Sentencia Social 1185/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 254/2022 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO. El colectivo demandante presta servicios para la entidad SAR RESIDENCIAL Y ASISTENCIAL SAU en el centro de trabajo CAMP OBISTO PADRE CUETO, como cuidadoras y en turno de tarde de lunes a jueves, a tiempo parcial, como cobertura a personas adultas con discapacidad intelectual con necesidad de terceras personas y de apoyo extenso. Ofertada una plaza de cuidadora de turno de tarde de fin de semana (viernes, sábado y domingo), los integrantes del colectivo pretenden incrementar su jornada, incluyendo la tarde del viernes, conforme prevé el convenio de aplicación y el pliego de prescripciones técnicas.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión esgrimida aduciendo lo dispuesto en el pliego de condiciones técnicas y, fundamentalmente, "...por las condiciones especiales de las/os usuarios" del centro de trabajo.

Disconforme los demandantes se alzan en suplicación con fundamento en motivos de revisión fáctica y jurídica que fueron impugnados de contrario.

SEGUNDO. Con base en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la modificación del Hecho Probado Primero, al existir un error mecanográfico en la antigüedad de dos de las trabajadoras, solicitando que sea corregido. Concretamente, la modificación y subsanación que solicita es relativa a la trabajadora señalada en el Hecho Probado Primero de la Sentencia, bajo el número 2, en el que se fija una antigüedad de 18/02/2015, cuando realmente es de 22 de enero de 2005, como señala en el Primer Hecho de la demanda; y bajo el número 4, en el que se fija una antigüedad de 19 de junio de 2015, cuando realmente es de 19 de junio de 2006, como igualmente fija en el escrito de demanda.

Soporte documental: documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora (folio 103 de las actuaciones) en el que consta la nómina de doña Crescencia y se aprecia que la antigüedad reconocida por la empresa de 16/06/2006.

Entiende relevante la modificación tanto por el eventual efecto futuro de la cosa juzgada como por su relación directa con la pretensión ejercitada, al sostener un criterio de preferencia en la ampliación de la jornada por razón de antigüedad.

El motivo se estima parcialmente, en cuanto a la antigüedad de Dña. Crescencia. Resulta de la documentación citada, gozando del requisito de literosuficiencia, de forma que no precisa de argumentaciones o conjeturas mas o menos lógicas para alcanzar la redacción propuesta, pudiendo ser relevante a efectos de mutar el sentido del fallo o, cuando menos, casacionales. Tal antigüedad fue fijada, y por tanto con efectos de cosa juzgada, en sentencia dictada por esta Sala de fecha 21 de abril de 2021, rec 1319/2021.

No ocurre lo mismo en relación con Dña Celsa. La sentencia de fecha 15 de junio de 2021 dictada en el procedimiento 625/2020 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Gáldar resolvió una cuestión relacionada íntimamente con la que nos ocupa. En aquel procedimiento figuraba como demandante la Sra. Celsa, fijándose como antigüedad la aquí cuestionada, y sin que se solicitara su modificación en vía suplicacional, como sí ocurriera con la Sra. Crescencia. A diferencia de ésta, no cita la recurrente documento alguno del que derivar la antigüedad postulada; y de los aportados en el acto del juicio oral (contrato de trabajo, recibo de nómina e informe de vida laboral) no puede obtenerse la redacción propuesta sin complejas argumentaciones y razonamientos elaborados. Por último, y pese a lo expuesto por la recurrente, la antigüedad no fue admitida o aceptada por la recurrida (empleadora), lo que puede afirmarse una vez visionada la grabación del acto del juicio oral.

B.- la modificación y subsanación del Hecho Probado Segundo, relativo al horario que aparece en los Pliego de Prescripciones Técnicas, proponiendo la siguiente redacción:

"SEGUNDO.- En el Pliego de Prescripciones Técnicas para la Gestión del CAMP de fecha 13/02/2007, aprobado por el IASS, se determina el mínimo personal que con la categoría profesional de Cuidador/a debería haber en cada jornada laboral y turno de trabajo. Y así tenemos:

. Turno de mañana (lunes a viernes): 08:00 - 15:30 h.

. Turno de tarde (lunes a jueves): 15:00 - 22:00 h.

. Noche (lunes a jueves): 22:00 - 8:00 h.

Sábados, domingos y festivos:

. mañana: 8:00- 15:30 h.

. Tarde: 15:00 - 22:00 h.

. Noche: 22:00 - 8:00 h.

Y en el Pliego de Prescripciones Técnicas de fecha 24/07/2017, se establece, entre otras condiciones, las siguientes para el personal con categoría profesional de cuidador/ as:

. Turno de mañana (lunes a viernes laborales): 08:00 - 15:30 h.

. Turno de tarde (lunes a viernes laborales): 15:00 - 22:00 h.

. Noche (lunes a viernes laborales): 22:00 - 8:00 h.

Sábados, domingos y festivos:

. mañana: 8:00- 15:30 h.

. Tarde: 15:00 - 22:00 h.

. Noche: 22:00 - 8:00 h.

Así mismo se establece que el personal en su conjunto deberá ser estable dadas las características de la población que se atiende.

El personal asignado a cada turno de trabajo será fijo en turnos de mañana, tarde y noche. No se permitirá en ningún caso su rotación.

Las modificaciones propuestas se basan en los pliegos de condiciones de cada uno de los años, aportados como documentos números 19 y 20 de la parte actora, concretamente en los folios 118 a 120, para el pliego de prescripciones técnicas de 13/02/2007 y en el folio 125, para el pliego de prescripciones técnicas del 24/07/2017.

El motivo se estima por idénticas razones que el precedente. Resulta de la documentación citada, gozando del requisito de literosuficiencia, de forma que no precisa de argumentaciones o conjeturas mas o menos lógicas para alcanzar la redacción propuesta, pudiendo ser relevante a efectos de mutar el sentido del fallo o, cuando menos, casacionales

C.- la adición de un Hecho Probado Segundo Bis, proponiendo la siguiente redacción:

"SEGUNDO BIS.- En los Pliegos de Prescripciones Técnicas del año 2006 se establece que el alcance de los servicios del Campo Obispo Padre cuya capacidad es la siguiente: residencia 54 plazas de las cuales, hasta un máximo de 24 podría permanecer en el centro 365 días/ año y las 30 restantes permanecerán de lunes a viernes. Así el turno del personal era 19 cuidadores para el turno de mañana de lunes a viernes y 6 cuidadores para el sábado, domingo/ festivo; en el turno de tarde 14 cuidadores de lunes a jueves y 6 cuidadores viernes, sábados, domingos y festivos. Turno de noche 6 cuidadores de lunes a jueves y 3 cuidadores los viernes, sábados, domingos y festivos.

El pliego de prescripciones Técnicas del año 2017 se establece que el alcance de la gestión para el centro de Obispo Padre Cueto las plazas residenciales son de 62, estancias diurnas 20, total de plazas 82 y se fija que la atención residencial es estancia de 24 horas, 365 días al año. Es por ello, que los turnos del personal cuidador se modifican pasando a ser un turno de mañana, tarde y noche de lunes a viernes, y los turnos de mañana, tarde y noche de sábado, domingos y festivos".

La modificación propuesta la basa la recurrente en los pliegos de prescripción técnicas y que consta aportado en el ramo de prueba de la demandada, documentos 3 y 4. Concretamente los folios 152 reverso, el alcance del servicio, y el folio 159 puestos de trabajo, turnos y jornada, para en el pliego del año 2006. Y folios 175, alcance de gestión y 194 para el horario del personal cuidador, para los pliegos del año 2017.

Estima relevante la modificación es relevante porque demuestra que la ampliación de los servicios en el Campo Obispo Padre Cueto en el año 2017, fue lo que motivó que el IAS modificara los turnos del personal cuidador y que se habían venido realizando en el pliego de condiciones técnicas anteriores.

El motivo se va a estimar parcialmente. En relación con el pliego de prescripciones técnicas del año 2006, admitimos la redacción propuesta, si bien añadimos lo siguiente, tal y como se desprende literalmente del propio pliego en el folio citado: "...Asímismo, estos centros incluyen atención en estancia diurna -un máximo de 20 plazas-. El total máximo de usuarios por centro es 74".

Y en relación con el pliego de prescripciones técnicas del año 2017, siendo ciertos los datos numéricos, no podemos deducir de los documentos citados que la causa de la modificación de turnos fuera el incrementos de plazas residenciale y su extensión a los 365 días del año. El hecho probado segundo bis habrá de quedar redactado en los siguientes términos:

""SEGUNDO BIS.- En los Pliegos de Prescripciones Técnicas del año 2006 se establece que el alcance de los servicios del Campo Obispo Padre cuya capacidad es la siguiente: residencia 54 plazas de las cuales, hasta un máximo de 24 podría permanecer en el centro 365 días/ año y las 30 restantes permanecerán de lunes a viernes. Asímismo, estos centros incluyen atención en estancia diurna -un máximo de 20 plazas-. El total máximo de usuarios por centro es 74. Así el turno del personal era 19 cuidadores para el turno de mañana de lunes a viernes y 6 cuidadores para el sábado, domingo/ festivo; en el turno de tarde 14 cuidadores de lunes a jueves y 6 cuidadores viernes, sábados, domingos y festivos. Turno de noche 6 cuidadores de lunes a jueves y 3 cuidadores los viernes, sábados, domingos y festivos.

El pliego de prescripciones Técnicas del año 2017 se establece que el alcance de la gestión para el centro de Obispo Padre Cueto las plazas residenciales son de 62, estancias diurnas 20, total de plazas 82 y se fija que la atención residencial es estancia de 24 horas, 365 días al año.".

D.- la modificación del Hecho Probado Tercero, proponiendo la siguiente redacción (subrayamos en negrita la modificación solicitada):

"DÉCIMO SEGUNDO.- En el CAMP el criterio seguido para las promociones de turnos ha sido la antigüedad".

La modificación propuesta la basa en la declaración de la testigo Dª Daniela, y el documento nº 25 del ramo de prueba de esta parte (folio 207) en la que el 13 de abril de 2021 la empresa comunica que se dispone de una plaza de cuidador del turno de tarde de fin de semana de 15:00 a 22:00 horas, y se indica que se valora la antigüedad, único criterio a valorar tras apuntarse en la lista de voluntarios.

El motivo va a rechazarse. El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia. Además, los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente. Conforme a lo expuesto, la prueba testifical se considera inhábil a los efectos pretendidos; y la redacción propuesta, en los términos interesados, no se deriva sin más del documento citado, pretendiendo la recurrente dotar de generalidad a aquello que, en principio, tuvo o tiene carácter episódico, ocasional o esporádico.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el examen por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia por entender que la Sentencia de instancia ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 12 del Estatuto de los trabajadores, en relación con lo dispuesto en el artículo 13.5 del XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.

Alegan los recurrentes que el Juzgador a quo desestimó la demanda al entender que la empresa ha venido manteniendo un sistema desde el año 2006 y que trae causa en los pliegos de prescripciones técnicas y en las condiciones especiales de los usuarios. Considera errónea tal conclusión al no tener en cuenta las modificaciones del servicio y de los pliegos de prescripciones técnicas del año 2017 que son los que están en vigor en la actualidad y por los que se adjudicó el servicio la empresa demandada. Por tanto, afirma que lo que habían venido haciendo las empresas anteriores, estaba amparado en el pliego de condiciones del año 2006, pero una vez se publica unos nuevos pliegos de condiciones, se amplía la oferta y se modifican los turnos de los cuidadores la empresa entrante debe respetar y adaptar los turnos, jornadas y horarios a los nuevos pliegos a unos pliegos que fueron por los que se adjudicaron el servicio. Y aún reconociendo que desde el año 2017 hasta la actualidad se ha continuado con los mismos turnos, es igualmente cierto que los trabajadores han venido solicitando su derecho a la ampliación de jornada por todos los cauces posibles.

Y en relación con la falta de ejercicio del derecho en tiempo y forma, argumentan que lo que no se puede pretender es, que los trabajadores se apunten a una lista que lo que está ofertando es pasar a un turno de viernes, sábados y domingo; porque ellos no quieren cambiar el turno a los fines de semana (perdiendo jornada), ellos quieren que se les amplie al turno de tarde incluyendo la tarde de los viernes, por lo tanto, al quedar una vacante libre y a fin de no perjudicar a la empresa ni a los trabajadores, lo que solicitaban es que en esa nueva vacante, la tarde de los viernes se le adjudicara al trabajador con mayor antigüedad y se ofertara a otro trabajador nuevo los fines de semana y festivos.

La empresa impugnante se opuso a su estimación aduciendo que organizando de menor a mayor los turnos de trabajo de los cuidadores en la empresa, tendríamos a los efectos de la presente litis cuatro escalones de una virtual escalera: 1.-Primer escalón: Fin de semana de mañana (2 días, sábados y domingos). 2.-Segundo escalón: Fin de semana de tarde (3 días, viernes, sábados y domingos). 3.-Tercer escalón: Entre semana de tarde (4 días de lunes a jueves). 4.-Cuarto escalón: entre semana de mañana (5 días de lunes a viernes). El sistema de promoción de jornada legal y convencionalmente previsto ha sido aplicado, desde hace más de 14 años, de idéntica forma por las sucesivas adjudicatarias del servicio. Así, se establece una promoción de jornada en sentido ascendente, en el sentido que los trabajadores "suben de escalón" en función de si quedan vacantes en los escalones superiores. A título ilustrativo y en el caso de autos, habiendo quedado una plaza vacante en el turno de tarde de fin de semana (3 días, viernes, sábado y domingo), optan a dicha plaza aquellos trabajadores que se sitúan en un "escalón inferior" y que por tanto optan a un aumento de su jornada. En este caso, el trabajador codemandado D. Geronimo promocionó su jornada del fin de semana desde el turno de mañana (2 días) al turno de tarde de fin de semana (3 días), quedando en consecuencia libre la vacante del turno de mañana de fin de semana que dicho trabajador deja y que deberá ser cubierta. De esta forma, afirma, se produce la conciliación entre la estabilidad de la empresa en cuanto a la distribución de turnos de trabajo y el derecho de los trabajadores a promocionar incrementando su jornada, toda vez que los cuidadores de los "escalones inferiores" promocionan e incrementan su jornada en tanto en cuanto vayan quedando "escalones superiores" de mayor jornada disponible, de tal forma que el sistema de turno permanece inalterado. Este sistema de promoción, es el que tradicionalmente se ha venido aplicando.

En cualquier caso, estima que han de tenerse en cuenta tanto la especial condición de los usuarios del servicio como las facultades organizativas de la empresa.

Delimitada la controversia, los preceptos que se afirman vulnerados son del siguiente tenor:

El artículo 12 del estatuto de los trabajadores establece lo siguiente "a fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo. Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada".

El artículo 13.5 del XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad dispone "los trabajadores y trabajadoras con contrato a tiempo parcial tendrán preferencia a ampliar su jornada, en caso de necesitarlo la empresa y reunir las personas trabajadoras la condiciones que el puesto precise, a juicio de la dirección, con información a los representantes legales de los trabajadores".

Para resolver el presente procedimiento hemos de partir de lo previamente resuelto en el procedimiento ordinario 625/2020 seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 1 de Gáldar y que concluyó con sentencia desestimatoria de fecha 15 de junio de 2020, confirmada por sentencia de esta Sala de fecha 21 de abril de 2022, rec 1.319/2021. En el citado procedimiento, el colectivo del turno de tarde y que por tanto presta servicios de lunes a jueves, interesaba el derecho a ampliar su jornada de lunes a viernes en horario de 15:00 a 22:00, por orden de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el pliego de prescripciones técnicas de fecha 24 de julio de 2017. La sentencia, firme, declaró prescrito el derecho y, por tanto, no sería posible una alteración de turnos en los términos pretendidos en aquel procedimiento, sobre la base de la aplicación del pliego de prescripciones técnicas del año 2017.

En definitiva, y con independencia de lo dispuesto en el pliego de prescripciones técnicas del año 2017, los turnos de trabajo son los han venido desarrollándose desde el año 2006:

. Turno de mañana (lunes a viernes): 08:00 - 15:30 h.

. Turno de tarde (lunes a jueves): 15:00 - 22:00 h.

. Noche (lunes a jueves): 22:00 - 8:00 h.

Sábados, domingos y festivos:

. mañana: 8:00- 15:30 h.

. Tarde: 15:00 - 22:00 h.

. Noche: 22:00 - 8:00 h.

Partiendo de tal sistema de organización del tiempo de trabajo, lo pretendido es su alteración con fundamento en un precepto legal y otro convencional que establecen un derecho de los trabajadores a tiempo parcial de carácter condicionado. Las vacantes producidas siguen un sistema de cobertura respetuoso con la normativa legal y convencional, pues en todo caso se prima el escalón inferior en la escala de turnos. Como con acierto expresa la impugnante, en el caso de autos, habiendo quedado una plaza vacante en el turno de tarde de fin de semana (3 días, viernes, sábado y domingo), optan a dicha plaza aquellos trabajadores que se sitúan en un "escalón inferior" y que por tanto optan a un aumento de su jornada. En este caso, el trabajador codemandado D. Geronimo promocionó su jornada del fin de semana desde el turno de mañana (2 días) al turno de tarde de fin de semana (3 días), quedando en consecuencia libre la vacante del turno de mañana de fin de semana que dicho trabajador deja y que deberá ser cubierta. Se cumple de esta forma el derecho a la ampliación de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial, respetándose los turnos que operan en el empresa. Lo pretendido por los recurrentes implicaría una modificación de los turnos y del sistema de promoción operativo desde del año 2006.

Y pese a compartir con los recurrentes que el derecho interesado no se correspondía con la oferta publicada y, en consecuencia, no se encontraba sometido al tiempo y forma expresado en la convocatoria, el motivo se desestima al no resultar vulnerados los preceptos invocados, al resultar inalterable por la vía pretendida el sistema de turnos imperante.

El recurso de suplicación se desestima. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación