Sentencia Social 135/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 379/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 1/2021, se dicto sentencia en fecha 20 de diciembre de 2021, por la que se estima la demanda formulada por don Pedro Miguel contra VVO CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., y el FOGASA, declara improcedente el despido de fecha 1 de diciembre de 2020, y condena al abono de salarios y cantidades por dietas.

VVO CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SA.. interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara improcedente despido; por motivos de revisión de jurídica, considerando infringidos los artículos 15.1.a, 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores, 2.2.a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, 24 del convenio general de la construcción. Infracción del artículo 22 del convenio colectivo de la construcción de Santa Cruz de Tenerife, artículo 73 del VI Convenio General del Sector de la Construcción, artículos 3.5 y 38 del ET. E infracción del artículo 16 del convenio provincial citado.

Solicita se dicte sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta.

Don Pedro Miguel, impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- En un primer motivo de censura jurídica, considera la parte demandada que el actor constituía un trabajador fijo de obra, que era lícita su extinción conforme a los artículos 8.1.b del RD 2720/98 y 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores.

La disposición adicional tercera del Estatuto de los Trabajadores establece lo siguiente:

"Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) y 5 y en el artículo 49.1.c) se entiende sin perjuicio de lo que se establece o pueda establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva de conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre , reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción."

Y la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006 a la que alude, dispone:

"Con el objetivo de mejorar la calidad en el empleo de los trabajadores que concurren en las obras de construcción y, con ello, mejorar su salud y seguridad laborales, la negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción podrá adaptar la modalidad contractual del contrato de obra o servicio determinado prevista con carácter general mediante fórmulas que garanticen mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores, en términos análogos a los actualmente regulados en dicho ámbito de negociación."

Siendo evidente la intención del legislador de permitir contratos temporales de mayor duración por medio de los cuales los trabajadores presten servicios en una obra de construcción hasta que la misma finalice, es decir la finalidad de la norma es garantizar la estabilidad en el empleo en las obras de manera que por una parte el trabajador pueda tener un empleo más estable y por otra la empresa tenga un personal fijo para la misma sin tener que mantenerlo en su plantilla cuanto finalice.

El artículo 24 del Convenio colectivo general del sector de la construcción, con amparo en las citadas normas, establece lo siguiente:

"1. La Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la Ley 32/2006, de 18 de octubre, Reguladora de la Ley de la Subcontratación en el Sector de la Construcción otorga a la negociación colectiva de ámbito estatal la facultad de adaptar al sector de la construcción el contrato de obra o servicio determinado regulado con carácter general en el artículo 15 del E.T..

De acuerdo con ello la indicada adaptación se realiza mediante el presente contrato que, además de los restantes caracteres que contiene, regula de forma específica el artículo 15.1.a) y 5 y el artículo 49.c) del E.T. para el sector de la construcción.

2. Este contrato se concierta con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración, y terminará cuando finalicen los trabajos del oficio y categoría del trabajador en dicha obra. Su formalización se hará siempre por escrito.

Por ello y con independencia de su duración, no será de aplicación lo establecido en el párrafo primero del artículo 15.1 a) del E.T., continuando manteniendo los trabajadores la condición de "fijos de obra", tanto en estos casos como en los supuestos de sucesión empresarial del 44 del E.T. o de subrogación regulado en el artículo 27 del presente Convenio General .

3. Sin embargo, manteniéndose el carácter de único contrato, el personal fijo de obra, sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un periodo máximo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, suscribiendo a tal efecto el correspondiente documento según el modelo que figura en el Anexo II y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos.

En este supuesto y con independencia de la duración total de la prestación, tampoco será de aplicación lo establecido tanto en el apartado 1.a) párrafo primero del artículo 15 del E.T. como en el apartado 5, continuando manteniendo los trabajadores, como se ha indicado, la condición de "fijos de obra".

4. Teniendo en cuenta la especial configuración del sector de la construcción y sus necesidades, sobre todo en cuanto a la flexibilidad en la contratación y la estabilidad en el empleo del sector mejorando la seguridad y salud en el trabajo así como la formación de los trabajadores, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores no se producirá sucesión de contratos por la concertación de diversos contratos fijos de obra para diferentes puestos de trabajo en el sector, teniendo en cuenta la definición de puesto de trabajo dada en el artículo 22 del presente Convenio, y por tanto no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo 5.º del artículo 15 del E.T..

5. Por lo tanto la contratación, con o sin solución de continuidad, para diferente puesto de trabajo mediante dos o más contratos fijos de obra con la misma empresa o grupo de empresas en el periodo y durante el plazo establecido en el artículo 15.5 del E.T., no comportará la adquisición de la condición establecida en dicho precepto.

A tal efecto nos encontramos ante puestos de trabajo diferentes cuando se produce la modificación en alguno de los factores determinados en el artículo 22 del presente Convenio.

La indicada adquisición de condición tampoco operará en el supuesto de producirse bien la sucesión empresarial establecida en el artículo 44 del E.T. o la subrogación recogida en el artículo 27 del presente Convenio.

6. El cese de los trabajadores deberá producirse cuando la realización paulatina de las correspondientes unidades de obra hagan innecesario el número de los contratados para su ejecución, debiendo reducirse este de acuerdo con la disminución real del volumen de obra realizada. Este cese deberá comunicarse por escrito al trabajador con una antelación de 15 días naturales. No obstante el empresario podrá sustituir este preaviso por una indemnización equivalente a la cantidad correspondiente a los días de preaviso omitidos calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicable, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita del cese. La citada indemnización deberá incluirse en el recibo de salario con la liquidación correspondiente al cese.

7. Si se produjera la paralización temporal de una obra por causa imprevisible para el empresario y ajena a su voluntad, tras darse cuenta por la empresa a la representación de los trabajadores del centro o, en su defecto, a la Comisión Paritaria Provincial, operarán la terminación de obra y cese previsto en el apartado precedente, a excepción del preaviso. La representación de los trabajadores del centro o, en su defecto, la Comisión Paritaria Provincial, dispondrá, en su caso, de un plazo máximo improrrogable de una semana para su constatación a contar desde la notificación.

El empresario contrae también la obligación de ofrecer de nuevo un empleo al trabajador cuando las causas de paralización de la obra hubieran desaparecido. Dicha obligación se entenderá extinguida cuando la paralización se convierta en definitiva. Previo acuerdo entre las partes, el personal afectado por esta terminación de obra podrá acogerse a lo regulado en el apartado 3 de este artículo.

Este supuesto no será de aplicación en el caso de paralización por conflicto laboral.

En todos los supuestos regulados en los apartados anteriores, y según lo previsto en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 49.1.c ) del E.T., se establece una indemnización por cese del 7 por ciento calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicables devengados durante la vigencia del contrato, y siempre y en todo caso, respetando la cuantía establecida en el citado artículo 49.1 c) del E.T."

Sostiene el recurrente que el trabajador fue objeto de prórrogas expresas o tácitas de sus contratos. Sin embargo, tal afirmación va en contra de la literalidad del precepto que además subraya y pone en negrita. Para que pueda considerarse que no pierde el carácter de fijo de obra, exige el apartado tercero, trascrito, que se produzca un acuerdo expreso y se suscriba el modelo que figura en el Anexo II para cada uno de los distintos centros sucesivos.

Esta previsión legal va en contra de sus propias afirmaciones, en cuanto un acuerdo tácito no es un acuerdo expreso, plasmado por escrito que establece y exige el precepto.

Asiste razón a la instancia, cuando señala que no cumplen las previsiones del artículo 24.3 del Convenio colectivo general de la construcción.

TERCERO.- Se denuncia en segundo lugar, la infracción del artículo 22 del convenio colectivo de construcción de Santa Cruz de Tenerife, artículo 73 del VI Convenio general de la construcción y 3.5 y 38 del ETT.

En síntesis, sostiene, que el trabajador disfrutó 4 días más de vacaciones. Sostiene el empresario que igual que si el trabajador no ha podido disfrutar de sus vacaciones en el momento de finalización del contrato, se le deben abonar; si ha disfrutado de más se le pueden detraer de su liquidación.

La sentencia no detrae esos cuatro días, porque entiende que fueron concedidos por voluntad de la empresa aún cuando sobrepasaba los días a los que tenía derecho.

Consta en los hechos probados que al actor se le comunica la decisión de dar por finalizada la relación laboral el día 13 de noviembre de 2020 y que disfruta de vacaciones del día 16 de noviembre al 29 de noviembre de 2020. De tal manera que es cierto, que al actor se le otorgan más días de vacaciones, a sabiendas ya que iba a finalizar su relación laboral el día 1 de diciembre de 2020.

No estamos ni ante el supuesto de que el trabajador haya disfrutado más días de vacaciones de los que le correspondía y que sobreviniendo después la decisión extintiva "deba días de vacaciones a la empresa", ni ante un supuesto en que el trabajador no haya podido disfrutar de las vacaciones y " se las deba la empresa".

Estamos ante un supuesto totalmente distinto a los que señala el recurrente. Se trata de una liberalidad empresarial, que se adopta a sabiendas de la finalización de la relación laboral, de tal manera que, si la empresa otorga voluntariamente un período de vacaciones extra de 4 días al actor, seguramente porque no tenía o no podía darle ocupación efectiva, no puede, por cuanto iría del principio de buena fe que debe presidir la relación laboral; pretender descontar tal período de vacaciones del finiquito, porque fue concedido por su voluntad y si el trabajador no prestó servicios, la causa es la voluntad empresarial y no causa imputable al trabajador. Lo contrario sería un fraude para el trabajador, que concediéndole voluntariamente la empresa cuatro días de vacaciones, no acude a prestar servicios en base a la buena fe que debe presidir la relación laboral, y después sufre la pérdida o merma en su haberes.

Ni el artículo 3.5 ni el 38 ni mucho menos el 73 del CC prohíben al empresario otorgar más días de vacaciones a sus trabajadores de los previstos legal o convencionalmente. Y ninguno de estos preceptos prevé que concedidos, se pueda reclamar su importe, por cuanto supondría un quiebro a la buena fe que proclama el artículo 5 y que no sólo es exigible al trabajador sino también al empresario, en cuanto la buena fe debe presidir la relación laboral de forma mutua. A ello debe añadirse que supondría un enriquecimiento injusto para el empresario, que concede días de vacaciones, para luego reclamar su importe y obtener así un ahorro salarial, por una concesión voluntaria de vacaciones.

CUARTO.- En último lugar, se invoca la infracción del artículo 16 del convenio colectivo de construcción de Santa Cruz de Tenerife.

Afirma el recurrente que el artículo regula tres dietas diferente, la dieta completa, la media dieta y la dieta interinsular.

Constando probado que la empresa abonó todos los gastos de desplazamientos, alojamiento y manutención de los trabajadores en el Hierro, no procede condena alguna por esta cantidad.

El artículo 16 señala: 1.- La dieta es un concepto extrasalarial, de naturaleza indemnizatoria o compensatoria, y de carácter irregular, que tiene como finalidad el resarcimiento o compensación de los gastos de manutención y alojamiento del trabajador, ocasionados como consecuencia de la situación de desplazamiento.

2.- El trabajador percibirá dieta completa cuando, como consecuencia del desplazamiento, no pueda pernoctar en su residencia habitual. Se devengará siempre por día natural.

3.- Cuando el empresario organice y coste la manutención y alojamiento del personal desplazado, siempre que reúna las condiciones exigibles y suficientes, solamente satisfará el 20 por 100 de la dieta completa.

4.- Se devengará media dieta cuando, como consecuencia del desplazamiento, el trabajador afectado tenga necesidad de realizar la comida fuera de su residencia habitual, no le fuera suministrada por la empresa y pueda pernoctar en la citada residencia. La media dieta se devengará por día efectivo trabajado.

...

7.- Dieta interinsular: Se aplicará cuando el trabajador/a sea desplazado fuera de la isla en la que tenga su residencia habitual, en este caso, la empresa tendrá que costera todos los gastos de transporte, alojamiento y manutención del trabajador/a, incluso los pasajes de ida y vuelta. Estas dietas se abonarán durante todo el tiempo que el trabajador permanezca en la isla a la que fue desplazado, incluso sábados, domingos y festivos.

La empresa sostiene que sólo es de aplicación el apartado 7 del precepto y en tanto, la empresa abonó todos los gastos de manutención, locomoción y alojamiento del trabajador, nada le adeuda por este concepto.

Sin embargo, el artículo no tiene compartimentos estancos regulando situaciones distintas, por cuanto el apartado 3 contempla un derecho para el personal desplazado, al que se le organice y costee la manutención y el alojamiento que supone el derecho a cobrar el 20 por 100 de la dieta completa.

No existe ningún razón que permite sostener que este derecho, reconocido en el apartado tercero, no se aplica a los trabajadores desplazados a otras islas, porque ninguna restricción establece específicamente el convenio.

Ciertamente regula la media dieta, la dieta completa, y la obligación del empresario de abonar los gastos de manutención, transporte y alojamiento en caso de desplazados a otras islas, pero este último derecho no es incompatible con el abono de la dieta en los términos del apartado 3. Razones de igualdad retributiva del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, exigen aplicárselo por igual a todos los trabajadores desplazados, como reza su tenor literal, según el artículo 1281 del Código Civil, sin que se pueda diferenciar, dónde el convenio no lo hace, y la ley no permite. El derecho al cobro del 20% de la dieta completa cuando el empresario organice y costee la manutención y el alojamiento es para todo trabajador, sin que exista ningún restricción que permita excluir a los desplazados a otras islas.

Que la previsión del apartado 3 debe ser aplicada también a desplazamiento interinsulares es fruto de la lógica y de la interpretación del artículo de conformidad con su tenor literal y el principio de igualdad retributiva del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores.

Por que lo contrario conduciría al absurdo que un trabajador que tuviera que pernoctar, por ejemplo, en el Teide, y el empresario le costee la manutención y alojamiento pueda percibir el 20% de la dieta completa y el que pernocta en la isla del Hierro no, cuando en ambos casos tienen que pernoctar fuera de su domicilio, y es el empresario el que costea sus gastos de manutención y alojamiento.

Pudiera pensarse que la diferencia estriba en que en el caso de pernoctar en otras islas, también el empresario abona los gastos de desplazamiento, y en el caso de pernocta en la misma isla no, con lo que estaría ahí el diferente trato. Sin embargo, el apartado 1 considera dietas los gastos de manutención y alojamiento, no los de transporte, de tal manera que siendo las dietas para compensar tales circunstancias, deben tener el mismo trato en su devengo, tanto si se pernocta fuera de la isla como dentro.

Se argumenta, en último lugar, un error en la valoración del número de días en que el trabajador estuvo en el Hierro.

La sentencia lo que hace es fijar los días que le correspondía cobrar dietas, incluyendo sábados y domingos, desde el 2 de marzo de 2020 al día 16 de noviembre de 2020. Un total de 224 días. La parte afirma en el recurso que son 122 días con base en los documentos 68, 69 a 96, facturas de los billetes de avión. Ahora bien, para que la Sala pueda reducir a 122 días el número de días que tiene derecho a cobrar el 20% de la dieta, era necesario, que modificará los hechos probados o introdujera uno en el que se hiciera constar los desplazamientos al hierro, y ello debió articularlo en sede de revisión fáctica del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

Con los datos obrantes en los hechos probados, no puede concluirse que el actor hiciera varios desplazamientos al Hierro sino uno sólo desde el 2 de marzo de 2020 al 15 de noviembre de 2020, salvo por los días de vacaciones, ya descontados del cómputo en la instancia.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso exige su condena en costas, que se fija en 300 euros atendiendo a la entidad del recurso y la impugnación, y decretar la pérdida del depósito.