Sentencia Social 773/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1210/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas por el actor, D. Jesús María, trabajador que con la categoría profesional de Maestro-Director ha venido prestando servicios para la empresa demandada, "INSTITUCIÓN LAICA de ENSEÑANZA EL MAESTRO ESCUELA MONTESSORI" desde el día 7 de mayo de 1982, que solicitaba que se declarara la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 4 de enero de 2022, con los efectos inherentes a dichas declaraciones, por entender que no había quedado acreditada la vulneración de derechos fundamentales denunciada por el trabajador y sí en cambio los incumplimientos contractuales reflejados en la comunicación escrita de despido (realizar trabajos incompatibles estando de baja por incapacidad temporal), su culpabilidad y su gravedad intrínseca; por el contrario estima la pretensión acumulada a las anteriores y declara el derecho del actor a percibir la cantidad total de 1.070,49 €, devengada en concepto de vacaciones no disfrutadas correspondientes a la anualidad 2021.

Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada en parte la sentencia de instancia, sea estimada también parcialmente la demanda y se declare la improcedencia de su despido disciplinario, por entender contrariamente que no ha quedado acreditada la realidad y la entidad de la falta que se le imputa.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador demandante la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de unas diligencias previas abiertas al actor en el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, por la siguiente:

"En fecha 13 de abril de 2021, se dictó por el Juzgado de instrucción nº 4 de S/C de Tenerife en el procedimiento de diligencias previas 622/2021 auto acordando incoar diligencias previas por la querella presentada por la Institución Laica de Enseñanza El Maestro (la demandada), contra don Jesús María (el actor). En fecha 20 de abril de 2022, se dictó por el mismo Juzgado Auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, "por si los hechos investigados a D. Jesús María fueren constitutivos de un presunto delito de apropiación indebida, falsificación documentos públicos, intrusismo y administración desleal...". (folio 32 a 36 de la demandaday folio 11 a 16 del actor)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 50 a 55 y 97 a 101 de las actuaciones, consistentes en copias de una querella y del auto de admisión a trámite de la misma y de incoación de diligencias previas.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal décimo, expresivo del proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor en el mes de agosto de 2021, por la siguiente:

"El actor inició un proceso de Incapacidad Temporal con diagnóstico "trastorno de ansiedad generalizado" en fecha 31 de agosto de 2021. Se prevé una duración estimada de 39 días. Se aporta por el actor parte de pauta de medicación con fecha de próxima consulta el 9 de noviembre e informe donde aparece "valorado el paciente en fecha de hoy presenta sintomatología depresión cronificada relacionado con situación de estrés laboral crónico. Conductas evitativo-fóbicas. Mantener tratamiento pautado y mantenerse alejado de las fuentes de estrés". El parte de confirmación de fecha 15/12/2021 prevé una duración estimada de 180 días. A instancia del actor se emite informe médico resumen evolutivo de fecha 24 de enero de 2022 donde aparece: "evolución: presenta sintomatología depresiva de forma permanente con una evolución de perfil distímico. En gran medida derivado de la continuidad del estrés en el ámbito laboral. Se recomienda continuar con el tratamiento farmacológico pautado y mantenerse activo, por ejemplo mediante actividades de voluntariado en Cruz Roja" (parte de baja médica y documentos médicos unidos a la demanda)".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 40 de las actuaciones, consistente en un informe médico del actor emitido por la Unidad de Salud Mental del SCS.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los dos motivos merecen ser rechazados por idéntica razón pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica, entre otras razones porque ya figuran en el texto original de los ordinales que se pretende modificar.

En consecuencia, se desestiman los dos motivos de revisión fáctica articulados por el actor, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción del artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y de Andalucía (Málaga) en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que la realización de actividades de voluntariado en la Cruz Roja, a pesar de estar en situación de incapacidad temporal a partir del día 31 de agosto de 2021, está amparada por los correspondientes partes de baja médica y confirmación y por un informe psicológico emitido por una profesional colegiada y, además, no hubo simulación de enfermedad, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que establece el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colentivo de aplicación la conducta protagonizada por el trabajador en ningún caso puede ser considerada falta y mucho menos ser merecedora de la sanción del despido, que es la máxima sanción laboral, razón por la cual éste ha de ser calificado como improcedente por carecer de causa que lo justifique, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Con carácter previo hemos de apuntar que si bien es cierto que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión planteada hemos de tener en cuenta que por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: - a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; - b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d), expresamente; - c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los

valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; - e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Un supuesto específico de transgresión de la buena fe contractual se refiere a la situación del trabajador que es sorprendido realizando actividades lúdicas durante la situación de baja por incapacidad temporal. La incapacidad laboral de los trabajadores es causa de suspensión del contrato de trabajo, ahora bien, esta suspensión no justifica, en modo alguno, que se conculque la obligación de buena fe exigible al trabajador, ya que la suspensión antedicha exonera al trabajador de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo. Por ello, la realización de actividades lúdicas incompatibles con la situación de incapacidad temporal constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocan un claro perjuicio para la empresa, que se ve obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1990).

Por consiguiente, el incumplimiento contractual se produce siempre que se realicen actividades lúdico-deportivas o similares que resulten incompatibles o retrasen la curación del trabajador, no estando prohibidas, por el contrario, las actividades compatibles con la situación de baja del trabajador, bien por prescripción facultativa, bien porque no retrasen objetivamente su recuperación.

Sentado lo anterior, desprendiéndose de los hechos probados de la sentencia recurrida y de la documentación obrante en las actuaciones que D. Jesús María, Director-Maestro de la empresa demandada, "INSTITUCIÓN LAICA de ENSEÑANZA EL MAESTRO ESCUELA MONTESSORI", dedicada a la enseñanza privada, estando en situación de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común a partir del día 31 de agosto de 2021 con el diagnóstico de "trastorno de ansiedad generalizado" y con la recomendación de "mantenerse alejado de fuentes de estrés", entre los días 23 de septiembre y 1 de octubre (8 días), 25 de octubre y 7 de noviembre (14 días), 29 de noviembre y 9 de diciembre (11 días) y 23 al 30 de diciembre (8 días), siempre del año 2021, estuvo realizando labores de voluntariado de la Cruz Roja en el Centro de Mando avanzado establecido en el municipio de El Paso como consecuencia de la erupción volcánica acaecida en la isla de La Palma el 19 de septiembre de 2021, llevando a cabo funciones de apoyo al puesto de Operador de comunicaciones, necesariamente hemos de concluir que la conducta del actor es claramente constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual, que por grave y culpable, es causa de despido, conforme al artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores.

La incompatibilidad intrínseca entre el trabajo para el que estaba dado de baja el actor (el propio de un profesor de enseñanza primaria) y la intensa actividad que como Operador de Comunicaciones de la Cruz Roja venía desarrollando en una situación de gravísima emergencia por una erupción volcánica estando en situación de incapacidad temporal es incuestionable, quien puede soportar el estrés inherente a las funciones de voluntario de la Cruz Roja en una situación de calamidad pública puede llevar a cabo los cometidos propios de la actividad de director docente en una escuela de primaria. Por otra parte, la referida actividad, amen de indicar la existencia de aptitud para el trabajo, retrasó la curación de sus dolencias psicológicas, la cual no consta en autos que se haya producido.

Y a tal consideración nada obsta el hecho cierto de que obre en autos un informe del actor emitido por la Unidad de Salud Mental del SCS en el que se recomienda al Sr. Jesús María "...continuar con el tratamiento farmacológico pautado y mantenerse activo, por ejemplo mediante de actividades de voluntariado en Cruz Roja" pues, con independencia de que dicho informe es emitido con posterioridad a su despido, concretamente el día 24 de enero de 2022, una cosa es que se le aconseje llevar a cabo las refridas actividades de voluntariado (atención a ancianos, campañas de vacunación y similares) y otra muy distinta es que una persona a la que se le indica que se mantenga alejado de fuentes de estrés asuma cubrir como operador de comunicaciones operaciones de enmergencia en una situación de calamidad pública tal como una erupción volcánica en zonas habitadas, con el inevitable estrés que ello conlleva. De hecho el propio actor reconoce el carácter estresante de su actividad en una grabación de su actividad cuando dice textualmente que "...en estas situaciones el nivel de estrés puede ser importante" (hecho probado sexto).

Respecto a la pretensión del recurrente de considerar que es excesiva la sanción impuesta al trabajador atendiendo a su antigüedad en la empresa, a la ausencia de sanciones anteriores y a la inexistencia de perjuicios par la empresa, ha de significarse, que en la aplicación de la teoría gradualista no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina (entre otras muchas, sentencia de 11 de octubre de 1993), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a la desestimación del segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,