Sentencia Social 393/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 747/2023 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 924/2022, se dicto sentencia en fecha 12 de junio de 2023, por la que se desestima la demanda interpuesta por doña Marta frente a STRASSE PARK TENERIFE S.L., y el Fondo de Garantía Salarial.

Doña Marta formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido de fecha 14 de octubre de 2022; por los siguientes motivos:

a) al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, 39-3, 39.12, 40.2 y 40.6 del V Acuerdo en el ámbito laboral para el sector de hostelería. Incongruencia omisiva.

b) al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar los hechos probados tercero, cuarto y quinto.

b) al amparo de la letra C) del artículo 193 del mismo texto legal para que se revoque la 42 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, en relación con el artículo 39.3, 39.12 del mismo texto legal y 54.2.a) y b) del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores. Infracción de los artículos 40.2 y 40.6 del V Acuerdo y 54.2.d del ETT.

STRASSE PARK TENERIFE SL., impugno el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento. 2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal. 3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3

; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Afirma la parte que la sentencia fundamenta el despido en artículos del ETT, distintos a los del V Acuerdo laboral estatal para el sector de hostelería en los que fundamenta la empresa el despido en la carta, y que tal circunstancia le causa indefensión, por no saber a que qué ley debe defenderse.

Este motivo debe ser desestimado, la conformidad o disconformidad de las partes, con los argumentos jurídicos de la sentencia, son motivos de revisión jurídica del apartado c) de la artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no motivos de nulidad. No se invoca en este primer motivo ninguna infracción procedimental causante de indefensión, que determine la nulidad de la sentencia, sino la disconformidad con los argumentos jurídicos de la sentencia, que debe ser atacado por la vía del apartado c y no a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Emite la recurrente un segundo motivo de nulidad por incongruencia omisiva. Entiende que la sentencia no resuelve la excepción de prescripción invocada. Y ello no es cierto, la sentencia dedica dos párrafos en el fundamento de derecho segundo a motivar porque considera que la sanción de despido es procedente, aún cuando se considerarán prescritos todos los hechos salvo el día del 9.

Cuestión distinta es que la parte no este de acuerdo con esta motivación, en cuyo caso, puede reproducir sus argumentos en un motivo de revisión jurídica del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La sentencia aún de forma sucinta resuelve la invocación de parte, y la desestima, porque lo que no incurre la incongruencia omisiva denunciada.

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se

hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la recurrente la revisión del hecho probado tercero con el siguiente tenor:

En fecha 18 de agosto de 2021, la trabajadora asistió al Hospital Parque en calidad de paciente a las 10:15 horas.

En fecha 19 de agosto de 2021, la trabajadora envía a las 7:48 h mensaje por Whatsapp a un compañero identificado como Gotico con el siguiente texto: Buenos días necesito hoy porfa si puedes entrar a las 3.3 q tengo médico y el domingo entra a las 5 y te devuelvo 1 horas se lo que te he pedido Puedes?

En fecha 27 de agosto la trabajadora acudió a Servicio de Urgencia del SCS; sin que conste hora, con un cuadro de ansiedad generalizada que refiere estar relacionado con su situación laboral. Ese mismo día, la trabajadora envía el justificando de asistencia médica al grupo de Whatsapp "Compras Strasse Park", donde están todos los encargados del restaurante".

Basta tal modificación en el folio 22 de los autos. Efectivamente en el folio 22 consta el extracto del grupo de whatsapp dónde la actora envía el día 27 de agosto de 2022 el justificante del SCS pero aún cuando se denomina compras strasse park, esta Sala no puede conocer con ese documentos que en él están todos los encargados del restaurante, como afirma la recurrente en su redacción, lo que exige la desestimación de tal revisión fáctica.

En cuanto al hecho probado cuarto solicita la siguiente redacción:

El sábado 27 de agosto, en horas aproximadas entre las 13,00 y las 13.30, y encontrándose en el servicio de mañana Doña Marta, Doña Gregoria y Doña Herminia, mientras que la trabajadora María ( Remedios) estaba de vacaciones. La trabajadora recibió la orden de trabajo directa por parte de su Gerente D Domingo relativa a sacar unas tostas solicitadas por clientes y la misma se negó a ello, por tres veces. Posteriormente, se ausentó del puesto de trabajo acudiendo a urgencias por un ataque de ansiedad. Entre los días 27 de agosto y 1 de septiembre, la trabajadora se comunica con el chat de cocineros STrasse manifestando a las 16:17 horas del día 27 " yo mañana y pasado no voy a ir a trabajar y después me voy de vacaciones y ya se verá si vuelvo o no...siento lo que puedas llegar a pasar en mi ausencia pero ya están viendo cómo esta la cosa no sean bobos, y a las 16:26: "otra cosa que les digo los platos que hice nuevos no quiero que lo saquen les dicen que yo nunca les explique y que no saben ( y emoticono de manos orando" ... y el 1 de septiembre de 2022, a interlocutor anómino, a las 0?24 Y ahora q te lo dan la día" "que gana tiene esta gente de pelea" y en tras un audio, "a las 0:26 "Bueno ustedes tb pueden jordee con otra cosa" "no se dejen pisar" "no hace falta liarla para joder" "sean inteligentes

La revisión no puede ser estimada, en cuanto el hecho probado cuarto lo fija la instancia, en virtud de prueba testifical que no es apta de revisión en sede de suplicación.

Y por último, se insta la revisión del hecho probado quinto con el siguiente contenido:

1º) El pasado día 19 de agosto de 2022, sobre las 11:00h de la mañana, usted le comunicó a su compañera Dña Leticia que tenía que ausentarse para acudir al oftalmólogo a realizarse una prueba médica, abandonando el puesto de trabajo una hora y volviendo, sin justificante médico alguno, a las 12:00 horas de la mañana. De nuevo, a las 15:30 horas del mismo día 19 de agosto de 2022, abandonó su puesto de trabajo obligando a que su compañero de trabajo, D Felipe se incorporase antes al trabajo para cubrir su ausencia. La dirección de la empresa ha decidido calificar esta falta como grave, de conformidad con lo establecido en el apartado 3º del art 39 de V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería.

Insta la revisión en base a un error de transcripción de la sentencia que efectivamente se constata por lo que procede la estimación.

CUARTO.- Revisión jurídica.- Infracción de los artículos 42 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, 39.3, 39.12, del mismo texto legal, 54. a y b del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia parece dar la razón al recurrente, en cuanto a la prescripción, en cuanto afirma que aún estando prescritos los hechos de los días 19 de agosto de 2022 y 27 de agosto de 2022, los del día 9 justifican el despido.

La carta recoge tres hechos ocurridos en tres fechas distintas, en ningún momento de la carta se habla de una falta continuada, como se afirma en el impugnación. La carta no cita en ninguno de sus apartados el artículo 42 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería.

Opuso la parte demandada en contestación la extemporaneidad en la invocación de prescripción, por invocarse en juicio y no en demanda, siendo una variación sustancial de la demanda, causante de indefensión. La sentencia entra a resolver la prescripción sin resolver si efectivamente constituye una variación sustancial de la demanda.

El planteamiento ex novo en el acto del juicio de la posible prescripción de las faltas imputadas a la actora en la carta de despido constituye una modificación sustancial de la demanda, expresamente vedada por el referido artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues la introducción sorpresiva de este tema en el acto del juicio, sin haberlo alegado previamente ni en la demanda, ni tampoco en ningún posible escrito ampliatorio de la demanda que se hubiese podido presentar con anterioridad a la celebración del acto del juicio, provoca la indefensión de la parte demandada, la cual se ve imposibilitada para oponerse a dicha alegación. El artículo 104 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que en la demanda por despido debe hacerse constar cualquier circunstancia que pueda ser relevante para la declaración de nulidad o improcedencia, siendo evidente que la posible prescripción de las faltas imputadas a la trabajadora en la carta de despido es una circunstancia más que relevante a estos efectos, pues en el caso de que se considere que las faltas se encuentran prescritas la consecuencia que se derivará de ello es la calificación del despido como improcedente. En consecuencia, tratándose de una modificación sustancial de la demanda la alegación en el acto del juicio de la posible prescripción de las faltas imputadas a la actora en la carta de despido, resulta evidente que dicha cuestión no puede ser objeto de discusión en el juicio, ni consecuentemente tampoco puede plantearse en el recurso, por lo que debe desestimarse este primer motivo de censura jurídica.

El artículo 42 del V Acuerdo señala que cuando hay reiteración en impuntualidad, ausencias o abandonos injustificados en un período de treinta días, el días a quo de la prescripción se computará a partir de la fecha de la comisión de la última falta.

La carta de despido tipifica tres conductas:

.- Una falta grave del 39. 3. El abandono del trabajo o terminación anticipada, sin causa justificada, por tiempo superior a treinta minutos, entre una y tres ocasiones en treinta días.

.- Una falta muy grave del 39.12. No atender al público con la corrección y diligencia debidas, siempre que de dicha conducta no se derive un especial perjuicio para la empresa o trabajadores, en cuyo caso se calificará como falta muy grave.

.- Una falta muy grave del 40.6 Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.

.- Una falta muy grave del 40.2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.

De tal manera que se trata de cuatro faltas totalmente diferenciadas. Sólo se sanciona por una falta grave de abandono, en cuanto a los hechos del día 19 de agosto de 2022, de tal manera que no es cierto que sea de aplicación el artículo 42 del acuerdo, en tanto, no se sanciona por por varias faltas de puntualidad, ausencias o abandonos injustificados, sino sólo por uno.

Tenemos por tanto, cuatro faltas, tres graves y dos muy graves, totalmente diferenciadas.

Así si las faltas graves, prescriben a los veinte días, ex artículo 42 del acuerdo, los hechos cometidos el día 19 de agosto de 2022 prescribieron el día que se notifica la carta de despido el 14 de octubre de 2022.

Las tres faltas muy graves, prescriben a los sesenta días, y del 27 de agosto de 2022 al 14 de octubre de 2022, trascurrieron menos de sesenta días, de tal manera que las tres faltas muy graves, como así concluyo la instancia, no pueden considerarse prescritas.

Ahora bien, esta prescripción en cuanto variación sustancial tampoco podía ser estimada, y sólo cabe su análisis de oficio, para cumplir con las exigencias del artículo 115 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

QUINTO.- En relación con la falta muy grave cometida el día 27 de agosto de 2022. Afirma la actora que no se prueba en autos el perjuicio grave a la empresa, y que, por tanto, estamos ante una falta grave y no muy grave, también prescrita.

A la actora se la sanciona como falta muy grave por los hechos del día 27 de agosto que fueron, por un lado, no sacar las tostas y ausentarse del trabajo y, por otro, poner en un chat de cocinero, yo mañana y pasado no voy a ir a trabajar, y después me voy de vacaciones y ya se verá si vuelvo o no siento lo que puedas llegar a pasar en mi ausencia pero ya están viendo como esta la cosa no sean bobos, otra cosa que les digo los platos que hice nuevos no quiero que los saquen les dicen que yo nunca les explique y que no saben.

Estos hechos difícilmente pueden ser encardinados en el apartado 39.12 en tanto la actora no es camarera y no tiene trato con el cliente, lo que hace es no sacar la comanda y abandonar el puesto de trabajo, para lo que existe dos faltas tipificadas en el acuerdo, esto es, el abandono del trabajo del artículo 39.3 que no se cita en este hecho y el artículo 39.13. No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción.

La empresa tipifica erróneamente os hechos, en tanto la actora, cocinera, que no camarera, no tiene ningún trato con los clientes, y lo que hace es no cumplir los partes de trabajo, esto es, las comandas y además abandonar el puesto de trabajo, lo que no puede constituir la falta muy grave que contemple el artículo 39.12.

La propia sentencia expone que queda acreditado la desobediencia a las órdenes recibidas y el abandono del puesto, de tal manera que no se acredita una falta de respecto o un mal trato a los clientes, que es lo que sanciona la empresa.

En relación con lo que escribe, no a la empresa, sino al chat, la empresa tipifica tal hecho como una falta grave de respeto. Ahora bien, lo que hace la actora es indicar a sus compañeros en un chat, en el que no participa el empresario, que no va a ir a trabajar y además el deseo de que no saquen los platos, ciertamente con intención de "fastidiar" al empresario, pero tales hechos no suponen una falta grave de respecto, ciertamente son unos comentarios desafortunados, pero ni supone falta de respecto, en tanto, no dice nada despectivo del empresario, ni se prueba que le hayan perjudico, esto es, que efectivamente hayan atendido los trabajadores su petición de no sacar los platos y esto le haya perjudicado, en los que, por otro lado, también entraría en juego la voluntad del trabajador que cumple con tal petición.

Asiste, la razón, por tanto, a la actora que los hechos del día 27 de agosto de 2022 no son constitutivos de falta muy grave susceptibles de imponer la sanción de despido, y siendo falta grave y no muy grave, opera la prescripción a los efectos del artículo 115 de la la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEXTO.- Infracción de los artículos 40.2 y 40.6 del V Acuerdo Laboral, en relación con el artículo 54.2.d del ETT.

En relación con lo hechos del día 9 de septiembre de 2022, señala en primer lugar la recurrente, que no consta cuando fue emitida, lo que va en contra del tenor del hecho probado que fija las fechas y horas de los envíos. Y nuevamente discute que fueran emitidos por ella cuando el hecho probado lo da por probado.

Viene a sostener que se trata de hechos puntuales que no pueden justificar su despido.

La última falta que se imputa a la trabajadora del día 9 de septiembre de 2022, que es la única que no considera prescrita, al parecer la instancia, es la del apartado 40.2 del acuerdo Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.

En relación con la llamada teoría gradualista nuestro Alto Tribunal ha declarado reiteradamente (por todas, en STS 29 de marzo de 1990 ( ROJ: STS 2958/1990 - ECLI:ES:TS:1990:2958) que por ser la sanción de despido la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que puede imponer el empresario en virtud del poder disciplinario que le compete, su enjuiciamiento ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta todas las notas concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta.

Añade la sentencia de 11 de octubre de 1993, recurso 3805/1992, cuya doctrina reitera la sentencia de 27 de abril de 2004, recurso 2830/2003, que "los principios sobre el alcance de las facultades disciplinarias de la empresa, en relación con la de los Tribunales para revisar tales decisiones son plenamente aplicables al caso. En esa sentencia de esta Sala se parte de la afirmación de que el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si --como se dice literalmente en la referida sentencia-- "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".

Los hechos que resta por analizar son los del día 1 y es el envió a un interlocutor anónimo de un mensaje en que parece incitar a alguien, desconocido, a "joder" al empresario, de forma inteligente.

Y tales hechos no pueden considerarse como deslealtad o abuso de confianza para justificar el despido de la trabajador. En primer lugar, porque no se sabe a quién va dirigido y por tanto, que repercusión tendrían esas palabras. En cualquier caso son palabras vertidas en privado, que demuestran el recelo que tiene la trabajadora para con la empresa, pero en las que no se acredita ningún incumplimiento de sus obligaciones para con la empresa, que haga quebrar la confianza que tiene el empresario para con la misma. Se trata de unas manifestaciones privadas en la actora, que ninguna virtualidad tienen para doblegar la voluntad de la persona que los recibe.

Expresar en privado la consideración que tiene el trabajador para con el empresario, y su malestar con ella, que es lo que hace la actora, esta dentro de su libertad privada de expresión, sin trascendencia en el ámbito laboral. No se trata de una manifestación ante el público del establecimiento o alguno de sus clientes, sino el ejercicio por el trabajador del derecho a expresar libremente y en privado sus opiniones.

No se trata de una conversación vertida públicamente en un chat al que pueda acceder la empresa, o dirigida al mismo, sino a una persona desconocida, de tal manera que su contenido debió quedar en ese ámbito privado.

Es por lo expuesto que se considera que ninguno de los hechos reviste la gravedad suficiente para encajar en la tipificación de ninguna de las faltas muy graves que prevé el V Acuerdo laboral del sector de la hostelería, y por tanto, para sancionar con despido, lo que convierte el mismo en improcedente.

SÉPTIMO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 20/03/2017 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 14/10/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 67 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 10076,63 euros.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso. La estimación del recurso exige condenar en costas a la parte demandada y recurrida, fijándose los mismos en el importe de 200 euros, atendiendo a la entidad del recurso y la impugnación.