Sentencia Social 138/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 396/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 100/2021, se dicto sentencia en fecha 19 de noviembre de 2021, por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Berta y se declara improcedente su despido de fecha 30 de diciembre de 2020. Se condena al Instituto Tecnológico y de Energías Renovables S.A., a optar entre la readmisión o la indemnización que se cifra en 114.518,25 euros.

El Instituto Tecnológico y de Energías Renovables S.A., formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido; al amparo de la letra B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, y al amparo de la letra C) por vulneración de los artículos 54, 55 y 58 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia relativa al principio de tipicidad de las infracciones laborales. Infracción del artículo 60.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia relativo al cómputo de la prescripción en supuestos de infracciones laborales continuadas, así como en supuestos de ocultación cuando el trabajador es un cargo de confianza.

Solicita se dicte sentencia, que estimando los motivos de revisión fáctica, anule la resolución judicial por vulneración a la tutela judicial efectiva por incorrecta a incongruente motivación que incurre en error manifiesto y determinante del fallo en relación con los términos expuestos en los motivos de recurso 2.1 y 2.2 en relación con la no declaración como hecho probado del pretendido conocimiento previo de la Empresa sobre las irregularidades urbanísticas de las plantas fotovoltaicas y la declaración como hecho no probado la participación o, con mínimo, conocimiento y ocultación de los hechos consistentes en el uso privativo de bienes materiales y humanos de la empresa los días 10 y 11 de diciembre de 2018. Declarando infringidas las normas sustantivas y jurisprudencia señaladas en los motivos de recurso 3.1 y 3.2 en relación con la tipicidad, los requisitos de la carta de despido y la prescripción de las infracciones laborales.

Por subsiguiente, anulando también la sentencia y resolviendo sobre el fondo del asunto en sentido fáctico y jurídico, desestimando las pretensiones de la trabajadora y confirmando la procedencia de la resolución de la relación laboral con la trabajadora en virtud del despido disciplinario realizado por la empresa con efectos de 31 de diciembre de 2020. En su caso, condenando en costas a la parte recurrida en caso de comparecer e impugnar el presente recurso.

Doña Berta, impugno el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La parte demandada realiza una valoración y pide la revisión de la casi totalidad de los hechos probados, así señala:

1.- En un primer motivo de revisión fáctica que se señala como bloque I, 1.1. no se dice que hecho probado quiere modificarse, ni si lo que se pretende es añadir un hecho probado nuevo cuya numeración no se cita. Se dice en el hecho alternativo: En atención al documento núm. 15 de nuestro ramo de prueba, así como el propio contenido de la Carta, entiende esta parte declarado como probado debe ser que la Empresa imputo a la trabajadora como hecho constitutivo de infracción laboral no sólo la intervención de los trabajadores en la vivienda del Médano que compartía con el entonces Gerente el 10 de diciembre de 2018, sino la intervención del trabajador D. Leon el 11 de diciembre de 2018 en la vivienda de la madre de la trabajadora.

La parte debió indica qué hecho probado quiere que se modifique y dar una redacción clara del mismo, sin introducir ni la fuente o origen del mismo ni sus opiniones. En cualquier caso, esta revisión es intrascendente por su objeto es dejar patente los hechos que se imputan a la trabajadora, lo que figura en la carta de despido, que el hecho probado tercero de la sentencia da enteramente por reproducida. Asimismo, recordar a la parte que los hechos que se imputan, deben figurar todos y cada uno de ellos en la carta y no en otros documentos, por cuanto lo que corresponde a la empresa es probar los hechos de la carta de despido, de tal manera que no es admisible considerar como hecho imputados, otros que no figuren en la carta de despido, siendo improcedente, por tanto, la remisión al documento 15 para el hecho que pretendía la parte recurrente.

2.- en el apartado 1.2 se dice que como hecho alternativo.- De acuerdo con el propio contenido de las declaraciones firmadas por los trabajadores que obran al Documento núm. 15 de nuestro ramo de prueba, debe declararse probada la participación en los hechos de la trabajadora en el sentido de que, como mínimo, conoció que se habían producido los hechos el 10 de diciembre de 2018 y lo ocultó, cuando menos lo conocía con anterioridad y que conocía antes, durante y después los hechos acaecidos en la casa de su propia madre el 11 de diciembre de 2018, incurriendo en un uso privativo de medios personales y humanos.

Esta revisión debe ser igualmente rechazada:

no señala el hecho probado que quiere revisar y no lo numera, en caso de que quiera que se añada uno nuevo.

Es totalmente concluyente y predeterminante del fallo.

Si lo que quiere la parte es recoger, como hace el hecho probado sexto, el contenido de las declaraciones, debió añadir a ese hecho probado el contenido literal que consideraba omitido, sin embargo, lo que propone es introducir, al parecer, como hecho probado, las conclusiones que extrae la empresa del documento, conclusiones que debe arbitrarse en sede de censura jurídica y no en revisión fáctica.

3.- en el apartado 1.3 parece instar la revisión del hecho probado décimo primero y señala : Es el propio Documento núm. 5 del ramo de prueba de la parte actora el que exige que se declare como probado que, si bien ITER emitió facturas y el Sr. Pelayo pagó por los trabajos realizados en el inmueble de su titularidad el 10 de diciembre de 2018, ninguna factura se giró ni se abonó cantidad alguna por los trabajados realizados en la residencia de la madre de la trabajadora el día 11 de diciembre de 2018.

El hecho probado décimo primero, recoge el contenido objetivo del documento y lo que pretende la parte es introducir un hecho no probado, cuando lo que se debe reflejar en los hechos probados de la sentencia son los hechos que han resultado acreditados. Un hecho negativo no es un hecho probado, sin perjuicio de su valoración en sede de censura jurídica.

4.- en el apartado 1.4 se dice como hecho alternativo: Así las cosas y, de acuerdo con el contenido del Documento núm. 15 de nuestro ramo de prueba, cuya capacidad probatoria y literosuficiencia ya se han argumentado reiteradamente en los motivos de recuso anteriores, debe llevar a que se declare probado que la trabajadora, como mínimo, conoció y se benefició en su persona y en la persona de su madre de los irregulares encargos realizados por el Gerente a los trabajadores en relación con inmuebles ajenos a la Empresa y, que ocultó y no reparó tampoco ella estos hechos.

Basa tal revisión en el documento 15 e igualmente esta revisión debe ser desestimada. Es concluyente, predeterminante del fallo y no se pretende introducir el contenido objetivo del documento, sino las conclusiones de parte sobre la valoración que hace del mismo.

5.- en el apartado 1.5 refiere como hecho alternativo: Con base en cualquiera de los documentos señalados anteriormente, procede declarar, sin ánimo de dudas, y con fuerza de convicción indiscutible y no refutable por ningún otro medio de prueba practicado que la tramitación de las autorizaciones urbanísticas en las instalaciones fotovoltaicas si era cometido de la trabajadora despedido, como responsable del Área de Renovables, bien directamente bien como supervisora del resto del personal de ese departamento de la Empresa.

Cita para la revisión los folios 60 y 67 de su ramo de prueba.

Nuevamente no intenta introducir el contenido objetivo de los documentos que cita, sino la valoración o conclusión que extrae la parte de los mismos, lo que constituye una deficiente técnica de revisión fáctica en un recurso extraordinario de suplicación, que lleva al fracaso de la revisión instada.

6.- Con base en el documento 6 del ramo de prueba de la parte actora, entiende que el hecho alternativo al parecer, al hecho probado décimo segundo debe ser: Entiende esta parte que únicamente procede declarar como hecho probado con base en el Documento núm. 6 del ramo de prueba de la parte actora que existe un correo enviado el 12 de febrero de 2019 por D. Torcuato a Dª María Inmaculada y con copia a D. Florentino en el que se reclama la licencia de actividad o funcionamiento de "Instalaciones Solten 1".

Que existe correo electrónico enviado por Dª María Inmaculada a Dª Berta y con copia a D. Martin el 13 de febrero de 2019 en el que se dice. "Efectivamente volvieron a preguntar por la licencia...".

Que no se declara como hecho probado que el ITER tuvo conocimiento en febrero de 2019 del contenido de dichos correos electrónicos, toda vez que D. Martin no formaba parte de la dirección de la compañía (era un mejor trabajador del Dpt.o. Jurídico).

Que no se declare probado que por el conocimiento de dicho correo por el Sr. Martin por su nombramiento como Consejero Delegado en marzo de 2020 la empresa ya conocía en esa fecha la masiva irregularidad de las plantas fotovoltaicas, limitándose el conocimiento desde esa fecha a la planta del cliente consultante, ubicada en las "Instalaciones Solten 1".

Nuevamente la parte pretende introducir hechos negativos y conclusiones, y no recoger el contenido objetivo de un documento. Cita el mismo documento que el hecho probado, y sin embargo, no pretende añadir algún contenido literal del mismo que pudiera no haber recogido el Magistrado de instancia, sino pretende recoger y sustituir por ese contenido objetivo, sus conclusiones o consideraciones sobre ese documento, añadiendo cuestiones de hecho que no se extraen del documento.

7.- revisión del hecho décimo tercero y señala como hecho alternativo.- De acuerdo con lo expuesto en el subapartado a) anterior y con el propio contenido del Documento núm. 7 del ramo de prueba de la parte actora, procede declarar como probado que el 13 de abril de 2020 (no el 13 de enero de 2019) Don Martin requirió información completa sobre el estado urbanístico de las "construcciones", aclarando expresamente que la información completa sobre el estado urbanístico de las "instalaciones" debería recopilarse en un momento posterior, una vez se constase con la información de las construcciones. Asimismo procede expulsar de la resolución como hecho probado que la Empresa conocía la irregularidad urbanística masiva de las instalaciones fotovoltaicas con anterioridad a noviembre de 2020.

Basa tal revisión en el docum. 7 de la parte actora.

La revisión sólo puede ser admitida en cuanto a la fecha del mail, al constatarse del documento un error en la fecha consignada en el hecho probado décimo tercero y en cuanto al contenido literal que se da en el primera frase, en cuanto resulta del documento. No cabe admitir, sin embargo, la "expulsión" que se pretende, en cuanto no se indica a qué hecho probado se refiere para valorar la prueba reseñada en el mismo por el Magistrado de instancia.

8.- En último lugar solicita la parte recurrente, que se rectifique el relato de hechos en el sentido de que la Empresa no tuvo acceso a la documentación sobre el estado de las instalaciones fotovoltaicas hasta octubre de 2020.

No da cuenta del hecho probado que quiere modificar, para conocer la prueba valorada por la instancia. Y nuevamente no pretende introducir el contenido objetivo de un documento, su literalidad, sino recoger una afirmación, a la que llega la parte como conclusión, siendo predeterminante del fallo.

La revisión no puede ser estimada sino en los escasos términos señalados.

TERCERO.- En un primer motivo del denominado bloque II del recurso se alude a la existencia de un error en la valoración de la prueba, se invoca el derecho a la tutela judicial efectiva y la incongruencia grave en la motivación. Lo que hace la empresa es cuestionar la valoración que hace la sentencia de la prueba practicada, pero sin indicar si articula un motivo de nulidad de la sentencia del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no indica que precepto procesal pudo infringir la sentencia y que indefensión de ha producido.

En definitiva, no indica que pretensión o excepción procesal, en su caso, no fue oportunamente motivada en la sentencia y que indefensión se la ha podido causar, lo que hace es una contradicción sobre la valoración de prueba que realiza la instancia, lo que no es motivo de nulidad de la sentencia.

Debemos por tanto, pasar a analizar, lo que se denomina bloque II, sobre la infracción de normas jurídicas sustantivas y jurisprudencia.

Cuestiona en primer lugar, la empresa la conclusión de la sentencia sobre que la carta de despido no cumple con los requisitos formales en cuanto a su tipificación.

La exigencia formal de descripción de la causa de despido, es decir, de los hechos motivadores del despido, que se contempla en el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores exige una comunicación individual al trabajador del despido, en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado, proporcionando detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido. Y una lectura de la carta permite concluir que aunque no se cite la letra concreta del apartado 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, en que se basa el despido, en la carta queda patente que lo que se imputa es una transgresión de la buena fe contractual. El trabajador conocía los hechos imputados y la falta que se le imputa, de tal manera, que ha podido desplegar todas la posibilidades de defensa sin que la carta adoleciera de algún tipo de defecto u omisión que impidiera su defensa y un conocimiento claro e inequívoco de los hechos que se le imputan y la falta por la que se le sanciona.

CUARTO.- La sentencia, sin embargo, no declara el despido improcedente, únicamente, por defectos formales en la carta de despido, sino que considera no probados los hechos que se imputan, y además apunta a la existencia de prescripción de los mismos, excepción de fondo que fue invocada por la parte actora.

En un segundo motivo de censura jurídica se invoca la infracción del artículo 60.2 del Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia relativa al cómputo de la prescripción en supuestos de infracciones laborales continuadas, así como en supuestos de ocultación cuando al trabajador es un cargo de confianza.

El artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "las faltas muy graves prescriben a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido", habiendo indicado el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de septiembre de 2011 (Recurso: 4572/2010) con cita de otras anteriores: "Como señalamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004 ), dictada en el caso del interventor de una entidad bancaria, "Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001 ), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000 ), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99 ), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91 ), 24 de septiembre de 1992 ( RJ 1992, 6809) (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), entre otras".

"Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )".

"Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones".

"El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles".

"Se recuerda que las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996 y 26 de diciembre de 1995 resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero ésto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas".

"Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga "un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas", pues a tales efectos se requiere "un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate".

El Alto Tribunal refiere que el plazo largo de prescripción de seis meses del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores debe computarse a partir del día en que se produce una denuncia de los hechos o de cualquier otra forma cesa la ocultación, y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del trabajador sancionado; y el plazo corto, de 60 días, comienza cuando concluyen las investigaciones internas comenzadas a raíz de la noticia de la posible comisión de la falta y puede afirmarse que la empresa -y por empresa, se ha de entender el órgano o persona con facultad de sancionar al infractor- tuvo conocimiento completo y adecuado de la realidad y alcance de los hechos.

Veamos los hechos que se imputan a la actora:

1.- Utilización de medios de la empresa para fines personales, en el 2018, cuando es sancionada en diciembre de 2020. La empresa afirma que no tuvo conocimiento de tales hechos hasta noviembre de 2020, lo que no es cierto y choca frontalmente con los hechos declarados probados. Que la empresa tuvo conocimiento de la actuación de sus trabajadores para fines privados del ex gerente y de la actora, antes del 3 de noviembre de 2020, lo prueba el hecho probado décimo primero, en el que se refleja que se emitió factura por las obras de mantenimiento, conservación y reparación de cerradura en la Residencia Barlovento titularidad del ex gerente en fecha febrero de 2020. Si se emitió factura por los trabajados del 2018 en febrero de 2020, difícilmente puede sostenerse que no tuvo conocimiento la empresa en ese momento del hecho de que también en la misma fecha se realizaron supuestamente trabajados para su pareja y trabajadora de la empresa, cuando se trato de hechos ocurridos en dos viviendas contiguas en la misma fecha. La demandada pretende construir la prueba a su conveniencia, con la firma el día 2 de noviembre de 2020 de las declaraciones de los trabajadores, cuando desde febrero de 2020 supo, no da cuenta de por qué fuente, de las obras en la casa del ex gerente, por lo que también en ese fecha, si no antes, conocía los trabajos en la casa de la actora. Si el conocimiento de las obras en las casas de la actora y el ex gerente lo tiene la empresa con las declaraciones de sus trabajadores, no puede negar el conocimiento de uno de los hechos y el otro no, cuando se produjeron por las mismas causas, en las mismas fechas y en viviendas contiguas.

Escapa a toda lógica afirmar que se tuvo conocimiento de las obras del ex gerente en febrero y de las de la actora en noviembre. Y si fuera así, correspondía a la empresa, probar la fecha exacta en que tuvo conocimiento cabal de los hechos, lo que resulta cuestionable que lo fuera para el ex gerente en febrero y nueve meses más tarde para la actora. Si se tomo declaración a los trabajadores en febrero, se tuvo conocimiento de todos los hechos en febrero, por más que se fechen sus declaraciones en noviembre de 2020, casualmente, todos en la misma fecha y con el mismo formato. Y no puede hablarse de una instrucción larga y complicada, cuando se emitió una factura en febrero de 2020, conociendo el alcance de las obras realizadas y no se trata de una gran obra sino el cambio de una cerradura, con lo que difícilmente se puede hablar de la necesidad de una laboriosa instrucción, que paso únicamente con la toma de declaración de los trabajadores, sin que conste la apertura de expediente sancionador alguno.

En definitiva, a la trabajadora no podía sancionarla la empresa en diciembre de 2020, por hechos del 2018, que como muy tarde tuvo pleno conocimiento en febrero de 2020.

Los hechos están prescritos.

2.- licencias administrativas de las instalaciones fotovoltaicas.-

La empresa no aclara si lo que se imputa a la actora es una dejadez de sus funciones a lo largo de los años y tras varias órdenes para regularizar tal situación irregular administrativa; o si lo que se le imputa es una dejadez en sus funciones, que sin embargo, califica de transgresión de la buena fe contractual, por no haber solicitado en su momento las licencias para esas instalaciones fotovoltaicas.

No consta en los hechos probados ni se introduce vía revisión fáctica la fecha en las que se tenían que haber tramitado las licencias y desde que fecha es la actora la directora del área de energías renovables del Instituto Tecnológico y de Energías Revovables S.A.

No consta en ningún hecho probado, la relación de las 135 licencias que faltan, prueba de que efectivamente fuera el ITER, y no el promotor, el que tuviera que tramitar y obtener las licencias, en qué fechas; para analizar las funciones de la actora en las mismas y no consta ninguna orden a la actora para que procediera a la obtención o regularización de la situación.

Se afirma en el recurso que existía un departamento jurídico del que era responsable el actual gerente, don Martin, y la obtención o regularización de una licencia parece a priori un trabajo para tal departamento.

La empresa sin aportar un organigrama o prueba alguna de las funciones de cada departamento de la empresa, y en concreto del área de energías renovables, sanciona a la actora por la no obtención de las licencias, sin embargo, para sancionar a doña Berta, por tales hechos debió probar:

1.- Que era la responsable de gestionar y obtener tales licencias en el momento en que ya era directora del área de energías renovables del ITER.

2.- que ocultó tal situación a la empresa desde entonces y hasta ahora.

3.- cómo tuvo conocimiento la empresa ahora, y no antes de tal ocultación.

Y ninguno de estos hechos se prueba en autos. Con el enunciado de las funciones que se encuadra en el hecho probado cuarto no puede esta Sala conocer si era efectivamente la actora y su departamento, los encargados de tramitar y obtener las licencias. No se acredita las fechas de los incumplimientos para poder determinar si era la actora en ese momento la directora del área. No se aporta sanción alguna o queja de algún promotor o administración, que haya sido la desencadenante del conocimiento por la empresa de un hecho oculto por la trabajadora.

Y al contrario, los hechos declarados probados, permiten afirmar que tenía que ser un conocimiento público en la empresa la inexistencia de las licencias, por cuanto, en el hecho probado décimo segundo se habla de que se vuelve a preguntar por la licencia y se refiere a la planta no a las construcciones. Y en ese email no se hace ninguna referencia a la actora, se trata de una conversación entre otros dos trabajadores. La licencia de las plantas debería, de ser obligatoria, estar incorporada al expediente de cada planta, y cada expediente tendría, la intervención de varios departamentos de la empresa, pareciendo lógico que existía un conocimiento general, incluso del actual gerente, de la inexistencia de las licencias.

Negar que era desconocido por la empresa, la inexistencia de 135 licencias, exigía a la misma una mayor actividad probatoria, que la simple negativa. Ciertamente lo que aporta es que con la toma de posesión del nuevo gerente se empieza mover el tema de las licencias, y a exigir documentación a la actora. Pero no se prueba ni se da razón testifical alguna, de cómo ha podido la actora ocultar durante años, ( se desconoce la fecha de la primera licencia o planta), la inexistencia de las mismas. Y lo que resulta más ilógico, es que durante años, no se le haya ordenado nada a la actora en relación con su supuesta dejación de funciones, hasta la toma de posesión del nuevo gerente ni exista ningún informe jurídico, (el actual gerente era al parecer el jefe del departamento jurídico), advirtiendo de tal irregularidad.

Y si existía tal grave ocultación, cómo descubre ahora la empresa tal inexistencia.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia. Uno de los hechos imputados se encuentra manifiestamente prescrito y el otro, no se acreditan lo hechos necesarios para poder considerar que ha existido, con ocultación, una transgresión de la buena fe contractual de la actora de forma continuada. No se prueban sus presupuestos básicos, fecha de los hechos, competencia de la actora en los mismos, y fecha de conocimiento por la empresa de la inexistencia de las licencias.

El despido, en consecuencia, debe confirmarse como improcedente.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recuso exige decretar la pérdida del depósito y la condena en costas que se fija en 400 euros, atendiendo a la extensión y complejidad del recurso y de su impugnación.