Sentencia Social 201/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 75/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 16 de noviembre de 2021, dictada en los autos 650/2020, del juzgado de lo social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, estima en parte la demanda presentada por doña Zulima frente a la entidad Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U., Operadora y, en consecuencia, condena a la demandada al abono del importe de 1394,38 euros, más el 10% demora patronal.

IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., OPERADORA, interpuso recurso de suplicación, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar el hecho probado tercero y al amparo de la letra c) del mismo precepto legal por un motivo de censura jurídica, por infracción de lo dispuesto en los artículos 26.2 del Real Decreto Legislativo 1/19995, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 85 del Convenio Colectivo de GROUNDFORCE, así como la vulneración, por interpretación errónea, de lo señalado en el artículo 73,D)1 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos.

Solicita se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda, declarando que IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA, ha dado efectivo cumplimiento a la garantía anual retributiva que se recoge en la norma convencional del sector.

El trabajador no impugnó el recurso.

SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.- B) De carácter formal:1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se solicita la modificación del hecho probado tercero para suprimir el plus de transporte.

Por los motivos que se expondrán en la revisión jurídica, no puede estimarse tal revisión fáctica, resultando relevante para determinar el importe de los conceptos fijos, las cantidades abonadas por plus de transporte, como reiteradamente ha señalado esta Sala.

TERCERO.- IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, SAU., OPERADORA., sostiene que el plus de transporte, no pueden tener naturaleza salarial. Así para el caso de que se acepte su argumentación en relación con el plus, entiende no se adeuda cantidad alguna al trabajador.

La sentencia de instancia considera adeudadas cantidades a la trabajador en virtud de la garantía prevista en el artículo 73 letra D del III Convenio Colectivo de Hadling. Entiende existe una diferencia de 1394,38 euros entre la cantidad abonada en los últimos doce meses en GROUNDFORCE y la cantidad percibida en IBERIA, en el mismo período de comparación, de octubre de 2017 a octubre de 2018.

La diferencia estriba, en primer lugar, en el cómputo o no como conceptos fijos del plus de transporte.

Sobre esta cuestión ya tenido esta Sala ocasión de pronunciarse y así se refiere en la sentencia 2/2018, dictada en en el recurso 1122/2016 de fecha 11 de enero de 2018; Para resolver la cuestión jurídica que ahora nos ocupa, la posible conculcación por parte de la empresa demandada del apartado d) del artículo 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling), hemos de tener en cuenta que el mismo, para los supuestos de sucesión de empresas, establece literalmente lo siguiente:

"A los trabajadores procedentes de la empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantía 'ad personam', los siguientes derechos: 1) La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables, le serán de aplicación éstas."

Como quiera que la empresa recurrente en su motivo de censura jurídica están cuestionando la aplicación de toda la teoría general de la interpretación de los contratos, aplicada en este caso a un convenio colectivo ("híbrido con cuerpo de contrato y alma de ley"), conviene hacer una breve sistematización de la doctrina legal sobre dicha materia civil para evitar interpretaciones sesgadas o parciales.

La interpretación de un contrato tiene por objeto descubrir el verdadero sentido de sus cláusulas para precisar el exacto contenido del mismo. A la hora de determinar como se llega a averiguar ese verdadero sentido existen dos teorías diferentes: la primera es la denominada "clásica" o de la autonomía de la voluntad, que considera que la interpretación consiste en investigar la común intención de las partes; y la segunda, denominada moderna u objetiva, que entiende que lo que se debe buscar no es la común intención de las partes, que generalmente no existe, sino el significado normal y usual de las declaraciones de voluntad (como entiende la generalidad de las gentes una determinada conducta).

No cabe duda de que nuestro Código Civil en sus artículos 1.281 a 1.289, a semejanza del Código Civil francés, sigue la teoría subjetiva estableciendo una serie de reglas muy precisas con las que intenta agotar todos los problemas que suscita la interpretación de los contratos. Así establece que:

a) Cuando los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas (artículo 1.281 párrafo 1º).

b) Cuando los términos son impropios: 1º si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá ésta sobre aquellas (artículo 1.281 párrafo 2º); 2º para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse, principalmente, a los actos coetáneos y posteriores al contrato (artículo 1.282); 3º cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar (artículo 1.283).

c) Enunciaciones incompletas. En estos casos debe suplirse por el uso o costumbre del país la omisión de las cláusulas que ordinariamente suelen establecerse (artículo 1.287).

d) Cláusulas dudosas: 1º las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (artículo 1.285); 2º las cláusulas o palabras que admitan diversos sentidos deberán entenderse en el más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (artículo 1.286), y en el más adecuado para que produzca efectos (artículo 1.284); 3º el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos (artículo 1.287).

e) Cuando resulte imposible fijar la intención de las partes valiéndose de las reglas anteriores, se ha de acudir a las establecidas en los artículos 1.288 y 1.289, en las que late la idea de la equidad contractual: 1º la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad; 2º cuando fuere absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas anteriores, si aquellas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuere gratuito, se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, y si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses; si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse e conocimiento de cual fue la intención de los contratantes, el contrato será nulo.

Establecido lo anterior, la Sala entiende que la interpretación literal de los términos del artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) aclara plenamente la cuestión.

Lo que hace dicho precepto es garantizar a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, en este caso "GROUNFORCE TENERIFE SUR, UTE", en caso de que realizaran efectivamente las mismas variables. En ningún caso se infiere de dicho precepto que el trabajador tenga derecho a percibir conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado. La alusión a "lasvariables realizadas en los últimos doce meses" solo se hace a efectos de determinar el volumen realizado de éstas en la empresa sucedida y saber si se han hecho más o menos en la empresa sucesora y cuantificar su precio.

Tal forma de entender el precepto cuestionado queda totalmente refrendada por la interpretación que del mismo hace la propia Comisión Paritaria del Convenio en su reunión del día 6 de marzo de 2008, en la que se acordó lo siguiente:

"GARANTÍA RETRIBUTIVA. Cuando la retribución de los trabajadores de la empresa cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogados venían percibiendo en la cedente, y en orden a concretar la garantía prevista en el artículo 67 D) 1 del I Convenio Colectivo General del Sector de Handling , se acuerdan los siguientes criterios para el cálculo y materialización de:

1. CONCEPTOS FIJOS. Sobre el complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo de aplicación en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos Convenios Colectivos, la determinación del reparto de incrementos salariales, que en su caso, pudieran acordarse.

2. CONCEPTOS VARIABLES. La empresa cesionaria abonará al trabajador subrogado el volumen de variables realmente realizado en dicha empresa, garantizando el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella; el resto si lo hubiere, se abonará al precio unitario vigente en la cesionaria. A efectos de cuantificación del volumen de variables realizadas en la cedente se tomarán las realizadas el año anterior a la subrogación".

TERCERO.- Queda por determinar la naturaleza de los conceptos "plus de transporte" y "plus de manutención" (a tiempo completo y a tiempo parcial), que venía percibiendo el Sr. Adriano en la empresa GROUNDFORCE, y si los mismos han de tener la consideración de fijos ovariables a efectos de su inclusión o exclusión en la cuantificación de la garantía retributiva anual.

El artículo 85 del I Convenio Colectivo de la Uniones Temporales de Empresas de GLOBALIA HANDLING (GROUNDFORCE), a la hora de enumerar los conceptos retributivos que se abonan a su personal, recoge entre otros:

"Plus de Manutención: Retribuye los gastos de manutención a tanto alzado, por las cantidades que figuran en la Tabla Salarial que figura como Anexo y en doce mensualidades. Se percibirá proporcionalmente a la jornada de trabajo cuando ésta sea a tiempo parcial.

Plus de Transporte: Es un plus de carácter extrasalarial para compensar los gastos que se producen a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, cualquiera que sea la distancia a recorrer. Se percibirá en doce mensualidades, según las cantidades que figuran en la Tabla Salarial incluida en el Anexo y cuando la jornada de trabajo sea a tiempo parcial se percibirá por día efectivamente trabajado.

Este plus se abonará siempre y cuando la empresa no establezca un servicio de transporte para los trabajadores".

Por salario se entiende, a efectos legales y conforme a lo dispuesto en elartículo 26 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores ,

".la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración ,o los periodos de descanso computables como de trabajo".

De tal precepto se deriva, conforme a la jurisprudencia mayoritaria, una presunción iuris tantum de que todo lo que percibe el trabajador de la empresa le es debido en concepto de salario ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1984 ), debiendo jugar las excepciones legales representadas por las percepciones extrasalariales, solo cuando su existencia quede probada ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1987 y 25 de octubre de 1988 ). Mantiene textualmente la última de las sentencias citadas que:

"El número 1 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores dispone que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. Como dice la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1984 constituye una interpretación auténtica, el concepto legal, de lo que por salario ha de entenderse: de dicha fórmula -sigue la sentencia de 12 de febrero de 1985 , que previamente la ha reiterado- deriva la presunción 'juris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio del salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada. Con las citadas concuerdan también sustancialmente las sentencias de 5 de marzo de 1985 y 25 de marzo de 1986 ".

Conforme al párrafo 2º del referido artículo 26, no tienen carácter salarial las "indemnizaciones o suplidos" por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral. El núcleo definidor de este concepto es su carácter compensatorio de un gasto realizado por el trabajador, pues con ellos no se está retribuyendo el trabajo prestado por el trabajador sino que se le están compensando unos gastos sufragados inicialmente por el trabajador para poder acudir al lugar de trabajo o poder realizar éste.

Los pluses o complementos de transporte tienen como finalidad compensar al trabajador por los gastos que le ocasiona el desplazamiento habitual desde su domicilio al lugar de trabajo. Es necesario por ello que se justifique la realidad de los desplazamientos y que la cuantía coincida anualmente, de modo aproximado, con el total de los gastos de desplazamiento siempre que sean reales y su importe adecuado al fin ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1995). Por el contrario tendrán carácter salarial cuando se devenguen de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez, incluso en período de vacaciones.

Del examen de las nóminas del demandante en GROUNDFORCE se deduce que (a parte del salario base, las pagas extraordinarias, el complemento de puesto y el plus de residencia) han de tener la consideración de conceptos fijos el plus de manutención y el plus de transporte a tiempo completo y a tiempo parcial, pues en ambos casos su devengo es fijo y periódico y solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones. No habiéndose aportado por la empresa recurrente prueba alguna que destruya la presunción de salariedad, ambos conceptos han de ser considerados salariales y fijos y, por tanto, han de ser tenidos en cuanta a la hora de determinar la cuantía de la garantía retributiva establecida en el artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) para los casos de sucesión empresarial en el sector.

Argumenta IBERIA, en contra de lo ya resuelto por esta Sala, que el plus debe tener el carácter de variable e indemnizatorio por cuanto suplían los gastos de transporte del trabajador. Ahora bien, no consta en autos que se abonarán por días efectivamente trabajados, sino al contrario, se abonaban como concepto fijo sin vincularon a la efectiva prestación de servicios, con lo que pierden el carácter indemnizatorio que pudieran a priori tener, desde el momento que se fija una cantidad fija, con independencia del soporte por el trabajador de gastos para llegar a su trabajo o salir de él.

En segundo lugar, se sostiene por IBERIA que no tiene que incluirse el plus de transporte en la garantía retributiva anual, por cuanto IBERIA facilita transporte a sus trabajadores. Cierto es que el artículo 85 del I CC de GROUNDFORCE no exigía abonar el plus de transporte siempre y cuando la empresa establezca un servicio de transporte para los trabajadores. Y efectivamente IBIERA no abona ni debe abonar un plus de transporte a los trabajadores si les proporciona el transporte y nada dice en contra su CC.

Ahora bien, lo que se trata de determinar en autos, es la garantía retributiva que debe respectar por conceptos fijos IBERIA, teniendo en cuenta, no los pluses que debe abonar a los trabajadores objeto de la recolocación voluntaria, sino los conceptos fijos que GROUNDFORCE abonaba a sus trabajadores.

Habiéndose concluido que en GROUNDFORCE el plus de transporte no indemnizaba al trabajador por los gastos que efectivamente le suponía ir y volver del trabajo, por cuanto se le abonaba con independencia de la prestación de servicios, se trata de un concepto fijo que debe incluirse en la garantía retributiva de conceptos fijos que debe respetar IBERIA y que se integra en el plus ad personam conceptos fijos. En cuanto concepto fijo debe integrarse en dicho plus, con independencia de que se tenga o no un transporte de trabajadores en IBERIA, por cuanto lo que se le garantiza al trabajador, es que va a cobrar el mismo importe que cobraba en GROUNFORCE por conceptos fijos y no que va a seguir cobrando un plus de transporte que indemnice sus desplazamientos al y desde el centro de trabajo.

Y eso es lo que efectivamente hace la sentencia, el plus de transporte en cuanto concepto fijo en GROUNDFORSE debe incluirse en la garantía retributiva.

Por último, señala IBERIA que debe compararse por años naturales, por cuanto existe una diferencia en las nóminas de IBERIA y GROUNDFORCE, que hace que IBERIA este continuamente regularizando las nóminas. Ahora bien, lo que garantiza el artículo 67 D) 1 del Convenio Colectivo General del Sector del Hadling, se refiere al año, de tal manera que prestado servicios un año, el trabajador debe haber percibido por lo menos, lo mismo, en concepto fijos, que en el año anterior en GROUNDFORCE. Nada refiere el convenio sobre el año natural y producida la subrogación en octubre, debe estarse al año anterior y posterior a dicha fecha, de lo contrario, estaríamos ante la imposibilidad de compatibilizar los meses de octubre, noviembre y diciembre del año de la subrogación, que daría lugar a una merma retributiva, que es la que pretende evitar el CC. Nada obstaba a Iberia para efectuar esas regularizaciones ante de la finalización de los doce meses de prestación de servicios y adaptarse así a las exigencias convencionales.

Por último, viene a censurar la distinción por número de horas que hace el trabajador, y afirma que de efectuar una "regla de tres" para comprobar el cálculo económico que habría correspondido a la parte actora en caso de efectuar un igual número de horas en una y otra empresa, se derivarían complejas diferencias en las retribuciones percibidas. Sin embargo, en este argumento jurídico no indica que infracción comete la sentencia ni siquiera aporta cálculos para apoyar dicha argumentación. Se limita a decir que una regla de tres no permite conocer la garantía ad personam, sin indicar en qué punto de los cálculos de la instancia se ha podido aplicar esa regla de tres, y en que afecta al fallo, o que modificación operaría en tal caso. Ello impide a la Sala resolver tales argumentos, al no concretar en que se materializan en el sentencia y en el fallo, y en que se debería modificar el mismo.

Y por último cita como infringidas sentencias de tribunales superiores de justicia cuya infracción no puede ser denunciada vía artículos 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al no constituir jurisprudencia conforme el artículo 1.6 del Código Civil.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la misma íntegramente.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso exige decretar la pérdida del depósito, sin condena en costas, al no existir impugnación del recurso.