Sentencia Social 1567/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 957/2023 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda interpuesta por el actor, Jesús Luis, contra la empresa Grupo Judayna, S.L.U.. En la resolución se abordaron dos asuntos principales, el despido del trabajador y su reclamación para el pago de la gratificación de verano de 2021.

Tras iniciarse un proceso de incapacidad temporal por parte del actor el 14.04.2021 debido a padecer un "dolor articular pierna. Omalgia", la empresa procedió a su despido disciplinario el 22.07.2021. El motivo alegado fue la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, argumentos recogidos en la carta de despido.

La sentencia de instancia consideró acreditado que el actor realizaba trabajos de albañilería, disponiendo de varias personas a su cargo. Concretamente, se aportó información de dos días en junio donde el actor trabajó en una vivienda deshabitada, realizando labores que correspondían a su puesto a pesar de su situación de incapacidad.

La sentencia de instancia apreció que se había probado suficientemente, a través de documentación, testimonios y otras pruebas lícitas, que el actor llevaba a cabo actividades laborales durante su baja. Sobre la impugnación de algunas pruebas aportadas por el demandado, como bloques documentales con fotografías, la juzgadora a quo que estas eran parcialmente lícitas. El criterio fue que, a pesar de que algunas fotografías realizadas dentro de la vivienda (que no era residencia del trabajador, al estar deshabitada) vulneraban el derecho a la intimidad del actor, las tomadas en el exterior y en la vía pública eran válidas y no atentaban contra su intimidad.

Por tanto, y entendiendo que la actuación del trabajador implicaba una clara transgresión a la buena fe contractual, se confirmó que el despido era procedente.

En cuanto al segundo aspecto en discordia, la gratificación de verano de la anualidad de 2021 por importe de 590,71 €, la sentencia de instancia entendió que correspondía abonar dicha cantidad al actor.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y tres motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Grupo Judayna, S.L.U..

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. El recurrente pretende que se suprima el texto contenido en el HP 5º, que tiene la siguiente redacción:

"El actor ha venido realizando trabajos de construcción, en la vivienda de dos plantas, deshabitada, situada en un callejón sin salida ubicada en la carretera de Marzagán a los Hoyos, nº 8 frente a la Urbanización Santa Margarita, concretamente:

Con fecha 23.06.2021, el actor tras acceder a la vivienda en reformas sobre las 8:52 horas y tras cambiarse de ropa (portando botas de seguridad y guantes, pantalón corto y camiseta manchada de pintura), realiza conjuntamente con otros trabajadores, labores de albañilería, haciendo uso de un martillo y radial entre otras herramientas, actividad que continuó hasta las 16:10 horas, que tras cambiarse de ropa abandona la vivienda.

Con fecha 24.06.2021, siguiendo la rutina del día anterior anteriormente descrita, el actor accede y permanece solo en la vivienda en reformas usando su propia llave sobre las 9:24 horas, cambiándose de vestimenta para uniformarse con ropa para realizar las obras de albañilería (botas de seguridad, guantes, pantalón corto y camiseta manchada de pintura), colocando plaquetas en el suelo, utilizando entre otros martillo y esponja, manchándose las manos de polvos de lechada y cemento cola? y ello hasta las 14:09 horas, que tras cambiarse de ropa abandona la vivienda."

La revisión debe ser desestimada. El recurrente pretende hacer valer la supresión de un hecho probado en base a la ilicitud de la prueba, ahora bien, como ya se resolvió en la sentencia de instancia, las únicas imágenes a tener en cuenta son las realizadas en el exterior de la vivienda, que son las que determinan, en la libre apreciación de la prueba por la juzgadora a quo que el actor a realizado las actividades que se describen en el HP 5º. La cuestión por lo tanto es, ¿la grabación de imágenes del interior de la vivienda contamina el resto de imágenes?, para ello ha de analizarse las imágenes efectivamente tomadas, y ver cómo las mismas nada aportan al relato fáctico impugnado. El recurrente indica lo siguiente:

"cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife), de fecha 24 de Enero de 2020, nº 40/2020, que señala que "El medio de prueba obtenido con esas grabaciones es, por tanto, ilícito por vulnerar los derechos fundamentales del trabajador a la intimidad y propia imagen (18.1 de la Constitución) y a la protección de datos ( artículo 18.4 de la Constitución (EDL 1978/3879) ), y esa ilicitud contamina y se transmite a todos los medios probatorios que se derivan de esas grabaciones, pues el conocimiento que los testigos de cargo tenían de los incumplimientos del trabajador que se reflejaron en la carta de despido, derivaban directamente de la observación de las imágenes grabadas de forma indebida. (/.)"

El caso citado no es el presente, y ello por cuanto las imágenes del interior no determinan que se efectúe un examen de todas las conductas del actor. Más al contrario, son las imágenes del exterior las que determinan tomar las imágenes del interior, que en el caso presente nada aportan al relato fáctico porque no han sido tenidas en cuenta. Es decir, la doctrina del fruto del árbol envenenado no se refiere únicamente a las pruebas obtenidas de manera ilícita sino que extiende sus efectos a cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo esté viciada, es decir, arrastra sus efectos a todas aquellas pruebas relacionadas y derivadas. Sin embargo, en el caso presente, las imágenes del interior no está ni relacionadas con la del exterior, ni estas derivan de aquellas. Primero se toman las imágenes del exterior y luego las del interior. Pero es que en todo caso, el HP 5º se redacta en atención a "la testifical de la Sra. Josefa". Siendo así que la testifical de la detective no se deriva de las fotografías, sino de la vivencia experimentada en su labor como detective.

Pues bien, como hemos expuesto, no cabe la revisión fáctica sobre la base de que un hecho declarado probado no existe o es contrario a lo pretendido y ello, porque es el juzgador a quo el soberano para la valoración de la prueba practicada y, en este caso, el hecho probado 5 al que se refiere la recurrente se ha redactado a partir de la prueba testifical que, desde luego no puede ser revisada en sede de suplicación, pretendiendo el trabajador que impugna, que prevalezca su parecer sustituyendo al imparcial del magistrado, al que obviamente hemos de estar.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 90.2 LRJS y 54.2.d) ET y de la doctrina contenida en las Sentencias del TSJ de Madrid de fecha 25 de Marzo de 2009 (nº 224/2009); del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 23 de Mayo de 2018 (nº 1661/2018); del TSJ de Canarias (sede Las Palmas) de fecha 22 de Enero de 2016 (nº 19/2016) y del TSJ de Canarias de fecha 10 de Julio de 2017 ( rec. 726/2017).

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, son tres los motivos de oposición, el primero de ellos es la ilicitud de la prueba (infracción del art. 90.2 LRJS), el segundo de ellos es la transgresión o no de la buena fe contractual (infracción del art.54.2.d) ET) y la tercera es la infracción de la jurisprudencia.

Empezando por el último, no cabe sino su desestimación a limine, dado que la jurisprudencia invocada no es tal, ex art. 1.6 CC, sino que se trata de sentencias de diversos TSJs, lo cual no constituye jurisprudencia.

Continuando por el primero de los motivos de censura jurídica, a saber, la infracción del art. 90.2 LRJS, señalando el recurrente que:

"Dado que la propia Resolución impugnada reconoce el carácter ilícito de las fotografías realizadas hacia el interior de la vivienda en la que se encontraba el actor, dicha declaración debe conllevar la inadmisión de las pruebas consistentes en el resto de fotografías y la declaración de la testigo -la detective actuante-, dado que tienen su origen y se han obtenido mediante procedimiento que resultan constitutivos de vulneración del derecho fundamental a la intimidad del Sr. Jesús Luis."

Como ya se señaló ut supra no nos encontramos ante un supuesto propio de la teoría del fruto del árbol envenenado, y ello es así porque, las fotografías admitidas como lícitas no determinaron la redacción del HP 5º, en el que se basa la sentencia para declarar la procedencia, las fotografía admitidas como lícitas no derivan de las reconocidas como ilícitas, no hay una relación de causalidad entre unas y otras, a saber, de hecho, las del interior se toman entre las 12:43 y 12:45 del 24 de junio, y las del exterior son todas anteriores a esa hora y fecha, por lo que difícilmente una foto hecha antes deriva de una foto hecha después. Igualmente, la testifical de la detective no deriva de las fotos ilícitas, sino de su presencia personal en el lugar de los hechos, en el que además, hizo fotografías. Es decir, son las fotografías las que derivan de la actuación de la detective, no la declaración de la detective la que deriva de las fotografías.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

El segundo motivo de censura jurídica se refiere a la infracción del art. 54.2.d) ET, esto es a "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" como causa de despido disciplinario.

El recurrente parte, en primer lugar, considerando estimada la revisión fáctica que "no consta acreditado en las presentes actuaciones que el Sr. Jesús Luis hubiera realizado actividad alguna incompatible con su tratamiento médico, o que perjudique o retrase su curación"

El recurso no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir en dos casos, cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados, cuando el recurso parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

No obstante, aún teniendo por no estimada la revisión fáctica, el recurrente sigue planteando que:

"cada actividad durante la situación de IT ha de ser tratada y resuelta según las circunstancias específicas de cada caso concreto. Hay que valorar si la realización de una actividad, sea laboral o de carácter lúdico, ocasiones o frente, pro cuenta propia o ajena, retribuida o gratuita, comporta el empeoramiento o retraso en el proceso de curación de la enfermedad, o evidencia la aptitud del empleado para el trabajo, Evidentemente, la situación de baja por IT, no impide al trabajador el desarrollo de actividades incompatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación"

Añadiendo que no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar que las actividades observadas resultaran incompatibles con la patología de "Dolor articular pierna. Omalgia".

Nos encontramos por tanto con la siguiente situación, a saber, una persona esta de baja por Incapacidad Temporal con diagnóstico de "Dolor articular pierna. Omalgia", y durante dicha baja lleva a cabo los siguientes actos:

Realiza labores de albañilería de 09:00 a 16:00:

Trabaja junto con otros obreros.

Utiliza herramientas como martillo y radial.

Coloca plaquetas en el suelo.

No podemos olvidar que estamos ante un Oficial de 1ª de oficio, del sector de la Construcción, entre cuyas funciones se encuentra la de realizar trabajos de albañilería, teniendo a su cargo a varios peones (HP 4º). Es decir, que está llevando a cabo los mismos trabajos para los que el INSS le ha dicho que está incapacitado temporalmente. Si el INSS, desde un punto de vista médico señala que el actor no puede realizar su profesión habitual, y el actor continúa haciendo su profesión habitual, resulta de todo punto lógico y claro que está retrasando su posibilidad de curación o incluso empeorando su patología, dado que si podía trabajar el INSS le habría dado de alta médica.

Pero es más, la conducta que obra en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, subraya un comportamiento que no sólo es incongruente con el estado de salud que el actor reporta a los servicios médicos para continuar de Incapacidad Temporal, sino que además podría exacerbar sus condiciones médicas reportadas de "dolor articular en la pierna y omalgia". El esfuerzo físico requerido en las labores de albañilería y construcción es intensivo e involucra el uso significativo y sostenido de diversas partes del cuerpo, incluyendo, pero no limitando, las extremidades y articulaciones. Las actividades descritas, como levantar peso, usar herramientas como martillos y radiales, y estar de pie por periodos prolongados, ejercen una presión adicional sobre las articulaciones y músculos, especialmente en las piernas y hombros, zonas que ya están supuestamente comprometidas según la baja médica por "dolor articular pierna. Omalgia".

El continuo estrés y tensión en estas áreas no sólo puede obstaculizar el proceso de curación, sino también incrementar el riesgo de sufrir lesiones adicionales o crónicas en las mismas zonas afectadas o en áreas circundantes. Cabe resaltar que el recurrente, al participar activamente en trabajos de construcción mientras está de baja por motivos de salud, podría estar prolongando inadvertidamente su período de recuperación necesario o, en el peor de los casos, causando un daño irreversible en las articulaciones y músculos involucrados. Además, su participación en dichas actividades laborales intensivas (de 9 a 16 y de 9 a 14) mientras está bajo una baja médica no solo cuestiona la veracidad y la gravedad de sus afecciones reportadas, sino que también pone en tela de juicio su compromiso con adherirse a las recomendaciones y directrices médicas destinadas a facilitar su recuperación y preservar su salud a largo plazo.

Por todo lo expuesto, resulta claro el encaje de la conducta del recurrente en el art. 54.2.d) ET.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.