado para la categoría de adjunto de talles y grupo IV en una jornada de 25 horas semanales.

Según el artículo 17 del Convenio colectivo la jornada de trabajo es de 37 horas y media, no consta por tanto, que los adjuntos de taller y grupo profesional IV tuvieran una jornada inferior y el salario fijado en convenio lo fuera para una jornada de 25 horas semanales.

No se ha admitido la revisión fáctica instada por el recurrente, por cuanto que los adjuntos de taller de la Consejería estuvieran contratados a tiempo completo no acredita que lo fuera a 25 horas semanales, ni tampoco el que realizarán las mismas funciones que la actora, por cuanto las funciones pueden ser las mismas pero en un período más corto de tiempo.

No consta, por tanto, en autos, ningún hecho probado que permita afirmar que la jornada del personal de la Consejería con la categoría de la actora tuviera una jornada de 25 horas y que se considerara como tal una jornada completa.

De tal manera que no existiendo un hecho probado que permita comparar la situación de la actora con el resto de trabajadores de su misma categoría, no puede considerarse conculcado el principio de igualdad retributiva, que contempla, no el artículo 14 de la CE sino el 17 del Estatuto de los Trabajadores.

Se argumente además, que consta que la actora realizaba más horas, por cuanto acudía a excursiones, pero consta también probado que se compensaban con horas, de tal manera que no llegaba a sobrepasar la jornada para la que fue contratada.

Constando probado que la jornada de la actora era de 25 horas semanales, y que el CC fija una jornada de 37,5 horas para su personal laboral, correspondía a la actora percibir el salario conforme a dicha jornada.

Y a este respecto ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 20 de enero de 2021, recurso 631/2020: QUINTO.- Teniendo en cuenta lo anterior, todas las alegaciones de la actora respecto a que se le debe reconocer una jornada a tiempo completo (o subsidiariamente, de 30 horas semanales) porque su tiempo de trabajo efectivo superaba las 25 horas semanales pactadas en su contrato, no pueden acogerse, por estar huérfanas de apoyo en el extenso y detallado relato de hechos probados de la sentencia de instancia. En el hecho probado 1º lo que se refleja es que la jornada de trabajo de la demandante, pactada en sus contratos o en sus modificaciones, siempre varió entre las 25 y las 20 horas semanales, y la última pactada era de 25 horas semanales. Esta jornada semanal es coherente con el horario de trabajo que se recoge en el hecho probado 8º, en el cual se indica que la prestación de servicios de la demandante lo era en horario de 8:30 a 13:30 (lo que, por cinco días a la semana, da una jornada de 25 horas semanales) o de 8:30 a 12:30 (lo que daría una jornada de 20 horas)? en ese horario es, según resulta del mismo hecho probado 8º, donde la demandante realizaba las tareas de acompañar al menor con necesidades educativas especiales (incluyendo, por tanto, los recreos), y donde la demandante disfrutaba del descanso de 25 minutos que afirma estaba pactado y formaba parte de su jornada (sin que ni uno y otro extremo, por lo demás, resulte de los hechos probados). En cuanto a la alegada realización de tareas fuera de la jornada de trabajo pactada, en el hecho probado 8º se afirma categóricamente que la demandante "no participaba en las reuniones que realizaba el grupo educativo (profesores)"? los únicos cursos de formación a los cuales consta que asistió la demandante fueron en 2015 (hechos probados 6º y 7º), desconociéndose en cualquier caso si tal asistencia fue impuesta por la empresa, y debiendo destacarse, en cualquier caso, que esos cursos se realizaron en julio y agosto, que no son meses lectivos y en los cuales la demandante no prestaba servicios, por no estar contratada (como era el caso en 2015? hecho probado 1º) o corresponder a un periodo de suspensión del contrato (desde mayo de 2018, hecho probado 1º). En consecuencia, cuando la juzgadora señala en fundamentación jurídica que la jornada de 25 horas semanales pactada en el contrato se ajusta perfectamente a la jornada real que venía realizando la demandante, la misma habría resuelto correctamente teniendo en cuenta los hechos probados, pues no puede considerarse probado que la demandante tuviera la misma jornada que el personal educativo del centro, y ni siquiera presumirse que sus funciones fueran las mismas, y esa conclusión de la sentencia recurrida no puede revisarse por la Sala procediendo previamente a un nuevo examen global de la prueba, como se pretende en el recurso. SEXTO.- Con respecto a la aplicación del principio de igualdad retributiva, porque según la recurrente todos los auxiliares educativos de la relación de puestos de trabajo de la Consejería tienen reconocida una jornada completa, debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente (sentencia 34/2004, por todas) que no toda desigualdad de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución española, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional (por todas, sentencias 134/1996, de 22 de julio, FJ 5? 117/1998, de 2 de junio, FJ 8? 46/1999, de 22 de marzo, FJ 2? 200/1999, de 8 de noviembre, FJ 3? y 200/2001, de 4 de 18 octubre, FJ 4). De forma más concreta, en relación con el principio de igualdad en materia retributiva, si bien se ha admitido una cierta laxitud del principio de igualdad dentro del sector privado, siempre que no suponga discriminación prohibida constitucionalmente ( sentencias del Tribunal Constitucional 34/1984, de 9 de marzo, FJ 2? 2/1998, de 12 de enero, FJ 2? 74/1998, de 31 de marzo, FJ 2? 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6? y 39/2003, de 27 de febrero, FJ 4), en cambio, cuando la empleadora es la Administración pública, ésta se encuentra totalmente sujeta al principio de igualdad ante la Ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales ( sentencias del Tribunal Constitucional 161/1991, de 18 de junio, FJ 1? y 2/1998, de 12 de enero, FJ 3), de modo que, de detectarse diferencias retributivas entre empleados de una misma administración que desempeñen el mismo trabajo, la administración empleadora debe acreditar que las diferencias responden a una causa objetiva y acreditada (no basta la mera alegación formal de la concurrencia de la causa diferenciadora) que justifique de manera suficiente la diferencia en la retribución. SÉPTIMO.- Es cierto que, como se alega en el recurso, en la relación de puestos de trabajo (laborales) de la Consejería de Educación, publicada en el "Boletín Oficial de Canarias" no figura ninguna plaza de auxiliar educativo a tiempo parcial. Pero de la citada relación de puestos de trabajo resultan más cosas que las que se pretende destacar por la recurrente. En primer lugar, puede comprobarse que la inmensa mayoría de plazas de auxiliar educativo están adscritas a dos tipos muy concretos de centros educativos: los centros de educación especial, y las residencias escolares. Y es lógico que así sea, pues se trata de centros educativos en la que la totalidad o la gran mayoría de sus usuarios necesitan la asistencia específica que puede proporcionar un auxiliar educativo, y ello no solamente durante unas pocas horas lectivas. En cambio, en otro tipo de centros educativos, la presencia de auxiliares educativos en plantilla es más infrecuente. Por ejemplo, en los colegios de educación infantil y primaria, solo en aproximadamente uno de cada diez está prevista la existencia de un auxiliar educativo? y, en la isla de El Hierro en concreto, los únicos auxiliares educativos que se contemplan en la relación de puestos de trabajo de la Consejería demandada son los de la residencia escolar de Valverde, sin estar previsto uno solo para los colegios de educación infantil y primaria de la isla, y desde luego no para el CEIP "La Restinga". Esto denota que la práctica habitual de la Consejería, por elementales razones de eficiencia en la gestión de recursos materiales y humanos, es concentrar a los alumnos con necesidades especiales en determinados centros educativos, y permite suponer que si hay colegios en los que hay prevista una plaza específica de auxiliar educativo, es porque en esos centros habitualmente hay varios menores con necesidades educativas especiales. OCTAVO.- La prestación laboral de la demandante, en consecuencia, no se puede equiparar a las de los auxiliares educativos previstos en la relación de puestos de trabajo, pues la actora, en todo momento, solo ha tenido que hacerse cargo de un menor, mientras que aquéllos trabajadores con los que pretende compararse tienen varios menores a su cargo, y con frecuencia la necesidad de atención a los menores se extiende al horario de tarde e incluso de noche (en las residencias escolares). De ahí se deriva que la jornada de trabajo de esos auxiliares educativos puede fácilmente extenderse más allá de las 25 horas semanales, hasta la jornada completa, pues la necesidad de sus servicios puede extenderse a todo el horario de 19 apertura del correspondiente centro escolar. Y, en cualquier caso, no se recoge en hechos probados, ni es posible presumir, que a esos auxiliares educativos se les reconozca una jornada a tiempo completo cuando en realidad solo realizan 25 horas semanales de trabajo efectivo. NOVENO.- No puede, por tanto, estimarse que la actora esté siendo discriminada con respecto a otros trabajadores comparables, pues no puede compararse con los auxiliares educativos que figuran en la relación de puestos de trabajo de la Consejería, que están contratados a tiempo completo porque trabajan a tiempo completo. Si la demandante realiza menos horas de trabajo efectivo es porque solo tiene un alumno a su cargo y esto, evidentemente, provoca una menor necesidad de mano de obra la para la administración educativa, a la cual ninguna norma le impone contratar a tiempo completo cuando solo necesita la prestación de servicios a tiempo parcial, y sin que ello tampoco suponga consolidar ningún fraude o la cesión ilegal, porque una cosa es determinar cual es el empleador real (que es lo que se trata de corregir en la cesión ilegal), y otra muy diferente que por el hecho de existir cesión ilegal la necesidad de mano de obra haya de considerarse siempre a tiempo completo cuando consta que la necesidad es solo parcial y la prestación de servicios del trabajador cedido ilegalmente siempre ha sido coherente con esa parcialidad. El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

SEXTO.- Queda por analizar, si la actora tiene derecho al devengo de su salario en los períodos de vacaciones escolares en que no presta sus servicios. Esto es, si efectivamente es fija discontinua o no.

Sobre un tema parecido ya se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia 17 de enero de 1994, recurso 4105/1992 y refiere: La Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia el 23 de octubre de 1992 en la que desestimaba la demanda de conflicto colectivo y absolvía al Gobierno de Canarias. Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación el Sindicato demandante que articula un motivo único y denuncia en él infracción del artículo 19 del convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, que corresponde al artículo 29 del convenio colectivo anterior, en relación con los artículos 17 y 38 del Estatuto de los Trabajadores, que dice concordantes con los artículos 9 y 14 de la Constitución.

TERCERO.- 1. Como ya se ha dicho, se trata de personal que presta servicios por tiempo inferior al año y que no puede disfrutar sus vacaciones en el período que el convenio colectivo señala con preferencia, porque ese período de inactividad de los centros docentes, julio a septiembre, ambos inclusive, es precisamente el tiempo en que los trabajadores fijos discontinuos aquí afectados tienen suspendidos sus contratos.

2. La sentencia declara probado que los trabajadores afectados, al ser personal fijo discontinuo, disfrutan sus vacaciones reglamentarias en los períodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, completados con los días que restan entre la finalización del comedor escolar y la finalización del ciclo de actividad del personal. La suspensión de los contratos fijos discontinuos genera la cesación de la prestación de los servicios hasta el inicio de la nueva campaña.

3. El convenio colectivo señala que los meses de verano, de julio a septiembre, son los preferentes para disfrutar las vacaciones (número 4 del artículo); y que si hubieran de disfrutarse, "por necesidades del servicio", fuera de dicho periodo, se concede el incremento de diez días más (número 5 del artículo). Como se ve, se trata de trabajadores en activo durante el verano que no pueden disfrutar entonces sus vacaciones. Pero el caso del recurso es diferente, porque comprende el supuesto en que el contrato esté suspendido por ser período fuera de la campaña para determinados trabajadores. Lo que éstos no pueden pretender es que tienen derecho a más vacaciones cuando sus contratos están suspendidos.

CUARTO.- El recurso no puede prosperar, como también informa el Ministerio Fiscal. La sentencia se ajusta a lo que previene el convenio colectivo; y tampoco se da la denunciada infracción de los artículos 17 y 38 del Estatuto de los Trabajadores, pues el primero prohíbe la discriminación en las relaciones laborales y el segundo regula el período de las vacaciones retribuidas, sin que se haya vulnerado en la sentencia ninguno de tales preceptos, que se citan, al parecer, con el sólo propósito de enriquecer la exposición; lo mismo que se hace con la invocación de los artículos 9 y 14 de la Constitución, respecto de los que la parte silencia en qué medida y en virtud de qué actuación han sido vulnerados, a menos que sostenga que son iguales y de iguales efectos los contratos continuos y de anualidades sucesivas y los discontinuos en que hay períodos de suspensión en los ciclos de cesación por inactividad.

El artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores permite la celebración de un contrato de fijo discontinuo para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

No es cierta la afirmación del recurrente sobre que no se puede celebrar un contrato fijo discontinuo que se repita en fechas ciertas, porque el propio artículo habla de prestación intermitente, tenga período de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

La actividad para la que se contrata a la actora esta vinculada a la existencia de alumnos en los centros educativos, no comparable al del profesorado que realiza su actividad no sólo en presencia de sus alumnos sino también en reunión, claustros, corrección de exámenes, preparación de clases, etc, y que, por tanto, tienen horas y períodos no lectivos pero de prestación de servicios.

No es aplicable, por tanto, las sentencias de personal docente que cita el recurrente.

La actora se la contrata para una actividad, que requiere la presencia de alumnos, y de ahí que se desarrolle sólo en período lectivo. No es necesaria su prestación de servicios de los meses de julio a septiembre de cada curso escolar, lo que la convierte en trabajadora fija-discontinua, siendo los llamamientos conforme determina el Convenio Colectivo de aplicación.

Los recursos deben ser íntegramente desestimados y confirmada la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación de ambos recurres exige condenar en costas a la Consejería demandada en el importe de 200 euros, con pérdida del depósito para la Consejería.