Sentencia Social 870/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 189/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de instancia se razona que el Orden Social de la Jurisdicción no es competente para resolver la pretensión ejercitada en la demanda y que correspondería hacerlo a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Se indicaba en la sentencia -aunque a modo de "obiter dicta"- que, a mayor abundamiento, los preceptos que regulan el premio por jubilación anticipada y el premio de permanente en la Corporación ( artículos 35 y 36 del Reglamento de Funcionarios del Ayuntamiento de Las Palmas) serían nulos de pleno derecho, lo que en cualquier caso comportaría la desestimación de la demanda.

Hemos de matizar que, aunque en la parte dispositiva de la sentencia se afirma que se desestima la demanda, realmente no es así pues, como decíamos, la Juzgadora "a quo" entendía que el Orden Social de la Jurisdicción no es competente para resolver la pretensión ejercitada en la demanda.

Frente a la anterior sentencia se alza la parte demandante en suplicación articulando dos motivos a través de los apartados a) y c) del art. 193 de la LRJS respectivamente, siendo el recurso impugnado por la Administración empleadora, todo elloen los términos que constan en autos.

Esta Sala ha tenido ya ocasión de resolver un recurso como el que aquí nos ocupa en reciente sentencia de fecha 20/04/2023, recaída en el recurso de suplicación nº 2255/2022, en el que se desestimaba el recurso en base a las siguientes argumentaciones:

«PRIMERO.- Síntesis de la litis

En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa la parte demandante interesaba el abono de la cantidad de 19.062,73 € y subsidiariamente 13.300 €, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 y 36 del Reglamento de Funcionarios del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (como premio de jubilación anticipada y de permanencia en la corporación) y el Acuerdo regulador del sistema de evaluación del desempeño y del rendimiento para el personal de Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (como Programa de Gestión del Conocimiento).

La parte demandada se opuso planteando las excepciones de incompetencia de jurisdicción y la prescripción, al haber transcurrido más de un año desde la jubilación? y en cuanto al fondo, toda vez que, ya ha sido resuelto con pronunciamiento que deniega el pago al tratarse de conceptos retributivos y no ayudas sociales, sin cobertura jurídica, declarando el precepto ilegal.

Con carácter previo planteó la demandada la excepción de incompetencia de jurisdicción, al entender que la naturaleza de la cantidad reclamada era retributiva y no de mejoras sociales, siendo competente la jurisdicción contencioso administrativa.

La sentencia desestima la demanda invocando por una parte una sentencia de esta Sala, de 27 de Febrero de 2019 (rec. 1349/2018), asi como otra del Tribunal Supremo de 20 de Marzo de 2018 (Sala 3ª, rec. 2747/2015), que considera los premios de jubilación y permanencia, retribuciones y no ayudas de acción social? y conforme a tal conceptuación, carecerían de cobertura jurídica, en la medida que constituye una remuneración diferida, no prevista en el régimen retributivo de los funcionarios. Por tanto, los preceptos que regulan el premio por jubilación y el premio de permanencia- artículos 35 y 36 del Reglamento de Funcionarios del Ayuntamiento de L.P.G.C.-, serían nulos de pleno derecho, siendo irrelevante el momento de su solicitud.

Por último, señala la sentencia que la actora plantea subsidiariamente la aplicación del Acuerdo de fecha 22.09.2021, que no solo son también conceptos retributivos, sino que afectan tanto a los funcionarios como al personal laboral? por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3.e) de la LRJS, sería competente la Jurisdicción Contencioso-Administrativa? y sin que pueda apreciarse un posible trato desigual, toda vez que hay que estar a la fecha del hecho causante, siendo de aplicación la normativa vigente en aquel momento y no el posterior Acuerdo, por lo que, ante situaciones distintas no hay trato desigual. En definitiva, la sentencia estima la excepción de incompetencia de jurisdicción.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de infracción de normas o garantías procesales, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- Infracción de las normas y garantías procesales

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art. 219.2 LRJS y art. 1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

La parte recurrente, invoca la infracción de lo dispuesto en el art.2.q) LRJS, interesando la nulidad de la sentencia. Argumenta la recurrente que la pretensión ejercitada es la reclamación de una mejora voluntaria, conforme al Reglamento de Funcionarios, vigente al momento de la jubilación del actor o de forma subsidiaria, por aplicación del acuerdo que sustituye a aquel. Las cantidades reclamadas por el actor son auténticas mejoras voluntarias, porque así lo quisieron las partes que redactaron el Reglamento, y concretamente, el título VII del Reglamento, que regula los artículos 35 y 36 del reglamento, se titula "prestaciones no retributivas", pues la voluntad de las partes no fue fijar salarios sino auténticas mejoras voluntarias para la jubilación de los trabajadores.

Por lo tanto, concluye la recurrente, si se considera que se trata de mejoras voluntarias, no cabe duda de que el orden competente es el social.

La cuestión por tanto a dilucidar es, si el premio de jubilación y de permanencia contemplado en los art. 35 y 36 del Reglamento de Funcionarios tiene naturaleza de mejora voluntaria de la prestación de jubilación o tiene naturaleza retributiva, en el primero de los casos, ex art. 2.q) LRJS sería competente la jurisdicción social, en el segundo de los casos la contencioso administrativa. En cuanto a la naturaleza del 'Programa de Gestión del Conocimiento' creado por el Acuerdo de 22 de Septiembre de 2021, cabría recordar que difícilmente puede aplicarse al recurrente actor al haberse jubilado el 31 de Diciembre de 2020, esto es, nueve meses ante de que existiera el 'Programa de Gestión del Conocimiento'. Ello, no obstante, como ya se señala en la demanda del recurrente, el 'Programa de Gestión del Conocimiento' bebe de la misma naturaleza que el premio de jubilación y el premio de permanencia del art. 35 y 36 del Reglamento de Funcionarios, a los que viene a sustituir, como se deduce de los tramos que fija en atención a los años en activo en el Ayuntamiento al tiempo de la jubilación. Consecuentemente, la condición de retribución que puedan tener los premios de jubilación y permanencia llevará consigo la del 'Programa de Gestión del Conocimiento'.

El art. 2.q) LRJS dispone lo siguiente:

"2. Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:

q) En la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo [.]"

Por tanto, tenemos que analizar si los premios del art. 35 y 36 del Reglamento de Funcionarios tienen naturaleza de mejora de la acción protectora de la Seguridad Social. Lo primero es analizar ambos artículos. Así:

«Articulo 35: Premio por jubilación anticipada:

Se establece un premio, por el importe que a continuación se indica, para todos aquellos funcionarios que opten por jubilarse antes del cumplimiento de la edad reglamentaria:

.- con 5 años de antelación a la jubilación forzosa: 500.000 pesetas

.- con 4 años de antelación a la jubilación forzosa: 400.000 pesetas

.- con 3 años de antelación a la jubilación forzosa: 300.000 pesetas

.- con 2 años de antelación a la jubilación forzosa: 200.000 pesetas

.- con 1 año de antelación a la jubilación forzosa: 100.000 pesetas

Articulo 36: premio a la permanencia en la corporación:

Se concederá a los funcionarios que pasan a la situación de jubilación, un premio de permanencia en las cantidades que a continuación se indican:

.- de 1 a 10 años de servicio: 2 mensualidades

.- de 10 a 20 años de servicio: 4 mensualidades

.- de 20 años en adelante: 6 mensualidades»

Así mismo, respecto al denominado "Programa de Gestión del Conocimiento adquirido durante la vinculación profesional", el artículo 17 del Acuerdo Regulador del Sistema de Evaluación del Desempeño y Rendimiento determina las condiciones o requisitos para que un empleado municipal pueda optar a la productividad asociada a dicho que los fundamentalmente cuatro:

- Haber prestado 20 años de servicio activo en el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria o en sus Organismos Autónomos, o bien, para aquellos empleados que estando en condición de cumplir dicho periodo, causen baja anticipadamente como consecuencia de jubilación o baja por incapacidad de manera sobrevenida, siempre que hayan prestado 15 años de servicio activo.

- Presentar una memoria comprensiva de los antecedentes, desarrollo y situación del puesto de trabajo o puestos desempeñados durante su vida profesional

- Que dicha memoria sea declarada calificada como apta.

- Y que el empleado público se encuentre dentro de los dos años previos a la fecha de su jubilación o finalización de su relación laboral, o en el caso de incapacidad, podrán presentar dicha memoria una vez pasados los 2 años establecidos para la revisión por el INSS. del Acuerdo Regulador del Sistema de Evaluación del Desempeño y Rendimiento

La doctrina del Tribunal Supremo, no solamente la de la Sala Cuarta sino también la de la Sala Tercera, ha sido clara respecto a la consideración de los premios que se devengan por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa, o la necesaria para obtener la jubilación anticipada, como una gratificación ajena al régimen retributivo de los funcionarios de la Administración Local carente de cobertura legal. Su condición de retribución ya fue reconocida por esta Sala en su sentencia de 27 de febrero de 2019 (rec. 1349/2018), citada por la propia sentencia recurrida. La justificación reside en que la jubilación de un funcionario es inevitable y consustancial a la relación funcionarial. Así, la STS de 9 de septiembre de 2010 (Sala 3ª, rec. 3565/2007), con cita de las anteriores de 18 de enero de 2010 (rec. 4228/06) y de 12 de febrero de 2008 rec. 4339/2003) ha señalado que esos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley reguladora de las bases de régimen local y no se pueden amparar en el artículo 34 de la Ley 30/1984 porque no atienden a los supuestos previstos en el precepto pues no son retribuciones contempladas en la regulación legal, ni un complemento retributivo de los definidos en el artículo 5 del Real Decreto 861/1984 y tampoco se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local. La circunstancia de que el derecho en liza venga reconocido en una norma de naturaleza pactada no blinda ese concepto ante los pronunciamientos judiciales, ya que, por la mera aplicación del principio de jerarquía normativa, los Acuerdos Marco o instrumentos similares de naturaleza pactada, no pueden prever ni regular derechos en contra de lo dispuesto por las Leyes ( artículo 33.1 del EBEP). En este punto encontramos, tanto el Reglamento de Funcionarios del Ayuntamiento como el Acuerdo posterior. Dicha doctrina ha permanecido invariable y así es de ver la reciente STS de 15 de noviembre de 2022 (Sala 3ª, rec. 2954/2021), que dice:

"Es criterio jurisprudencial claramente establecido que las gratificaciones -cualquiera que sea su denominación en cada caso- por jubilación anticipada previstas en acuerdos de entidades locales tienen naturaleza de retribución y, por consiguiente, sólo pueden considerarse ajustadas a Derecho en la medida en que tengan fundamento en alguna norma legal de alcance general, relativa a la remuneración de los funcionarios de la Administración local. Dado que en los casos resueltos hasta la fecha no se había identificado ninguna norma de cobertura, la conclusión fue que dichos acuerdos de las entidades locales eran inválidos. Véanse a este respecto, entre otras, nuestras sentencias n.º 2747/2015 , n.º 2717/2016 , n.º 459/2018 y n.º 1183/2021 . (...) A este mismo criterio debe ahora estarse, pues en este caso no se aprecia ninguna diferencia relevante. En este orden de consideraciones, debe señalarse que la arriba mencionada disposición adicional 21ª de la Ley 30/1984, aun previendo medidas de incentivación de la jubilación anticipada, no hizo una regulación precisa para el supuesto de que dichas medidas tuvieran carácter retributivo y, por ello, no satisface la exigencia de que las gratificaciones por jubilación anticipada tengan cobertura en una norma legal de alcance general. (...) Por todo lo expuesto, en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo, procede reiterar el criterio jurisprudencial establecido por esta Sala en los términos que se han descrito. Ello conduce a desestimar el recurso de casación, confirmando la sentencia impugnada".

Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado. Se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada. No se dirigen pues a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales -esto es, determinantes de una situación de desigualdad- sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, común a toda la función pública, una gratificación.

La nulidad a la que se refiere la sentencia de instancia sobre dicho premio de jubilación responde a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a este respecto. A saber, el Tribunal Supremo se refiere a la rigidez del régimen retributivo de los funcionarios al servicio de las entidades locales.

La razón de ser de la rigidez en el sistema de retribuciones de los funcionarios públicos estriba fundamentalmente en evitar singularidades retributivas que ocasionen discriminación entre unos funcionarios y otros por razones diferentes a las expresamente previstas en la normativa general. Complementariamente, puede entenderse que se persigue controlar el gasto público, limitando la natural tendencia de retribuir con generosidad a los funcionarios al servicio de los organismos que se regentan. Nuestro ordenamiento jurídico ha querido sustraer de la competencia de las entidades locales la materia retributiva, de manera que ni siquiera un acuerdo adoptado como fruto de los pactos entre la Administración y los Sindicatos de Funcionarios en relación con las condiciones de trabajo de los mismos, de los previstos por el artículo 35 de la Ley 9/87 puede dar cobertura a incrementos o complementos retributivos de ninguna clase, al margen de los contemplados con carácter general.

Los "premios de jubilación" y "premios de permanencia" previstos por el art. 35 y 36 del Reglamento de Funcionarios, o el 'Programa de Gestión del Conocimiento' previsto por el Acuerdo que sustituye a aquél, vulneran la finalidad perseguida por el artículo 153 del RD 781/86 a que acaba de aludirse. El hecho de que consistan en una cantidad a tanto alzado y no un pago periódico, o que sea precisa su solicitud por los funcionarios que se encuentren en la situación prevista, así como que dicho artículo se incardine en el Título VII, cuya rúbrica es "Prestaciones no retributivas", en nada impide calificarlos como "remuneración" a los efectos pretendidos por el artículo 153 RDL 781/86 , es decir, a los efectos de evitar un tratamiento remunerativo discriminatorio o desigual (sin más razones que la asignación a una determinada entidad local, y no por el trabajo desempeñado o por la clase de funcionario que se ostenta) y de contener el gasto público.

El recurrente señala que no son retribuciones, sino que son mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, razón por la cual han de ser conocidas por esta jurisdicción, pero como ya se ha señalado ut supra, el Tribunal Supremo es claro, volvemos a citar un pasaje concreto de la Sentencia de 15 de Noviembre de 2022 (Sala 3ª, rec. 2954/2021), que dice que "[e]s criterio jurisprudencial claramente establecido que las gratificaciones -cualquiera que sea su denominación en cada caso- por jubilación anticipada previstas en acuerdos de entidades locales tienen naturaleza de retribución [.]". Siendo por tanto el premio de jubilación del art. 35 del Reglamento de funcionarios, el premio de permanencia del art. 36 del Reglamento de funcionarios, y el 'Programa de Gestión del Conocimiento' del Acuerdo Regulador del Sistema de Evaluación del Desempeño y Rendimiento, gratificaciones por jubilación a los funcionarios, siendo el actor recurrente funcionario, estamos fuera del ámbito del art. 2.q) LRJS y por ende dentro del ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, tanto ex art. 2.e) LRJCA (premio de jubilación y permanencia) como del art. 3.e) LRJS (acuerdo por el que se aprueba el programa de gestión de conocimiento).

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.»

Lo razonado en dicha sentencia, que por lo arriba expuesto es plenamente extrapolable al caso que nos ocupa, comporta que el presente recurso haya de ser también desestimado, confirmándose la sentencia recurrida pues, en efecto, el Orden Social de la Jurisdicción no es competente para resolver la pretensión ejercitada en la demanda.

SEGUNDO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 LRJS, la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

TERCERO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,