Sentencia Social 766/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1040/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas por la actora, Dª Coral, trabajadora que ha venido prestando servicios desde el día 10 la agosto de 2021 para la empresa "ILUNION LAVANDERÍAS, SA" con la categoría profesional de Operaria de Producción, articulándose formalmente dicha relación mediante la suscripción de un "contrato de trabajo temporal de fomento de la contratación de trabajadores con discapacidad" de tres meses de duración, prorrodado posteriormente por tres meses más, cuyo objeto era "cubrir el aumento de la producción y ampliación del turno", que interesaba que se declarara que el cese por finalización de contrato del que fuera objeto el día 9 de febero de 2021 era constitutivo de despido nulo o subsidiariamente improcedente, no accediendo a ninguna de las pretensiones por considerar que el mismo se había extinguido conforme a derecho y cumpliendo los requisitos de forma establecidos legalmente y que, además, no había quedado acreditada la lesión de derechos fundamentales (a la tutela judicial efectiva) denunciada.

Frente a dicha sentencia se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de lo que vienen a ser dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, se dicte otra por la que se declare que su cese es constitutivo de despido nulo, al entender contrariamente que el mismo se ha producido como represalia por haber presentado reclamación previa ante la empresa demandada en solicitud del reconocimiento de su condición de trabajadora indefinida o, subsidiariamente improcedente, por carecer de causa que lo justifique.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la trabajadora demandante la infracción del artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española, y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional en las sentencias que señala en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo sido cesada la trabajadora como represalia por haber presentado papeleta de conciliación contra la empresa solicitando la declaración de indefinidad de su relación laboral temporal por existir fraude de ley, su despido ha de ser calificado como nulo por vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva.

En la resolución de la cuestión que ahora nos ocupan hemos de partir necesariamente de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y que se refleja en la esfera de las relaciones laborales en el artículo 4 párrafo 2º letra g) del Estatuto de los Trabajadores, materializada principalmente en las sentencias 168/1999 de 27 de septiembre, 101/2000 de 10 de abril y 199/2000 de 24 de julio.

La protección del referido derecho a la tutela judicial efectiva se desdobla en dos planos diferentes (de los cuales solo interesa el primero en el presente procedimiento):

el que se denomina derecho a la indemnidad, consistente en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular;

la prohibición de la injerencia indirecta, que no es otra cosa que el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones judiciales, el cual implica la prohibición de toda actuación que impida o limite la posibilidad de que una determinada resolución judicial se ejecute.

En aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido o cese constitutivo de represalia motivado por el previo ejercicio de acciones judiciales por el trabajador) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

La Juzgadora de instancia entendió que no existían indicios racionales de que se hubiera producido una violación de derechos fundamentales en el cese de la actora. Todo lo contrario entiende esta Sala que, partiendo del contenido de los hechos probados primero, cuarto y quinto, considera que si existen tales indicios, que serían, en esencia, que inmediatamente antes de ser cesada por fin de contrato, concretamente el día 9 de febrero de 2022, la actora había presentado papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 29 de noviembre de 2021 frente a la empresa demandada solicitando la declaración de indefinidad de su relación laboral temporal por existir fraude de ley en su concertación. La proximidad temporal entre las referidas papeleta de conciliación y demanda y su cese en la empresa determina que este Tribunal desplace la carga de la prueba hacia la empleadora, conforme establece el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y le exija a la misma una justificación razonable y fundada de que la extinción de la relación laboral que mantenía con la Sra. Coral no obedece a las causas por ella alegadas.

Pero esta Sala considera que la empresa demandada da razones suficientes que permiten descartar la existencia de un móvil discriminatorio como fundamento del cese del actor, que vienen a ser, en esencia:

que su cese en la prestación de servicios se produce precisamente en la fecha en que expiraba la última prórroga de su contrato de trabajo temporal para la contratación de personas con discapacidad (suscritos al amparo del Real Decreto 1.451/83, de 11 de mayo y la Ley 43/2006, de 29 de diciembre);

y, que la prórroga del contrato se produjo con anterioridad a la presentación de la papeleta de conciliación por la actora, con lo cual esta conocía perfectamente la fecha de finalización de la misma.

Estas circunstancias y significativamente el hecho de que la actora presentara la papeleta de conciliación ante el SEMAC interesando ser considerada trabajadora indefinidida de la empresa demandada ante su inminente cese, hacen que la Sala entienda que no se desprenden elementos probatorios que evidencien que se ha producido una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la trabajadora, en concreto contra su derecho a la indemnidad, consistente en la toma de represalias por la actuación de la misma dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular.

Dar por acreditada la toma de represalias contra la trabajadora demandante en base a los hechos acreditados en el presente procedimiento equivaldría, en la práctica, a permitir que se aseguraran la calificación de despido nulo todos aquellos trabajadores que, previendo la inminente extinción de su vínculo laboral, formularan la más mínima queja o exteriorizaran algún tipo de desacuerdo frente a la empresa para la que prestan servicios, desnaturalizando así hasta límites intolerables el concepto y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y de la garantía de indemnidad.

En consecuencia, el cese por fin de contrato de la Sra. Coral, decretado por la empresa "ILUNION LAVANDERÍAS de CANARIAS, SA" el día 9 de febrero de 2022 no puede ser calificado como despido nulo, lo que determina la desestimación del primer motivo de censura jurídica.

CUARTO.- También amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca la trabajadora recurrente la infracción de la Disposición Adicional Primera de la Ley 43/2006 y del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 14 de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiéndose celebrado el contrato de trabajo de la actora para la contratación de personas con discapacidad por una duración inferior a la mínima prevista legalmente y en fraude de ley y sin expresar cual es su objeto y que, además, fue prorrogado tácitamente y sin comunicarlo a la trabajadora, su cese en la empresa "ILUNION LAVANDERÍAS de CANARIAS, SA" al menos tiene que ser calificado como despido improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.

El contrato de trabajo temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad se encuentra regulado en la Disposición Adicional Primera de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, que viene a establecer literalmente lo siguiente:

"1.- Las empresas podrán contratar temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas, a trabajadores con discapacidad desempleados inscritos en la Oficina de Empleo, con un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento o a pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y a pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

2.- La duración de estos contratos no podrá ser inferior a doce meses ni superior a tres años. Cuando se concierten por un plazo inferior al máximo establecido podrán prorrogarse antes de su terminación por períodos no inferiores a doce meses.

3.- A la terminación del contrato el trabajador tendrá derecho a percibir una compensación económica equivalente a doce días de salario por año de servicio.

4.- No podrán contratar temporalmente al amparo de la presente disposición las empresas que en los doce meses anteriores a la contratación hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo.

El periodo de exclusión se contará a partir del reconocimiento o de la declaración de improcedencia del despido o de la extinción derivada del despido colectivo.

5.- A estos contratos les será de aplicación la subvención establecida en el artículo 12 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, por el que, en cumplimiento de lo previsto en Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos.

6.- La transformación de los contratos de duración determinada regulados en esta disposición en contratos indefinidos dará derecho a la obtención de las subvenciones establecidas en el Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo.

7.- Los empresarios deberán contratar a los trabajadores a través de la Oficina de Empleo y formalizar los contratos por escrito en el modelo oficial que se facilite por el Servicio Público de Empleo Estatal.

8.- El Gobierno podrá modificar lo establecido en esta disposición, de acuerdo con el artículo 17.3 del Estatuto de los Trabajadores, previa consulta a las Organizaciones Empresariales y Sindicales más representativas".

Se abre así expresamente a las empresas la posibilidad de contratar temporalmente a trabajadores con discapacidad superior al 33% para la realización de sus actividades, cualquiera que fuera la naturaleza de las mismas, sin necesidad de que exista una causa que justifique dicha temporalidad.

Los trabajadores deberán reunir las siguientes características:

estar inscritos como desempleados en la Oficina de Empleo correspondiente;

poseer un grado de minusvalía igual o superior al 33%;

ser pensionista de la Seguridad Social por incapacidad permanente en los grados de total, absoluta o gran invalidez;

ser pensionista de clases pasivas que tenga reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

La contratación podrá ser realizada por empresarios cualquiera que fuere su naturaleza, salvo que en los doce meses anteriores a la contratación hubieren extinguido contratos indefinidos por despidos reconocidos o declarados como improcedentes o por despido colectivo.

El contrato de fomento del empleo para personas con discapacidad tendrá una duración mínima de doce meses y máxima de tres años. Cuando se concierte por un plazo inferior al máximo establecido, se podrá prorrogar antes de su finalización, por periodos no inferiores a doce meses, sin que el periodo inicial más las prórrogas superen los tres años.

Al término del contrato, si el empresario no lo transforma en indefinido, el trabajador tendrá derecho a percibir una compensación económica equivalente a doce días de salario por año de servicio o la parte proporcional, en su caso, que procede incluso en el supuesto de que a este contrato sucedan otros temporales.

En cuanto a las dos primeras alegaciones formuladas por la demandante, el hecho cierto de que su contrato de trabajo temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad fue concertado por una duración inferior a la mínima establecida legalmente y el hecho no acreditado de que fuera prorrogado tácitamente y sin comunicarlo a la trabajadora, razones ambas por las cuales entiende que ha de ser reputado como indefinido, sin entrar en el fondo, las mismas están irremediablemente condenadas al fracaso, porque las alegaciones relativas a que la duración mínima inicial de este tipo de contratos es de un año y el de la Sra. Coral se concertó por tres meses de duración y que hubo una prórroga tácita y que ello determinaría la declaración de su extinción como despido improcedente, constituyen cuestiones nuevas que nada tienen que ver con el objeto del presente litigio tal como fue planteado en su momento y que son distintas de las que fueron alegadas y discutidas en la instancia.

En efecto, de la lectura:

de la demanda que origina el presente procedimiento (folios 1 a 9 de las actuaciones), en la que la actora interesa que se declare que su cese por fin de contrato ha de ser calificado como despido nulo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) o subsidiariamente improcedente, por considerar que había sido concertado en fraude de ley y sin concretar debidamente su objeto; y

del acta del juicio oral (obrante al folio 64 de las actuaciones y grabada en el Sistema ATLANTE), en el apartado correspondiente a la fase de alegaciones, ratificación de la demanda, en que la parte actora se limitó a ratificar su demanda y a solicitar el recibimiento del juicio a prueba;

se desprende que la parte demandante en ningún momento procesal hasta ahora, en sede de recurso, ha planteado los referidos debates, constituyendo hechos nuevos sobre los que nada se ha discutido ni probado en instancia y que justifican que la Magistrada a quo no se pronunciara sobre los mismos en su sentencia.os

De tal forma y teniendo en cuenta que el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina tajantemente que "la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos", no cabe que a la Sala se le planteen cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate y decisión en el proceso en instancia.

En cuanto a la segunda de las alegaciones formuladas por la demandante, que el contrato de trabajo de la actora para la contratación de personas con discapacidad se había celebrado en fraude de ley, sin expresar cual es su objeto y para atender a necesidades ordinarias de mano de obra de la empresa demandada, hemos de apuntar que la Sra. Coral fue contratada por la empresa demandada, "ILUNION LAVANDERÍAS de CANARIAS,

SA", el día 10 de agosto de 2021 mediante la suscripción de un contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad con una duración de tres meses, si bien el día 10 de noviembre de 2021 se prorrogó por tres meses más, finalizando la vigencia de su prórroga el día 9 de febrero de 2022, circunstancia que fue comunicada a la actora, con antelación, concretamente el día 21 de enero de 2022. Por lo tanto, la empresa demandada se ha ceñido a la letra y al espíritu de la ley aplicable al caso, que viene a crear un contrato temporal sin causa que, inicialmente o mediante prórrogas anuales, no pueden tener una duración superior a tres años, encontrándonos ante una válida extinción del mismo por expiración del tiempo convenido.

La parte actora se limita a alegar que ha existido fraude de ley en la contratación temporal de la demandante, indicando que se ha vulnerado el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, que establece el principio de causalidad en la contratación temporal, por no constar en el contrato suscrito cual era su objeto, sin tener en cuenta que, conforme a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, aun cuando este contrato es de fomento y de naturaleza temporal, no le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, no exigiendo su regulación la especificación de una causa de temporalidad concreta.

Ciertamente, con carácter general, el artículo 6 párrafo 4º del Código Civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Pero para que un acto pueda declararse que ha sido realizado en fraude de ley es preciso que quien lo alega suministre al juzgador los elementos de hecho precisos para llevar a su ánimo el convencimiento de que con el procedimiento empleado se pretendió la actuación de las normas dictadas para regular otro supuesto distinto, y ello tanto si se persigue un fin ilícito como una eficacia legal distinta a la propia finalidad de la normativa actuada.

En atención a lo expuesto, procede también la desestimación del segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,