Sentencia Social 1563/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 922/2023 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda sobre despido formulada por D. Darío, frente a las empresas demandadas Mario Frade Carracedo y Juan Mateo Perera García.

La sentencia abordaba en primer lugar las excepciones procesales presentadas por las empresas demandadas. La primera, en relación con la caducidad de la acción, era desestimada señalando que desde la extinción de la relación laboral con el primer empresario hasta la presentación de la papeleta de conciliación ante el SEMAC, habían transcurrido 19 días hábiles, y tras interrumpirse la caducidad para la interposición de la demanda por 15 días, restaba un día adicional para interponer la demanda. Sin embargo, la cuestión a dilucidar no era la primera extinción del contrato por jubilación, sino el despido disciplinario efectuado por el empresario que se subrogó. Respecto a la excepción de falta de acción, también era desestimada puesto que la representación procesal del actor aclaraba en juicio que perseguían la demanda de despido disciplinario frente a Domingo y la posible subrogación laboral, de manera que sí existía acción contra la demandada.

El juzgado consideraba probado que se había producido una sucesión de empresas entre Efrain, primer empresario, y Domingo, quien continuó con la actividad económica del taller de automóviles tras la jubilación del primero. Se determinaba entonces que se había habido una subrogación del actor en la empresa de Domingo, que continuó con la plantilla y los recursos materiales del negocio precedente, manteniendo así su identidad y su actividad económica y organizativa.

En cuanto al motivo principal del despido disciplinario, el juzgador a quo entendió que el actor no se incorporó a su puesto de trabajo tras ser subrogado por el nuevo empresario, siendo evidente la subrogación y habiéndose esta comunicado al propio trabajador. Por consiguiente, la ausencia voluntaria e injustificada del actor desde la fecha de la subrogación hasta el despido había sido un incumplimiento contractual suficiente para justificar la procedencia del despido.

La sentencia finalizaba concluyendo que no había evidencia de un fraude de ley ni abuso de derecho en la actuación de la empresa demandada, y confirmaba que el actor, estando debidamente informado de su situación laboral, decidió no presentarse voluntariamente a trabajar. Así, se resolvía que el despido fue procedente y se absolvió a las empresas demandadas de todas las pretensiones realizadas en la demanda.

Disconforme la parte actuante Darío, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y cuatro motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La única revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 4º. En la Sentencia de Instancia, el HP 4º tiene la siguiente redacción:

"Con fecha 26 de Agosto de 2021, a través de notificación de la misma fecha, la demandada comunica al actor que es subrogado a la empresa Mario Frade Carracedo, siendo, ese mismo día, dado de alta en la Seguridad Social por la citada mercantil.

(Documentos nº 5 y nº 10 aportados por la parte actora y documentos nº 1, nº 2 y nº 3 aportados por la parte demandada Mario Frade Carracedo, en sus respectivos ramos de prueba)"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"Con fecha 26 de Agosto de 2021 la empresa facilita a la parte actora un documento "tipo" de subrogación, sin constar firma de la empresa, donde se indica la pretensión de la subrogación, en el cual no consta la fecha concreta de la citada subrogación empresarial.

Consta la fecha del 26/08/2021 en el encabezamiento y al pie del documento, pero no consta párrafo alguno donde se indique concreta y específicamente la fecha de la subrogación, Y MUCHO MENOS LA CLARA ORDEN POR PARTE DE LA EMPRESA DE INCIO DE LA ACTIVIDAD LABORAL HACIA EL TRABAJADOR."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el documento nº 5 de la parte actora. Al examinar la redacción propuesta para el Hecho Probado 4º, observamos que pretende cuestionar la valoración que el juez ha hecho de un documento específico ya valorado y considerado para la fijación del Hecho Probado. En este sentido, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la valoración de los documentos corresponde al Juzgador de Instancia, cuyo criterio imparcial prevalece sobre la interpretación que pueda dar al mismo documento la parte recurrente.

Asimismo, la revisión planteada introduce una apreciación subjetiva o juicio de valor ("Y MUCHO MENOS LA CLARA ORDEN POR PARTE DE LA EMPRESA DE INCIO DE LA ACTIVIDAD LABORAL HACIA EL TRABAJADOR") que va más allá de un hecho y se comporta como una valoración jurídica o interpretativa, lo cual se denomina "hecho predeterminante del fallo", que no puede ser objeto de revisión en este procedimiento.

Por lo tanto, de conformidad con el art. 193.b) LRJS y la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, denegamos la revisión del Hecho Probado 4º solicitada.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 44 ET, art. 24 CE.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, el recurrente invoca cuatro motivos de censura jurídica. Empezando por el primero, señala que se ha vulnerado el derecho del trabajador en el contexto de un cambio de empresario, basándose en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta que este derecho busca proteger a los trabajadores en situaciones de sucesión de empresas, asegurando que reciban la información necesaria para garantizar la continuidad y seguridad de sus condiciones laborales.

Señala una serie de deficiencias en el proceso de transmisión de la empresa, empezando por una falta de información clara y concreta sobre la fecha de esta transmisión, incumpliendo así lo establecido en el art. 44.6 del Estatuto de los Trabajadores. A pesar de la suposición de una relación de parentesco entre la parte actora y la empresa cedente, la parte actora refuta tal relación y enfatiza que, independientemente de relaciones familiares, existe un deber imperativo de informar al trabajador sobre la transmisión de la empresa.

Además, apuntan a que la documentación proporcionada al trabajador es incompleta y ambigua, sin especificar detalles cruciales como la fecha concreta de la transmisión y las implicaciones legales para el trabajador. Esta falta de información detallada y precisa ha generado incertidumbre y ha creado un escenario donde el trabajador podría ser acusado de abandono del puesto de trabajo o enfrentar un despido disciplinario.

La parte actora recurrente cuestiona además la fundamentación de la Sentencia, argumentando que, aunque se reconoce la existencia de una subrogación empresarial, no se ha abordado adecuadamente la manera en que se ha llevado a cabo dicha subrogación, dejando al trabajador en una situación de indefensión.

En relación con esta cuestión, cabe señalar que estamos ante la siguiente situación:

10/08/2021: D. Efrain notifica a D. Darío la extinción de su contrato laboral debido a su jubilación prevista para el 23/08/2021.

13/08/2021: La notificación de extinción de la relación laboral se hace oficial al actor.

23/08/2021: Se realiza la transferencia de la indemnización y liquidación de haberes a Darío por la extinción de su contrato laboral.

25/08/2021: D. Efrain comienza a recibir la prestación por jubilación.

26/08/2021: D. Darío es informado de su subrogación a la empresa Domingo y es dado de alta en la Seguridad Social por esta empresa.

03/09/2021: El letrado de D. Darío envía un Burofax a D. Domingo solicitando aclaraciones sobre la subrogación.

06/09/2021: D. Darío recibe el Burofax enviado por su letrado.

06/09/2021: D. Domingo, a través de Nicanor, envía un Burofax a D. Darío comunicando la resolución de su contrato por abandono del trabajo.

07/09/2021: D. Darío recibe la notificación del despido disciplinario emitida por D. Domingo.

El recurrente insiste en que la notificación individual de subrogación a D. Domingo, es un documento tipo que nada dice y deja en indefensión al trabajador. Este documento es referido en el HP 4º, y reza así:

"Por medio de la presente ponemos en su conocimiento, de conformidad con lo previsto en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores que la empresa Juan Perera García, a la que ustedes han venido perteneciendo, ha pasando la misma a la empresa Mario Frade Carracedo.

Por todo ello, y tal y como establece la normativa vigente, a partir de la citada fecha, usted pasa a ser trabajador/a de la empresa Mario Frade Carracedo, que se subroga laborales y de Seguridad Social que hubiese contraído la anterior empresa, por lo que se le garantizan

plenamente todos derechos empresa. Y a los efectos de dar por cumplida la obligación de información que se nos impone en el Art. 44 del E.T. le rogamos acuse recibo de la presente notificación."

Lo cierto es que el documento resulta claro, a saber, se notifica la subrogación y pasa a ser trabajador a partir de "la citada fecha", que es el 26 de Agosto. Por lo que, si una persona pasa a ser trabajadora de otro empresario, resulta de todo punto lógico que debe seguir prestando sus servicios, y no lo contrario. Ni se trata de un documento 'tipo', ni se trata de un documento que pueda inducir a error.

Pero es más, la argumentación de la sentencia de instancia añade hechos probados materiales que son de gran interés, a saber:

"[.] el actor conocía la subrogación, y, además ya se encontraba asesorado por un gestor, sin embargo, sin mediar justificación alguna no comparece a su trabajo en el citado periodo, teniendo conocimiento en todo momento de la situación que se estaba produciendo en la empresa dde tenía su puesto de trabajo desde el año 2005, manteniendo estrecha relación tanto laboral como familiar con el empresario que se jubilaba, así como con el compañero de trabajo D. Domingo, que fuere, posteriormente, el empresario que lo subroga el día 26 de agosto de 2021."

Así como que:

"El actor, lejos de comparecer a su puesto de trabajo, no acudió al centro de trabajo, ni, incluso, el día 3 de septiembre de 2021 cuando dice tener conocimiento, por el informe de su vida laboral, de que le habían dado de alta en la empresa desde el 26/08/2021, lo que era obvio, puesto que sabía que lo habían subrogado desde el día 26 de agosto de 2021, siendo clara la literalidad de las palabras de la comunicación escrita de subrogación que recibe de la demandada, y no deja lugar a dudas, máxime, cuando se hallaba asesorado por un gestor."

Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

El segundo motivo de censura jurídica se remite a la jurisprudencia sentada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 220/2012 de 21/03/2012, Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 2001 y Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de Junio de 2001.

Señala el recurrente que la causa por la que la empresa indica la resolución contractual es el abandono del puesto de trabajo. En consecuencia a ello, la extinción laboral no puede prosperar puesto que cuenta con la base de abandono del puesto de trabajo sin observancia de las condiciones necesarias para que este precepto pueda ser tenido en cuenta, al no denotarse una clara, cierta y determinante intención por parte del trabajador de desear la extinción de su relación laboral, debiendo declararse la decisión extintiva empresarial como improcedente.

El recurrente confunde dos conceptos, el de abandono y el de despido. En el presente caso, la empresa informa por Burofax que va a extinguir el contrato por abanadono, para posteriormente, emitir carta de despido disciplinario por ausencias injustificadas, siendo así que hasta la carta de despido el actor estuvo de alta en la Seguridad Social y en el finiquito se le abonan los días de salario hasta la carta, de hecho se le abonan 8 días de septiembre cuando el despido acaece el día 7 de septiembre. Por tanto, aunque se considerase que la comunicación del 3 de septiembre ya constituía un despido, improcedente por no guardar las debidas formas, el día 7 de septiembre el mismo estaría subsanado ex art. 55.2 ET. Por ende, no se produce una extinción por abandono ex art. 49.1.d) ET (dimisión), sino una extinción por despido disciplinario ex art. 49.1.k) ET.

Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

El tercer motivo de censura jurídica el recurrente argumenta que su derecho a la tutela judicial efectiva ha sido vulnerado, centrándose específicamente en la garantía de indemnidad. Esta situación surge de lo que describe como una estrategia conjunta entre su antiguo y nuevo empleador para crear una relación laboral ficticia sin su conocimiento. El objetivo de esta estrategia, según el recurrente, era orquestar un despido disciplinario basado en su supuesta no asistencia al trabajo, evitando así reconocer su antigüedad laboral acumulada.

El núcleo de su argumentación se basa en la transición de su empleo de una empresa a otra. Destaca que la relación con su primer empleador terminó debido a la jubilación de este, y con la empresa sucesora, sostiene que nunca se concretó efectivamente la relación laboral debido a la falta de comunicación clara sobre el comienzo de sus funciones.

Lo cierto es que la estrategia procesal del recurrente parte de circunstancias totalmente contradictorias entre sí. En primer lugar, si efectivamente la relación laboral concluyó por la jubilación del empleador, no habría despido y carecería de acción, si efectivamente no se concretó una nueva relación laboral con la empresa entrante porque su contrato concluyo por la jubilación del empleador, no habría despido de la empresa entrante y carecería de acción. En definitiva, el actor pretende una declaración de despido al mismo tiempo que afirma que su relación concluyó con otro empresario y no con el que supuestamente le despidió, dado que con ese no se concretó la relación laboral.

A todo esto, invoca la vulneración del art. 24 ET por ser el despido una reacción frente a su burofax de 03 de Septiembre de 2021. Lo cierto es que el motivo suplicacional ha de ser desestimado y ello por cuanto no se aprecia una actuación vindicativa del empresario frente a una supuesta reclamación del trabajador en su burofax de 03 de septiembre de 2021. Lo que se aprecia claramente es que el trabajador era conocedor de la subrogación y los días 26 de agosto a 7 de septiembre no fue al trabajo, por lo que existe una causa legítima de despido disciplinario que, habiendo existido o no burofax, sería igualmente tributaria de la extinción disciplinaria de la relación laboral. Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

El cuarto y último motivo de censura jurídica se refiere a la vulneración del principio de la buena fe contractual. En relación con esta cuestión, hemos de recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2022, de 02 de Febrero de 2022 que señala "Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia." La buena fe contractual no ha sido planteada en ningún momento, siendo la primera vez en esta instancia, por lo que no cabe pronunciamiento alguno, al margen de que ni si quiera se cita artículo alguno. Ahora bien, lo que sí puede señalarse es que falta buena fe en la parte recurrente, quien consciente de que había habido una subrogación en su trabajo, comunicada la misma por escrito, consciente de que estaba de alta en la nueva empresa, no contacta con esta y se limita a no ir a trabajar.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser Beneficiario de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.