Sentencia Social 775/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1244/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita que se suprima del hecho probado primero la afirmación de que el acuerdo de la mesa electoral contó con la conformidad de todas las organizaciones sindicales. Se basa en los folios 190 y 191, efectivamente en dicho documento figura el acuerdo de la mesa, en relación a las asambleas y solo consta firmado por los integrantes de la mesa, sin embargo, la modificación no es tracendente pues se refiere a las asambleas y el objeto del recurso se refiere al acceso de los representantes al comedor del personal.

En segundo lugar propone la revisión del hecho probado sexto al objeto de que se añada el parrafo siguiente: "El comedor de personal es un espacio que cuenta con ventilacion natural proporcionada por al menos cinco ventanales teniendo un zona de bancos corridos a un lado y un amplio pasillo sin ocupar en la otra mitad". Se basa en las fotografias del comedor de personal .No se accede a la revisión pues las fotografias ,no constituyen documento a efectos de suplicación ( STS 16 de junio de 2011) .

SEGUNDO.- El sindicato demandante recurre al amparo del artículo 193.c de la LRJS alega la infracción de los artículos 8 9.1.c de la LOLS del artículo 42.12 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería y 4,1, f 77 y 81 del Estatuto. Alega que la justificación de la empresa para impedir el acceso al comedor del personal fue la salvaguarda de la seguridad de los trabajadores en el contexto de la pandemia por covid. Sin embargo, considera que tal justificación debe decaer al ser contraria al principio de buena fe laboral pues el sindicato no pretendía celebrar una asamblea o reunión sino que uno o dos agentes electorales pudieran acceder al comedor debidamente equipados com mascarillas y respetando las distancias a fin de poder mantener una charla con los trabajadores que por turno accedían al comedor del personal, por lo que ello solo podía implicar que en cada turno entrara uno o dos trabajadores menos a fin de mantener el aforo , sin que ello supusiera una carga o trastorno organizativo excesivo que justifique razonablemente la limitación del derecho fundamental. Solicita igualmente que se declare la vulneración del derecho imponiendo la obligación empresarial de abonar la indemnización adicional solicitada conforme estipula el articulo 183.1 de la LRJS.

La empresa en su escrito de impugnación alega en sintesis que no ha existido vulneración alguna de la libertad sindical que la empresa tiene impuesta legalmente la obligacion de velar por la salud de los trabajadores y protegerlos de forma expresa frente a los riesgos conocidos o previsibles y que se adoptaron medidas alternativas que permitían que los derechos sindicales podían seguir desarrollándose .Indica que los artículos 8 a 11 de la LOLS comprenden el derecho a la transmisión de información sindical fuera de las horas de trabajo y conforme al articulo 26 del Convenio el tiempo de comida se computa como tiempo de trabajo efectivo.

La sentencia de instancia ha razonado que habiéndose informado sobre la ubicación temporal del nuevo punto de acceso se entiende garantizado el derecho que prevé el articulo 9.c de la LOLS, que el beneficio de acceder por la representación sindical al comedor durante el tiempo de comida de los trabajadores supone una economización del tiempo de trabajador que dispone de 30 minutos tanto para comer como para informarse de las actividades o propuestas del sindicato, pero ese benefico no es el que protege el articulo 9.c y no puede priorizarse frente a la protección de la salud en los terminos de restriccion de foro estipulado por el Gobierno de Canarias para los niveles 3 y 4 en los que estaba incurso la Isla en el periodo en que se solictó por el sindicato y teniendo en cuenta que para comer era necesario quitarse la mascarilla existia una mayor riesgo de contagio, por lo que la medida no respondía a una a negativa al ejercicio de un derecho sindincal, sino a la proteccion de la salud publica que en ese momento era prioritaria en una situación de pademia y extraordinaria.

En el art. 28.1 de la Constitución se integra el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros ( SSTC 37/1983, 51/1984 y 134/1994).

El artículo noveno de la LOLS establece: "1. Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en las organizaciones sindicales más representativas, tendrán derecho: c) A la asistencia y el acceso a los centros de trabajo para participar en actividades propias de su sindicato o del conjunto de los trabajadores, previa comunicación al empresario, y sin que el ejercicio de ese derecho pueda interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo". Como recuerda el Tribunal Supremo este precepto tan solo contempla una exigencia previa, la comunicación al empresario y una restricción en las circunstancias materiales de ejercicio, la no interrupción del desarrollo normal del proceso productivo ( STS 25 de abril de 2012).

El derecho de libertad sindical del artículo 28.1 de la Constitución Española tiene un contenido esencial o núcleo mínimo indisponible -en el que se integran los derechos asociativos y organizativos y también los derechos de actividad sindical, como son la negociación colectiva, la huelga,el planteamiento de conflicto colectivo y la presentación de candidaturas para comités de empresa y delegados de personal- y un contenido adicional constituido por derechos y facultades que se revelan como instrumentales respecto del mismo y que pueden establecerse en norma legal o paccionada. En este sentido el artículo 42.12 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife establece: "El acceso de los representantes sindicales a la empresa, representativos en el sector de la hostelería en nuestra provincia, incluye la entrada en el comedor de personal en horario de comida por no perturbarse, en este caso, el desarrollo normal del proceso productivo". La acción sindical en la empresa implica la comunicación y contacto con los trabajadores y el convenio confiere a dichos representantes un derecho de acceso al comedor en horario de comida que procura y facilita dicha acción.

Como recuerda el Tribunal Constitucional ningún derecho es absoluto o ilimitado y la libertad sindical no constituye una excepción a esta regla ( SSTC 81/1983 y 134/1994). Unas veces el propio precepto constitucional que consagra el derecho fundamental ya establece explícitamente los límites y en otras ocasiones estos límites derivan de la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionales dignos de tutela ( SSTC 11/1981, 2/1982, 91/1983 y 110/1984). La constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la observancia del principio de proporcionalidad y para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos :si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida mas moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y finalmente si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

El Convenio Colectivo establece que el acceso a la empesa de los representantes sindicales representativos en el sector de la hostelería en la provincia, incluye la entrada en el comedor de personal en horario de comida por no perturbarse, en este caso, el desarrollo normal del proceso productivo. Como se desprende del relato fáctico la empresa comunicó al sindicato la imposibilidad de acceso al comedor del personal por los datos epimediológicos y limitaciones de aforo regulado en la normativa del Gobierno de Canarias para hacer frente a la crisis sanitaria, comunicando que el comedor de personal tenia un aforo limitado y era una zona donde el personal estaba sin mascarilla incompatible con hacer parlamentos en voz alta y que había decididoo una zona entre el comedor y el parking que permitía reunir un buen número de personas con distancia social y buena ventilación a diferencia del comedor. Sin embargo, como alega la actora se podía adoptar una medida menos gravosa o lesiva, pues el sindicato notificó que no accederían más de dos personas al comedor, por lo tanto, si el aforo del comedor era de 18 trabajadores bastaba que en las fechas comunicadas se limitara el aforo a 16 trabajadores, sin que se haya acreditado por la empresa impedimentos organizativos relevantes. Igualmente es preciso tener en consideración que si bien es cierto, que en el comedor los trabajadores se quitarían la mascarilla para comer,sin embargo, los representantes debían hacer uso de la mascarilla y respetar la distancia de la seguridad, por lo que la presencia de dos representantes en el comedor con el cumplimiento de las medidas de uso de mascarilla, mantenimiento de la distancias de seguridad, ventilación en el recinto y limitación de aforo no suponía un riesgo cierto e inminente para la salud de los trabajadores ni incrementaría el riesgo ya existente. Por lo tanto, la decisión adoptada por la empresa no cumple el requisito de necesidad de la medida al existir otras medidas que se podian haber adoptado. Tampoco la medida propuesta por la empresa, sustituyendo el acceso al comedor por el acceso a otra zona habilitada cumple con el requisito de idoneidad. Como ya se ha expuesto el acceso de los representantes a la zona de comedor en horario de comida es un derecho de acción sindical que facilita el contacto con los trabajadores, que se encuentran ya en el mismo en un momento de esparcimiento y en el que no se encuentran prestando efectivamente sus funciones y esas mismas circustancias no concurren en la zona habilitada , pues no es una zona en la que normal y necesariamente se encuentren los trabajadores.

Esta Sala en un supuesto similar en sentencia dictada en recurso 384 /2022 señala: "Dentro del derecho de libertad sindical, reconocido por el párrafo 1º del artículo 28 de la Constitución Española, se encuentra el derecho de los trabajadores afiliados a un sindicato a la acción sindical, expresión que engloba una gama muy amplia de actividades entre las cuales se encuentra el derecho de todo sindicato a facilitar información sindical.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 8 párrafo 1º letra b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, los trabajadores afiliados a un sindicato podrán celebrar reuniones, previa notificación al empresario, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa. Este derecho de reunión, del que son titulares los trabajadores afiliados a un sindicato, es distinto del regulado con carácter general para todos los trabajadores en los artículos 77 a 80 del Estatuto de los Trabajadores (asambleas de trabajadores).

Como quiera que las reuniones en cuestión se han de celebrar en la empresa o centro de trabajo, el antes referido precepto de la Ley Orgánica de Libertad Sindical establece una serie de requisitos cuya falta podría provocar la oposición del empresario a su celebración, a saber:

que la asistencia y acceso lo sea para participar en actividades propias de su sindicato o del conjunto de los trabajadores (no parece haber obstáculo para que puedan celebrarse reuniones conjuntas de afiliados a diversos sindicatos actuantes en la empresa);

que medie comunicación al empresario (la reunión no requiere el consentimiento del mismo);

que no se interrumpa el normal desarrollo del proceso productivo.

El Tribunal Constitucional ha señalado que estas limitaciones legales en ningún caso violan el contenido esencial del derecho de libertad sindical. En sentencia de 17 de diciembre de 1983 especifica que si la reunión pretende celebrarse en el centro de trabajo ".no puede afirmarse .que la entidad donde prestan sus servicios deba soportar, en la misma forma absoluta e incondicionada, el que la reunión se celebre dentro del horario de trabajo". Y en sentencia de 8 de junio de 1981, que cuando la reunión se celebre en el centro de trabajo, caben especialidades ".en la medida en que puede afectar al funcionamiento de la actividad de que se trate y en que requiere, además, normalmente, la colaboración de la empresa privada o de la administración para hacerlo efectivo".

Por otra parte, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical reconoce, para el ejercicio de la Libertad Sindical, el derecho al acceso o los centros de trabajo para participar en actividades propias del Sindicato o del conjunto de los trabajadores a quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal en las organizaciones sindicales más representativas. Y el Estatuto de los Trabajadores regula en los artículos 77 a 81, bajo la rúbrica "Del derecho de reunión", la celebración en las empresas de asambleas de trabajadores, para tratar los temas que les afecten, y que pueden convocar los representantes unitarios y el 33% de la plantilla, en los términos y condiciones que los artículos citados establecen, lo cual es expresión del derecho de reunión que reconoce el artículo 4 párrafo 1º letra f) del mismo cuerpo legal.

Por ello está claro que la obstaculización deliberada del ejercicio por parte de las personas que ostentan cargos electivos sindicales o por parte de los trabajadores afiliados a sindicatos de los derechos antes citados, regulados en la LOLS, pueden constituir la violación del derecho fundamental de libertad sindical. En todo caso el ejercicio de estos derechos por sus titulares y las conductas de la empresa debe estar sometida al principio de buena fe laboral.

En el ámbito sectorial, el artículo 42 apartado 12º del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife viene a decir literalmente lo siguiente:

"El acceso de los representantes sindicales a la empresa, representativos en el sector de la hostelería en nuestra provincia, incluye la entrada en el comedor de personal en horario de comida por no perturbarse, en este caso, el desarrollo normal del proceso productivo".

En cuanto a la normativa COVID-19 de aplicación en Canarias en el momento de acaecer los hechos enjuiciados, hemos de tener en cuente que estaban vigentes:

el Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias, que dispone en el artículo 25, las medidas aplicables en nivel de alerta 1) diciendo que: "En el nivel de alerta 1 se aplicarán automáticamente las siguientes medidas: 1. Aforos: el aforo máximo permitido en los espacios al aire libre será el 100% del que tengan establecido y en espacios interiores el 75%"; y en el artículo 26 las medidas aplicables en nivel alerta 2) diciendo que: "En el nivel de alerta 2 se aplicarán automáticamente las siguientes medidas: 1. Aforos: el aforo máximo permitido en los espacios al aire libre será el 75% del que tengan establecido y en espacios interiores el 50%"; y

la Resolución de 8 de octubre de 2021 del Gobierno de Canarias, por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se autoriza la ampliación de los aforos máximos permitidos para los niveles de alerta 1 y 2, que dispone: "Autorizar la ampliación de los aforos máximos permitidos para el nivel de alerta 1 en el artículo 25 del Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias, que quedan fijados en los siguientes términos: 1. Medida establecida en el apartado 1: Aforos: El aforo máximo permitido en los espacios al aire libre será el 100% del que tengan establecido y en espacios interiores el 80%. (.) Segundo.- Autorizar la ampliación de los aforos máximos permitidos para el nivel de alerta 2 en el artículo 26 del Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias, que quedan fijados en los siguientes términos: 1. Medida establecida en el apartado 1: Aforos: El aforo máximo permitido en los espacios al aire libre será el 100% del que tengan establecido y en espacios interiores el 80% (.)".

Expuesto lo anterior y para dar solución al motivo tal y como se plantea hay que partir de los siguientes datos: -a) el día 24 de agosto de 2021 se preavisaron elecciones sindicales en la empresa "SURLAGO, SA" (HOTEL H-10 GRAN TINERFE); -b) el día 27 de septiembre de 2021 el sindicato Sindicalistas de Base (SB) comunica a la empresa que con amparo en el artículo 9 letra c) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical sus dirigentes accederían al comedor de personal durante el proceso electoral cuya fecha de inicio era el 4 de octubre de 2021, haciéndolo en número de dos, con certificado de vacunación, mascarillas FFP2, manteniendo la distancia de seguridad y cumpliendo estrictamente todas las medidas preventivas de contagio del COVID 19; -c) ese mismo día la empresa da respuesta al Sindicato señalándole que "debido a las medidas de prevención motivadas por la pandemia que estamos sufriendo, aclararle que el acceso a zonas de personal será en las zonas habilitadas para descansar en el patio del parking, delante de la zona que habitualmente se utiliza para las elecciones sindicales, no el comedor de personal"; -d) el 4 de octubre de 2021 el sindicato demandante contesta a la empresa indicándoles que "la ubicación que se pretende imponer en la zona de parking del hotel no permite el contacto con el personal, ya que en horas de trabajo, o en su hora de comida, no pueden asistir a dicha zona, y estamos en Elecciones Sindicales y es el derecho de los sindicatos informar de sus propuestas con el único requisito de no perturbar la actividad laboral."; -e) ese mismo día la empresa acusa recibo de la comunicación anterior y reitera lo expuesto con anterioridad, manifestando que ".la portería es el lugar donde están ubicadas las máquinas de refrescos y café, en el trayecto hacia los servicios y vestuarios, por lo que es el lugar al que se dirige el personal una vez baja del comedor, en su horario de descanso, de 11:30 a 14:00 horas y de 17:30 a 19:00 horas, por lo que la presencia de los sindicatos debe acoplarse a estos horarios.".

La empresa, por tanto, con amparo en la normativa de prevención debida a la crisis santaria derivada de la pandemia del COVID-19, sin mencionar ninguna norma concreta, alega que la asistencia al comedor de trabajadores de personas externas a la empresa supone un riesgo para la salud de sus empleados al aumentar el riesgo de contagio, teniendo en cuenta "los recientes datos de contagios de esta semana".

Hay que tener en cuenta, en todo caso, que esa exigencia de la empresa supone una restricción del derecho fundamental y por ello ha de ser interpretada restrictivamente, puede ser objeto de control judicial e incumbe la carga de la prueba a quién alega la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que la motivan.

A partir de todo ello lo primero que quiere destacar la Sala es que los hechos enjuiciados se producen en el mes de octubre de 2021, casi un año y medio despues de la extinción del estado de alarma (que fue decretado por el Gobierno el día 14 de marzo de 2020 y se prorrogó hasta el día 21 de junio del mismo año), por lo tanto las únicas limitaciones que existían a esa fecha eran las limitaciones de aforo establecidas por el Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, para los niveles de alerta 1 (100% al aire libre y 75% en interiores) y 2 (55% al aire libre y 50% en interiores) y en la Resolución de 8 de octubre de 2021 del Gobierno de Canarias, por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se autoriza la ampliación de los aforos máximos permitidos para los niveles de alerta 1 y 2 (100% al aire libre y 80% en interiores).

La empresa demandada, si bien alega el cumplimiento de la normativa de prevención debida a la crisis sanitaria derivada de la pandemia del COVID-19, no menciona ninguna norma concreta que fundamente su negativa y no ha hecho prueba alguna para acreditar cual era el aforo máximo del comedor de personal del Hotel Gran Tinerfe, ni del número de trabajadores que lo ocupan a la hora de la comida, tampoco se ha precisado, mucho menos acreditado, que la presencia de dos representantes del sindicato demandante en el citado comedor, con certificado de vacunación, mascarillas FFP2 y manteniendo la distancia de seguridad suponga el incumpliendo de las medidas preventivas de contagio del COVID 19.

La empresa demandada con su negativa matizada impide el ejercicio del derecho, y aunque ofrece otra formula (que la reunión se celebre en la zona de parking del hotel) ésta no resulta aceptable pues no permite el contacto con el personal que está descansando y, además, no es ella la que ha de definir los términos del ejercicio de aquel derecho que solo tiene un límites la interrupción del proceso productivo y el incumplimiento de la regulación de aforos máximos impuesto por la normativa COVID, que en el caso de autos no se ha probado que se produzcan.

Por ello procede desestimar el motivo de censura jurídica, entendiendo que la prohibición de la empresa vulnera el derecho de libertad sindical."

Atendiendo a dichos criterios y por los motivos ya expuestos es preciso declarar la vulneración del derecho de libertad sindical de la recurrente.

En su demanda la actora solicitaba una indemnización de 6.251 euros conforme a la cuantía minima establecida por el artículo 40 de la LISOS para la infracción muy grave del artículo 8.12. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones del Orden Social para las infracciones producidas en el caso puede ser un parámetro razonable para determinar la indemnización de daños y perjuicios, señalándose, no obstante, que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no se est haciendo "una aplicación sistemática y directa de la misma",sino que se ciñe "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" ( SSTS 15 febrero 2012 y 8 julio 2014 entre otras).

En el presente caso los hechos referenciado tienen acomodo en las previsiones del artículo 8.6 de la LISOS en su redacción aplicable correspondiendo la indemnización solicitada a la cuantía mínima de la multa establecida para las infracciones muy graves en el artículo 40 y conforme a los resuelto por la Sala para el supuesto similar contemplado en la sentencia dictada en el recurso 384/2022 se trata de un referente objetivo y razonable. Por todo ello, es preciso estimar el recurso de suplicación interpuesto declarando la vulneración del derecho a la libertad sindical y condenando a la empresa a abonar a la parte actora la suma de 6.251 euros en concepto de indemnización.?