Sentencia Social 1165/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 588/2023 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El trabajador, auxiliar senior de un establecimiento de la entidad Burguer King Spain SLU y una antigüedad de 14 de junio de 2014, fue despedido disciplinariamente por la comisión de infracciones constitutivas de quebrantamiento de la buena fe contractual y abuso de confianza. En concreto, por irregularidades no justificadas en la operativa de cobro de producto y su constancia en el soporte informático y documentación (tickets).

La sentencia, acreditados los incumplimientos, declara la procedencia del despido. Disconforme el trabajador se alza en suplicación articulando múltiples motivos de revisión fáctica y censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la mercantil recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa el recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- La adición de un nuevo hecho probado décimo cuarto del siguiente tenor:

"El actor el día 14 de junio de 2.022 prestó sus servicios para la empresa demandada en el horario de 16:30 horas a 01:00 horas"

Soporte documental: cuadrante de trabajo o en el plan diario programado del Centro de trabajo del Centro Comercial de Papagayo en Playa Blanca (Folios 153 y 204 en su reverso obrante en las actuaciones).

Considera esencial hacer constar tal circunstancia temporal ante la imposibilidad de imputar al actor la realización de unos hechos en horarios de trabajo en los cuales el trabajador no había iniciado su jornada de trabajo el día 14 de junio de 2.022.

El motivo se rechaza. De los documentos relacionados se desprendería una concreta programación de trabajo de la que no cabe concluir su coincidencia con la efectiva prestación de servicios. En concreto, el magistrado de instancia sitúa al trabajador el día 14 de junio de 2022 a las 14:58 horas en el centro de trabajo y en efectiva prestación de servicios, obteniendo su convicción de la prueba documental aportada por la entidad demandada (documento n.º 1) y de la testifical de Dña. Agustina, tal y como se desprende del hecho probado séptimo.Constituye doctrina unificada que el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte.

En definitiva, debe primar la valoración efectuada por el juzgador de instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017, entre otras.

B.- La adición de un nuevo hecho probado, décimo quinto, del siguiente contenido:

"La Gerente Dña. Agustina consta en el plan diario programada del día 18 de mayo de 2.022 que está de descanso, pero ese día la gerente acudió a prestar servicios para la empresa demandada y firmó junto al actor la anulación de un ticket por importe de 10,40 € por el motivo de pan con moho".

Soporte documental: Tal realidad, encuentra su contenido en el plan diario programado del Centro de trabajo del Centro Comercial de Papagayo en Playa Blanca, en los cuales consta que la gerente ese día se encontraba de descanso (Folio 190 en su reverso obrante en las actuaciones) y en el documento consistente en la anulación del ticket de 10,40 € aportado por la parte actora (Folio 112 obrante en las actuaciones).

Considera importante su constancia en hechos probados con el objeto de acreditar que la trabajadora Dña. Agustina era la superior jerárquica del actor y cargo de confianza de la empresa demandada, con interés en el procedimiento. De igual forma, se acreditaría que tuvo conocimiento de los hechos acaecidos el día 18 de mayo de 2022, al contar con su autorización.

El motivo se rechaza. En primer lugar, por su intrascendencia a efectos de mutar el sentido del fallo. Resulta irrelevante que la Sra. Agustina estuviera o no activa en el día indicado, o que autorizara o no la devolución, pues lo relevante es que la devolución del pedido y anulación del tickets se produjo a instancia del trabajador y "...sin que los clientes lo solicitaran", tal y como expresa el hecho probado sexto. En segundo lugar, el folio 112 refleja la imagen de un "ticket"en el que figuran tres firmas, sin que conste su autoría, no siendo literosuficiente a efectos de su constancia. En tercer lugar, no consta dato alguno a lo largo del relato histórico o de la fundamentación jurídica de la sentencia que de razón de las circunstancias personales o profesionales de la Sra. Agustina que pudieran cuestionar su credibilidad. Y por último, la posible responsabilidad de la testigo no excluiría la del recurrente.

C.- la adición de un nuevo hecho probado décimo sexto del siguiente tenor:

"La Gerente Dña. Agustina dio instrucciones a la plantilla del centro de trabajo de Playa Blanca de que se falsearan los tickets de caja incluyendo en ellos productos que no se han pedido por los clientes"

Soporte documental: Folios 118, 119, 128, 131 y 132 obrante en las actuaciones. Así pretende acreditar que en abril de 2.022 les dice que tienen que recuperar ticando D10, D13 (Folios 118 y 119 de las actuaciones), el 01 de mayo de 2.022 le dicen que tiene que ticar nuggets vegetales aunque se pida nuggets normales (Folio 128 de las actuaciones), el día 17 de abril de 2.022 se le da instrucciones de ticar D10- aguas y trinas (Folio 132 de las actuaciones) y también se le da órdenes de ticar oferta para recuperar o algún complemento que sobre, para ticar chillis y poner otro complemento (Folio 131 de las actuaciones). La conducta del trabajador no sería sancionable al encontrarse autorizada.

Y que la conducta del trabajador, si es que se considerase que ha realizado alguna acción que fuera objeto de sanción, en ningún caso puede ser causa de despido, en cuanto a que el actor está dando cumplimiento a las instrucciones de trabajo recibidas por la gerente y testigo propuesto por la parte demandada.

El motivo se rechaza. El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia. Los documentos citados contienen parte de conversaciones de un chat de grupo de whatsapp, de las que no cabe deducir que la testigo diera instrucciones para falsificar tickets. El folio 118 no contiene conversación alguna en la que interviniera la Sra. Agustina, al igual que en los folios 119 y 128. Y de los folios 131 y 132 no se desprende instrucción alguna ni indicación de la que cupiera deducir una práctica establecida y autorizada de falsificación de tickets.

D.- la adición de un nuevo hecho probado, décimo séptimo, proponiendo el contenido que sigue:

"El 14 de junio de 2022 el actor inició su jornada de trabajo a las 16:30 horas".

Soporte documental: Folios 153 y 204 en su reverso de las actuaciones) Dicho hecho probado nuevo propuesto determina que el actor el día 14/05/2022 no estaba en el centro de trabajo a las 14:58 horas y por ello, siendo imposible que el actor pudiera hacer los hechos que se le imputan dicho día.

El motivo se rechaza por idénticas razones que expusimos al resolver el motivo A.

E.- la modificación del hecho probado séptimo, proponiendo el siguiente tenor:

"El 14 de junio de 2022 sobre las 14:58 horas una compañera del actor registró un pedido de una cliente, lo cobró y se lo entregó."

soporte documental: Folios 153 y 204 en su reverso, así como el folio 8 y 163 de las actuaciones.

El motivo se rechaza. Los documentos 8 y 163 de las actuaciones ya fueron valorados por el magistrado de instancia, sin perjuicio de extraer su convicción, igualmente, de la prueba testifical practicada e identificada en el relato fáctico.

F.- Se propone suprimir totalmente los HECHOS PROBADOS QUINTO, SEXTO Y OCTAVO.

y ello en base a lo siguiente: alega que el Juez a quo lo que ha realizado en dichos hechos es transcribir la carta de despido, de hecho se fundamenta para la redacción de dichos hechos en la propia carta de despido objeto de discusión en el presente procedimiento. Y donde entiende esta parte que es la propia empresa la que tiene que acreditar los hechos de la carta de despido disciplinario y a través de dicho documento no se acredita que el actor haya entregado los productos que se dicen en la carta de despido dado que a través de las imágenes que en la misma se contiene no se puede apreciar qué tipo de producto es y tampoco si las cantidades de dinero que se entregó a los clientes correspondía con el cambio que debía entregarse, dado que en ningún documento de las actuaciones consta el listado de precios de los productos que se venden o se ofrecen en el establecimiento. Con las imágenes de la carta de despido de los día 18 de mayo y 06 de junio de 2.022 no se acredita la cantidad de dinero que se devuelve al cliente por parte del actor, ni se puede diferenciar exactamente los productos, además de siendo una imágenes que han sido sacadas según la empresa demandada de la grabación de las cámaras de vigilancia que existen en el centro de trabajo, pudiéndose estar manipuladas máximo cuando el ticket de caja tiene unas horas que no coinciden con el pago del cliente, siendo que cuando se le entrega al trabajador el dinero, 12:28:00 horas ya éste ha tenido que haber ticado para darle el precio del pedido al cliente, no siendo normal que el ticket tenga la hora de 12:28:21 horas (folios 156 a 162 obrante en las actuaciones).

El motivo se rechaza. El juzgador extrajo su convicción de la prueba documental practicada, valorando el contenido de las imágenes contenidas en la carta de despido, y de la prueba testifical de Dña. Agustina. La valoración de la prueba corresponde al juez de instancia, no siendo factible en vía suplicacional una nueva valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara.

TERCERO. Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente la infracción de los artículos 54.1, 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores.

En esencia, estima el recurrente la inexistencia de incumplimiento alguno grave y culpable, al cumplir las órdenes e instrucciones de la gerente de la empresa, superior jerárquica del trabajador. En cualquier caso, y de ser reprochable disciplinariamente la conducta del actor, carecería de la entidad necesaria como para merecer la sanción máxima de despido. Cita, como soporte de su posición, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León de 10 de febrero de 2010. del TSJ de Cataluña de fecha 13 de mayo de 1999 y del TSJ de Canarias (Sta Cruz de Tenerife) de 29 de febrero de 2010, todas ellas inhábiles a efectos suplicacionales. A través de su contenido se trata de restar gravedad a aquellas conductas que, aparentemente ilícitas, fueron consentidas, conocidas o autorizadas por la empresa o sus órganos directivos.

Delimitada la controversia, en cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/10, Rec. 2.643/09):

1 ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5 ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6 ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

Trasladado lo anterior al motivo invocado por la recurrente hemos de compartir el criterio emanado de la sentencia impugnada. Resultó acreditado que el trabajador, encargado del centro de trabajo, realizó de forma voluntaria, consciente e injustificada actuaciones irregulares en relación con las operaciones de recepción de pedido, entrega del mismo y su documentación. En concreto, son cuatro los incumplimientos constatados:

"1º.- Que el día 18 de mayo de 2022 sobre las 12:28 h. el actor entregó aun cliente un pedido superior en precio y productos al que registra en el ticket de venta, y a pesar de ello recibe del cliente el precio superior.

2º.-El mismo día sobre las 12:30 h. el actor nuevamente entrega un pedido superior al que registra y recibe el dinero del cliente, pero además en este caso realiza un reembolso del ticket a pesar de que los productos se consumieron.

3º.-aEl 14 de junio de 2022 realizó el reembolso de un pedido que fue consumido por la cliente en el local.

4º .- El 6 de junio de 2022 extendió un ticket de devolución de dos refrescos cuando solo se había devuelto uno."

Trata la recurrente de alterar la convicción alcanzada por el juez de instancia, al partir de hechos que no figuran en el relato histórico al no estimarse los motivos de revisión fáctica, en especial en cuanto a la atribución de responsabilidad a la gerente a quien se atribuye la autorización y la indicación de prácticas fraudulentas. No obstante, no habiendo alcanzado éxito la revisión fáctica, hace la recurrente supuesto de la cuestión, vicio procesal proscrito.

La especial posición ocupada por el trabajador, la existencia de deberes protocolizados en materia especialmente relevante a efectos de la actividad comercial desarrollada por la empresa y el incumplimiento de tales deberes justifican la sanción aplicada por la empresa.

Y el incumplimiento bien puede materializarse a través de una actuación intencionada con independencia del propósito, o bien como mera dejación, desatención, descuido o exceso de confianza. Mantenemos que el trabajador incumplió de manera manifiesta los deberes básicos inherentes a su puesto y conocidos por él. Tal actuar conculca los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad cuyo cumplimiento se ha de exigir con mayor rigor en quien ostenta un puesto de confianza y responsabilidad en la empresa, con independencia del perjuicio o daño causado, bastando una justificación objetiva de la pérdida de confianza para situarnos en el ámbito del quebrantamiento de la buena fe contractual que ampara la decisión extintiva empresarial, y que no admite graduación alguna.

Como anticipamos, el motivo se rechaza y el recurso se desestima. Sin costas.