Sentencia Social 1171/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 592/2023 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La empresa demandada decidió modificar el centro de trabajo de la demandante, quien reside en El Doctoral ( DIRECCION005), pasando de prestar servicios en el Gran Casino Costa Meloneras, sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (término municipal de DIRECCION001) a hacerlo en la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 nº NUM001, sita en la calle del mismo nombre, ubicada en la Zona Industrial de Los Tarahales (Las Palmas de Gran Canaria).

Ante ello la trabajadora formuló demmmmanda en materia de movilidad geográfica afirmando que con el cambio de centro de trabajo acordado se había vulnerado el principio de igualdad y derecho a la no discriminación por razón de sexo regulado en el artículo 14 de la Constitución (por encontrarse en situación de reducción de jornada por cuidado de hija menor), así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución (garantía de indemnidad) por las razones a que después aludiremos, solicitando ser repuesta a su centro de trabajo anterior y que se condenase a la empresa demandada a abonarle una indemnización de daños y perjuicios por la vulneración de derechos fundamentales en cuantía de 7.501,00 €.

Por el Juzgado de instancia se desestimó la demanda.

Por una parte, la Juzgadora consideraba que no se trataba de movilidad geográfica sino que nos encontramos ante el ejercicio del "ius variandi" normal derivado del poder organizativo del empresario por cuanto que el cambio de centro no comportaba la necesidad de cambiar de domicilio, citando la Jurisprudencia que así lo interpretaba en casos análogos.

La sentencia no apreció la existencia de indicios de vulneración del principio de igualdad ni del derecho a no ser discriminada por razón de sexo ( art. 14 de la Constitución), y tampoco de la garantía de indemnidad asociado al derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución).

Frente a la anterior sentencia recurre la demandante en suplicación articulando tres motivos de revisión de hechos probados al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS y uno de censura jurídica por el cauce del apartado c), todo ello con el contenido que seguidamente diremos, solicitando de la Sala que, revocando la sentencia de instancia, se declare nula la decisión empresarial de cambiar a la actora de centro de trabajo, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y a reponer a la demandante en las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad, incluida la reincorporación a su centro de trabajo habitual en Gran Casino Costa Meloneras, sito en CALLE000, NUM000, DIRECCION000, con la reducción de jornada y concreción horaria que tiene reconocida judicialmente, condenando igualmente a la empresa demandada al abono de 7.501,00 € como indemnización por daños morales por la vulneración de los derechos fundamentales expuestos en el hecho octavo de la demanda. De manera subsidiaria se solicita en el recurso que se declare injustificada la orden de la empresa demandada con los efectos previstos por el art. 138.7, párrafo tercero, de la LRJS.

La empresa impugnaba el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho, si bien solicitaba una revisión en el relato de hechos probados.

SEGUNDO.- Para resolver el recurso debemos hacer una puntualización previa, que reviste carácter procesal.

Como antes decíamos, en la sentencia recurrida se consideraba que no se había producido movilidad geográfica porque el cambio de centro no comportaba la necesidad de cambiar de domicilio, de manera que la decisión empresarial se adoptó en el marco del ordinario ejercicio del "ius variandi" derivado del poder organizativo del empresario, pronunciamiento que la parte recurrente realmente no discute.

Y es que, en efecto, de acuerdo con la Jurisprudencia que se cita en la sentencia recurrida, para que exista traslado en el sentido del art. 40.1 ET es imprescindible que la movilidad geográfica implique un cambio de residencia, exigencia que en el presente caso no concurre (ni siquiera se alega).

Siendo esto así, era el procedimiento ordinario, y no la modalidad procesal prevista en el artículo 138 LRJS, el adecuado para ventilar la pretensión, por lo que debemos hacer uso de la facultad que ofrece el artículo 102.2 LRJS de dar al asunto la tramitación correspondiente a la naturaleza de las pretensiones formuladas, una vez advertida la inexistencia de movilidad geográfica, sin que con ello se ocasione indefensión alguna a las partes.

Puntualizado lo anterior, y entrando ya a resolver los motivos de revisión fáctica articulados por las partes, debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente tres revisiones del relato de hechos probados, y la impugnante una más, propuestas revisorias que son las siguiente:

Primero.- Se interesa en el recurso la adición de dos párrafos nuevos al hecho probado octavo quedando este redactado del modo siguiente:

"OCTAVO.- La demandante estuvo en situación de ERTE desde el 15/03/2020 al 31/03/2022.

La demandante disfrutó vacaciones desde el 01/04/2022 hasta el 20/05/2022.

Se le concedieron días libres desde el 21/05/2022 hasta el 23/05/2022, y permiso retribuido desde el 24/05/2022 hasta el 29/05/2022.

En fechas 14-01-22 y 17-01-22 la Supervisora de la empresa demandada, Sra. Sonsoles informó a través de su móvil corporativo nº NUM003, a través de DIRECCION008, de la existencia de vacantes en el Gran Casino Costa Meloneras: una vacante temporal todos los miércoles de 8 horas en turnos rotativos y una sustitución de lunes a domingos de ocho horas diarias con dos días libres.

El 27-05-2022 la actora se puso en contacto telefónico con la Supervisora de la empresa demandada, Sra. Sonsoles, a su móvil corporativo nº NUM003, para reincorporarse el lunes 30 de mayo de 2022 a su puesto de trabajo en el Gran Casino Costa Meloneras, respondiéndole la misma por DIRECCION008 en la citada fecha de 27-05-2022: "el cliente no autoriza tu incorporación y a partir del martes la dirección de nuestra empresa negociará contigo"

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido los folios 42 a 47 de autos, consistente en pantallazos y transcripciones de las conversaciones entre la actora y la Supervisora de la empresa demandada, a través de la aplicación DIRECCION008, documentación que no fue impugnada por la representación de la demandada.

Pese a que el recurso va a ser desestimado, vamos a acceder a dicha revisión por si pudiera tener trascendencia a efectos casacionales y para ilustrar adecuadamente el relato fáctico de la sentencia de instancia. De hecho la parte impugnante cuestiona tan solo el alcance interpretativo de las conversaciones, no su contenido.

Segundo.- Se interesa después la modificación del hecho probado décimo cuarto a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"DÉCIMO CUARTO.- En el mes de octubre de 2022 la empresa tenía asignadas 6 trabajadoras al servicio de limpieza del centro de trabajo Gran Casino Costa Meloneras: 1) Paloma (contrato de 40 horas semanales); 2) Pilar (contrato de 40 horas semanales); 3) Rafaela (contrato de 40 horas semanales); 4) Sust. Sabina; 5) Blanca (7:00 a 15:00 h.) y 6) Sara (contrato de 40 horas semanales, de las cuales 4 trabajadoras venían prestando servicios en el mismo centro de trabajo al menos desde marzo de 2016, no así la trabajadora Dña. Blanca que presta servicios en jornadas de 8 horas semanales."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido del cuadrante de servicios de octubre de 2022, obrante al folio 194 de las actuaciones, así como de los contratos de trabajo a tiempo completo de D.ª Paloma, obrantes a los folios 181 a 183 y 184, de la comunicación de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de D.ª Pilar, obrante al folio 188, de los contratos de trabajo a tiempo completo de D.ª Rafaela, obrante a los folios 190 a 192 y 193, así como del documento de adscripción al servicio del Gran Casino Costa Meloneras con fecha 01-07-11, obrante al folio 189, del contrato de trabajo a tiempo completo de D.ª Sara, obrante a los folios 177 a 179, y del documento de adscripción al servicio del Gran Casino Costa Meloneras con fecha 01-07-11, obrante al folio 190.

Por las mismas razones que las indicadas para resolver el motivo anterior vamos a estimar el presente pues pudiera tener relevancia a efectos casacionales. De hecho la parte impugnante cuestiona tan solo la trascendencia que pudiera tener la modificación solicitada.

Tercero.- Se interesa finalmente en el recurso la modificación del hecho probado décimo quinto a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"DÉCIMO QUINTO.- La demandante causó baja médica con fecha 20-06-2022, diagnosticándosele depresión neurótica, según parte de confirmación de I.T. de fecha 12-09-2022."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el parte de confirmación de I.T. de 12-09-2022, expedido por el Servicio Canario de Salud, obrante al folio 86 de las actuaciones.

El motivo se estima en consonancia con los anteriores, pese a que el recurso va a ser desestimado. Aunque la parte impugnante afirma que debe rechazarse la revisión alegando ser cuestión nueva que la razón a que obedezca la medida sea discriminar a la demandante por su enfermedad, lo que en realidad pretende la parte recurrente es recoger la afectación psicológica de la actora a raíz del cambio de centro operado, para reforzar la justificación de la reclamación de la indemnización por daños morales reclamada en la demanda e implícita a la vulneración de los derechos fundamentales en ella denunciada (no de otros).

Cuarto.- Para terminar diremos que la empresa impugnante del recurso solicitaba que el hecho probado quinto quede redactado bajo el siguiente tenor literal:

"QUINTO.- La empresa demandada tiene suscrito contrato de servicio de limpieza con fecha 28/06/2011 con la mercantil Gran Casino Costa Meloneras S.A. a razón de 210 horas semanales."

Se pretende con ello constatar la concurrencia de una reducción de horas de servicio por parte del cliente.

El soporte probatorio son los documentos n.º 6 a 9 del ramo de prueba de dicha parte, así como de lo afirmado en el párrafo 6º del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, en la que precisamente se hacía alusión a la circunstancia que se intenta adicionar.

Cierto es que se afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia (con valor de hecho probado) que la empresa demandada había visto reducido el servicio de limpieza contratado con la mercantil Gran Casino Costa Meloneras S.A. pasando de 210 horas semanales a 168 horas semanales.

Es por ello que, en principio, sería innecesaria la revisión fáctica postulada por la empresa, pero vamos a acceder a la misma para evitar cualquier posible equívoco o malentendido.

TERCERO.- En el plano de la aplicación del Derecho denuncia la parte recurrente infracción de de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española, del artículo 138.7, párrafo cuarto y 138.7, párrafos primero a tercero, de la LRJS y de los artículos 40 y 41.3 del estatuto de los trabajadores, así como de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que citaba, discrepando de los razonamientos de la Juzgadora "a quo" por las razones que pasamos a exponer, a las que daremos respuesta por el mismo orden que la parte las plantea:

Primera.- Se alude a que la Magistrada de Instancia no otorgase valor probatorio a la única prueba testifical practicada en el acto del juicio, a propuesta de la demandada, por ser el testigo hijo del Administrador de la empresa demandada, por lo que había de estarse únicamente ante las pruebas documentales practicadas.

Sin embargo, repárese en que ya la Juzgadora explicaba en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho 1º de su sentencia lo siguiente: "Escasa atención merece la testifical de D. Eduardo propuesta por la empresa por las razones que se expondrán."

Vemos por tanto que, como también se indicaba en el último párrafo del fundamento de derecho 4º, no se atribuía valor probatorio a la testifical practicada a instancia de la empresa dado el vínculo de parentesco que une al testigo con el propietario de la compañía, lo que a criterio de la Juzgadora evidenciaba su interés en lo que se resolviera en los presentes autos.

En atención a ello es claro que carece de trascendencia lo que al respecto se afirma en el recurso.

Segunda.- Partiendo de la nueva redacción propuesta para el hecho probado 8º se indica en el recurso que la Magistrada de Instancia no tuvo en cuenta la prueba documental consistente en las conversaciones de DIRECCION008 entre la actora y la Encargada de la Empresa (que no fue impugnada de contrario y cuyo contenido fue incluso aceptado), las cuáles resultaban fundamentales para la variación del fallo de la sentencia pues, en primer lugar, acreditarían la existencia de vacantes en el centro de trabajo y, en segundo lugar, constituirían un indicio palmario de que el cambio de centro de trabajo obedeció a un fin espurio, consistente en que: "el cliente no autoriza tu incorporación y a partir del martes la dirección de nuestra empresa negociará contigo".

Cierto es, según lo indicado, que el cliente de la empresa empleadora no quería que la demandante prestase servicios en sus instalaciones, pero ello carece de trascendencia, por lo que después diremos, en orden a resolver las cuestiones jurídicas suscitadas.

Tercera.- Partiendo de la nueva redacción propuesta para el hecho probado 14º se afirma que el personal adscrito al centro de trabajo habitual de la actora se integraba por seis personas trabajadoras, no por cinco.

Cierto es lo que la parte recurrente afirma pero, al igual que el argumento anterior, se trata de una circunstancia que carece de trascendencia en orden a resolver las cuestiones jurídicas suscitadas.

Cuarta.- Se alega a continuación en el recurso que, como se recoge en el inalterado hecho probado 2º, la actora tiene reconocida judicialmente una reducción de jornada por cuidado de su hija menor y que con el cambio operado por la empresa el centro de trabajo de la actora ha pasado de estar a 22,5 km de su domicilio a 40,50 km, pasando de DIRECCION000 a la capital de la isla, lugar más lejano y con exposición a incómodos atascos de tráfico diarios que son públicos y notorios, teniendo que invertir con el cambio operado mucho más tiempo en trasladarse a su nuevo centro de trabajo, lo que sin duda revertirá negativamente en su derecho a la conciliación personal, familiar y laboral reconocida judicialmente en el año 2016. Tal alegación enlaza directamente con las dos siguientes, como ahora se verá, por lo que daremos respuesta a las tres conjuntamente.

Quinta y Sexta.- Considera la parte recurrente que existía una clara conexión temporal y circunstancial entre la decisión de cambiar a la actora de centro de trabajo y la conversación de DIRECCION008 mantenida a finales de mayo de 2022 así como con la demanda de despido presentada días después y con la circunstancia de que el marido de la actora es trabajador de la empresa cliente "GRAN CASINO COSTA MELONERAS, S.A." (centro de trabajo de la actora), resultando que el mismo accionó por modificación sustancial de condiciones de trabajo y dicha empresa le repuso en sus condiciones tras conciliación judicial alcanzada en fecha 30/03/2022.

Se alega que la decisión de la empresa supone una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo proclamado el artículo 14 de la Constitución Española al encontrarse la actora en situación de reducción de jornada por cuidado de hija menor, y que la decisión empresarial estaba motivada porque la demandante tenga reducida su jornada por cuidado de hijo menor, circunstancia dotada de una protección especial a efectos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que a su entender concurren indicios de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo. Citaba la parte en apoyo de esta tesis los criterios mantenidos en la STSJ de Madrid de 03/02/2014, rec. 11/2014, que declaró declarando nula y discriminatoria por razón de sexo la decisión empresarial de cambiar a dos trabajadoras de centro de trabajo a otro que dista 25 km de su domicilio por el solo hecho de tener reducida la jornada de trabajo por razones de guarda legal de hijos menores de edad.

Se dice después por la parte recurrente que existen indicios de que lo que subyace en la decisión empresarial impugnada es la decisión de la empresa cliente Gran Casino Costa Meloneras, "secundada por la demandada" (probablemente para no dañar sus relaciones comerciales con la misma), de represaliar a la actora cambiándola de centro de trabajo por haber accionado previamente su marido contra dicha empresa cliente, que tuvo que reponer al marido de la demandante en su anterior jornada en fecha 30/03/2022 en virtud de conciliación judicial, coincidiendo con el fin del ERTE de la actora, que se produjo al día siguiente, resultando que la demandante no se llegó a reincorporar a su hasta entonces centro de trabajo habitual en el Gran Casino Costa Meloneras.

CUARTO.- Llegados a este punto no cabe sino primeramente recordar que ante controversias como la que nos ocupa se requiere en materia probatoria que por parte de la persona trabajadora se aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido ( SSTC 114/1989, de 22 de junio, y 85/1995, de 6 de junio), y que sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Pero en el presente caso coincidimos con la Juzgadora de instancia en que no existen indicios de que la demandante haya sido discriminada por razón de sexo, ni represaliada por accionar por despido, como tampoco por haber impugnado su marido una decisión de modificación sustancial de condiciones acordada por la empleadora de éste (que es la empresa cliente de la aquí demandada).

Tras descartar la existencia de movilidad geográfica, razonaba la Juzgadora en los fundamentos de derecho 4º y 5º de su sentencia lo siguiente:

"CUARTO.- La segunda cuestión a analizar es si el cambio de lugar de trabajo supone una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo proclamado en el artículo 14 CE, al encontrarse la actora en situación de reducción de jornada por cuidado de hija menor, y una represalia vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad del artículo 24 CE, por la negativa de la demandante a extinguir su contrato de trabajo por una indemnización sustancialmente inferior a la legal, así como a ser subrogada por una tercera empresa, y porque concurre la circunstancia de que el marido de la actora, trabaja para la empresa cliente en el mismo centro de trabajo que la actora, siendo que el mismo accionó por modificación sustancial de condiciones de trabajo y dicha empresa le repuso a sus condiciones mediante conciliación judicial de fecha 30/03/2022.

[.] En el presente caso se constata que la trabajadora tiene reconocido en virtud de sentencia de fecha 16/09/2016 el derecho a reducir su jornada laboral en 25 horas semanales por guarda de hijo, con la consiguiente disminución proporcional del salario, jornada distribuida de lunes a domingo en horario de 7:00 a 12:00 horas, con dos días libres rotativos, si bien ha venido realizando una jornada de 7:00 a 12:00 horas, librando miércoles y jueves, no habiendo sido traído a los presentes autos ningún otro dato que constituya indicio de la vulneración del derecho fundamental invocado en primer lugar, con lo que con arreglo al criterio expuesto, tal circunstancia resulta insuficiente a los efectos de desplazar al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto. Pero es más, también consta que la empresa demandada ha visto reducido el servicio de limpieza contratado con la mercantil Gran Casino Costa Meloneras, S.A, en el que la demandante venía prestando servicios, de 210 horas semanales, tal y como se desprende del contrato presentado por la empresa, a 168 horas semanales, tal y como se desprende de los correos electrónicos también presentados por la empresa, documental que no ha sido objeto de impugnación, con la consiguiente reducción del número de trabajadoras asignadas al servicio, de ocho a cuatro operarias, habiendo sido incluida una más con una jornada de 8 horas semanales, tal y como se desprende de los cuadrantes aportados por ambas partes, aún cuando no se haya atribuido valor probatorio a la testifical practicada a instancia de la empresa dado el vínculo de parentesco que, tal y como el mismo reconoció en el acto de juicio, une al testigo con el propietario de la compañía, lo que a criterio de esta Juzgadora evidencia su interés en los presentes autos. A lo anterior se añade que en el mes de mayo de 2022 la demandada ofreció a la demandante la posibilidad de prestar servicios en el centro de trabajo Casino Gran Canaria, propuesta que aquélla rehusó.

QUINTO.- En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, que la demandante alega en segundo lugar, en modo alguno consta la negativa de la demandante a extinguir su contrato de trabajo por una indemnización sustancialmente inferior a la legal ni a ser subrogada por una tercera empresa, en tanto no se ha practicado prueba que justifique tales ofrecimientos, si bien se constata que el marido de la actora que trabaja para la empresa cliente en el mismo centro de trabajo que aquélla, accionó por modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a su empleadora, habiendo sido repuesto por dicha empresa en sus condiciones de trabajo mediante conciliación judicial de fecha 30/03/2022.

A este respecto, el concepto de "discriminación por asociación o por vinculación" ( TSJ Canarias (Las Palmas) (Social), sec. 1ª, S 29-08-2019, nº 882/2019, rec. 531/2019) ha sido acuñado por el Tribunal de Justicia de la UE (Asunto Coleman), y se trata de una discriminación transferida o refleja padecida por personas vinculadas a la persona perteneciente a colectivos vulnerables, o susceptibles de discriminación. En el presente caso el cónyuge de la demandante no es trabajador de la empresa demandada, y además llegó a un acuerdo de conciliación con la empresa cliente más de dos meses antes de que la demandada comunicara a la actora en los presentes autos su decisión de que comenzara a prestar servicios en otro centro de trabajo, a lo que se añaden las razones ya expuestas con relación a la reducción del servicio de limpieza en el centro de trabajo en el que venía prestando servicios la demandante con anterioridad, por lo que se disipa cualquier auspicio de un interés espurio en el cambio de centro de trabajo de la demandante atentatorio contra la garantía de indemnidad de la actora, por parte de la demandada."

Y lo cierto es que, como arriba anunciábamos, la Sala comparte, en esencia, dichos argumentos, lo que va a llevarnos a confirmar la referida sentencia, desestimando así el recurso que contra ella formula la trabajadora demandante.

En primer lugar, el mero hecho de que la demandante esté ejerciendo desde el año 2016 el derecho a reducir su jornada laboral en 25 horas semanales por guarda de hijo no constituye indicio de la vulneración del principio de igualdad ni, a falta de otros datos, se advierte indicio de discriminación por razón de sexo.

En lo que se refiere al principio de igualdad y en la aplicación de la ley por los poderes públicos que proclama el primer inciso del Art. 14 de la norma fundamental, la doctrina constitucional ( SSTC 22/81, 41/13, 40/14) y, haciéndose eco de la misma, la jurisprudencia ordinaria ( SSTS 8/07/10, Rec. 248/09; 21/01/14, Rec. 1194/13), ha fijado las siguientes pautas básicas:

«a) No toda desigualdad de trato supone una infracción del art. 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable.

b) El principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas;

c) El principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

d) Para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.

e) Ello comporta que cuando se alegue la vulneración del principio de igualdad han de llevarse a cabo dos juicios: 1º.- el «juicio de identidad», es decir la necesidad de acreditar la existencia de un nivel suficiente de similitud respecto a la situación de la que se invoca el agravio; y 2º.- el «juicio de racionalidad», es decir debe tener una consistencia de fumus boni iuris , sin arbitrariedad.

A la vez, la desigualdad únicamente es calificable de constitucional cuando se superan otros dos juicios: (a) el «causal o finalista», es decir, cuando exista una causa «objetiva y razonable» conforme a criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y (b) el «de adecuación o proporcionalidad», cuando la medida adoptada y el resultado que produce son adecuados al fin pretendido y no resultan especialmente gravosos para los afectados.»

En este caso no se constata diferencia alguna entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carezca de una justificación objetiva y razonable, ni se está ante el caso de que e a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas.

Resulta determinante, además, para descartar la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo que en el mes de mayo de 2022 la demandada ofreció a la demandante prestar servicios en el Casino Gran Canaria, que se ubica en DIRECCION000, lo que la demandante rehusó.

Y sobre la cita que hace la recurrente de la STSJ de Madrid de 03/02/2014, rec. 11/2014, hemos de decir que resulta ineficaz pues en dicha sentencia se analiza un supuesto muy diverso al que aquí nos ocupa pues se analiza en la misma un acuerdo colectivo de traslado de centro de trabajo en el que la empresa no había cumplido las condiciones del acuerdo pues no había probado la existencia de vacantes más próximas al domicilio de la persona afectada, por lo que no es asimilable al caso que nos ocupa.

En otro orden de cosas, ya en lo referido al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, tampoco apreciamos indicios de la vulneración que se alega.

El Tribunal Constitucional a propósito de la garantía de indemnidad sostiene lo siguiente ( TC Sentencia de 19 de enero 2006):

«Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (RCL 1978\ 2836)) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril (RTC 2004/55), F. 2; 87/2004, de 10 de mayo (RTC 2004/87), F. 2; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005/38), E. 3; y 144/2005, de 6 de junio (RTC 2005/144), F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995\ 997); SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993/14), F. 2; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005\ 38), F. 3; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005\ 182), F. 2).»

Aplicando tales criterios al caso de autos, ni apreciamos indicios de que el cambio de centro de trabajo de la demandante obedezca a una represalia a la actora, ni que vulnere su garantía de indemnidad pues la demanda de despido (que fue objeto de desistimiento) se presentó en fecha posterior a la decisión empresarial impugnada.

Tampoco el hecho de que el marido de la actora trabaje para la empresa cliente en el mismo centro de trabajo, entablase acción judicial por modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a su empresa empleadora (que es cliente de la empleadora de su cónyuge) y fuese repuesto en sus condiciones de trabajo mediante conciliación judicial de fecha 30/03/2022, puede comportar compromiso del derecho fundamental de tutela judicial efectiva de la demandante pues su marido no es trabajador de la empresa aquí demandada sino de la que es cliente de ésta.

Cuestión distinta es que en la decisión empresarial de cambiar de centro a la demandante influya el deseo de no dañar las relaciones comerciales existentes entre ambas empresas, como la propia parte recurrente afirma, ya que la empresa cliente no desea que la demandante siga prestando servicios en su centro, circunstancia que, sin embargo, no puede conducir a la solución que la demandante postula.

A mayor abundamiento para descartar la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, consta que la empresa demandada ha visto reducido el servicio de limpieza contratado con la mercantil DIRECCION006, en el que la demandante venía prestando servicios, de 210 a 168 horas semanales, con la consiguiente reducción del número de trabajadoras asignadas al servicio, que pasa de ocho a cuatro operarias, habiendo sido incluida una más con una jornada de 8 horas semanales (jornada diferente a la de la demandante).

Es por todo lo expuesto que el recurso que nos ocupa ha de ser desestimado, incluido, lógicamente, y por las razones expuestas, el pedimento indemnizatorio, procediendo, en definitiva, confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso no conlleva la condena en costas a la parte recurrente pues goza del beneficio de Justicia Gratuita.

SEXTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,