Sentencia Social 411/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 776/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.-Por el juzgado de lo social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 284/2020, se dicto sentencia en fecha 11 de enero de 2022, por la que se desestima la demanda de don Leonardo frente a ACTIVOS DE GESTIÓN S.A., MARE NOSTRUM RESORT S.L., RESTAURANTES DE ARONA S.L., HOTEL CLEOPATRA PALACE S.L., SELENTA HOSPITALITY GROUP S.L., SOFÍA GETIÓN HOTELERA, STEP FORWARD S.L., EXPOR GROUP S.A., EXPLOTACIÓN HOTELERA EXPO S.A., Y RODHA 5000 S.L., y el FOGASA.

Don Leonardo formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara procedente su despido de fecha 20 de febrero de 2020; por los siguientes motivos:

a) Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para modificar los hechos probados décimo tercero y quinto.

c) al amparo de la letra c) del mismo texto legal para denunciar la infracción de los artículos 52.c de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, y doctrina sobre grupo de empresas, 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Solicita se dicta sentencia que declare el despido NULO o subsidiariamente IMPROCEDENTE, condenando en este caso a las demandadas a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, opten ente la readmisión de los trabajadores, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, o el abono de la indemnización legalmente establecida.

ACTIVOS DE GESTIÓN S.A., impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

-A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente a incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pue el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la actora la revisión de los siguientes hechos probados:

1.- décimo tercero para adicionar el siguiente párrafo: El Comité de Dirección de la empresa Selenta Group tomó la decisión, el día 3 de julio de 2019, de centralizar los procesos de Finanzas y de Administración de Personal para dar servicio a todas las unidades de negocio a través de un centro de servicios compartidos ubicado en Barcelona. Para ello Deloitte le propuso una propuesta de cómo llevar a cabo dicha centralización y que la misma le supusiere (modelo aspiracional) una reducción de entre 9 y 15 trabajadores (HC o "human capital" en la terminología anglosajona utilizada en el informe) (Folios 1276 a 1319, informe de Deloitte).

Basa tal revisión en el mismo informe en que se fijo el hecho probado en la sentencia. Ahora bien no se trata de revisar la valoración que hace la instancia de tal documento, sino añadir extremos del informe que no valoró ni recogió la instancia, que obran en el mismo y que pudieran ser relevantes a los efectos de modificar el fallo, como así se dijo ya por esta Sala en la sentencia dictada en el recurso 645/2021, de 29 de diciembre de 2022, en el que se analiza otro despido en base a las mismas causas que el de autos.

La revisión debe tener favorable acogida.

2.- quinto para la adición de un párrafo con el siguiente contenido: Spet Foward S.L., es una sociedad que forma parte del Grupo Selecta, y en donde es la sociedad cabecera y mercantil que somete a unidad de decisión el reto de empresas del grupo (Folio 639 (reverso) apdo. 1º pág. 4 documento nº 19 de las empresas demandadas, cuentas anuales abreviadas de dicha mercantil, año 2019) sin foliar en autos en el momento de la interposición del recuro de suplicación.

Esta revisión debe tener favorable acogida, por cuanto consta expresamente lo que se pretende introducir en el documento que se cita, y pudiera ser relevante a los efectos de resolver sobre el grupo de empresas pretendido; siendo una cuestión no valoradora por la instancia, y por tanto, no se trata de revisar su valoración de prueba.

CUARTO.- Con base en el apartado C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el despido sea declarado nulo o subsidiariamente improcedente. En primer lugar, se invoca la infracción del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores.

Como ya se ha referido esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto igual, el de otro trabajador, despedido por la misma carta y motivos que los que se invocan en autos, y debe reproducir los mismos razonamientos alcanzados. En tanto los argumentos del recurrente y motivos de impugnación son exactamente iguales.

TERCERO.- Las actoras recurren al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS denuncian la infracción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores. Alegan que la sentencia ha convalidado el cese objetivo argumentando que con la centralización emprendida por la empresa se logra centralizar en Barcelona el 75% de las funciones quedando un 25% de funciones no centralizables cuando antes se desarrollaban un 69% de forma descentralizada y según la sentencia de instancia ello permite un ahorro de salarios cotizaciones y seguros sociales entre otros cuando se suponía que la causa no era económica sino organizativa. Indican que la intención de la empresa era la de centralizar en Barcelona las funciones de administración y gestión administrativo de los hoteles, pero ello no significa que no sigan siendo necearías tales funciones, pues son imprescindibles para la llevanza de cualquier negocio. Señalan que los puestos de trabajo de los recurrentes no se habían vaciado de contenido, siendo necesarias dichas funciones que se asignan a otros empleados. Ponen de manifiesto que si finalmente no se llevaron a cabo las nuevas contrataciones que fueron objeto de ofertas de trabajo coetáneas al despido fue porque pocos días después del despido se produce la declaración del estado de alarma que implico el cese de la actividad hotelera, haciendo innecesarias de forma sobrevenida tales contrataciones, y dichas circunstancias sobrevenidas no pueden justificar unos ceses objetivos anteriores. Los recurrentes alegan que las circunstancias que justifican en el caso de autos y reconoce el juzgador son solamente exclusivas razones de interés empresarial vinculado a una mayor racionalidad u ahorro económica derivado de la supresión de u puesto de trabajo, pero partiendo de los hechos probados en modo alguno se degenera en una auténtica y cierta situación de ineficiencia empresarial y nada se ha probado en autos pues la única afirmación que hace la sentencia solo a modo de hipótesis o conjetura y autentica licencia retorica que presumiblemente ha de facilitar u obtener los proveedores mejores precios. Señala que no se encuentra amenazada la viabilidad de la empresa pues nada se alega en la carta de cese y únicamente se afirma que Selenta funcionará supuestamente mejor e incrementará su plantilla para suplir a lo realizado por los reclamantes. Concluye que conveniencia no equivale a justa causa y que no se ha quedado vaciado el contenido del puesto de trabajo ni acreditado un desequilibrio de prestaciones en el caso de que no se adopte la medida y que este solo viene determinada para dotar el departamento central ubicado en Barcelona bajo la cobertura de Selenta de mayor dimensión, pero sin vincularse a la viabilidad futura de la empresa la medida extintiva debe declararse no ajusta a derecho.

La representación de las demandadas en su escrito de impugnación alega en síntesis con cita de la STS de 21 de julio de 2003 que cuando se alegan causas técnicas organizativas o productivas no es necesario que la causa alegada haya de ser contrastada en la totalidad de la empresa bastando con que se acredite exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto. Igualmente no se impone al empresario la obligación legal de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador, correspondiendo la selección de trabajadores al empresario. Señala con cita de diversas resoluciones de distintos Tribunales superiores de justicia que se acoge la causa organizativa cundo e implanta unos nuevos sistemas informáticos que integra distintas herramientas de gestión financiera, o un cambio en las estructura de la empresa que procede a la centralización de funciones y desemboca en una reorganización. Indica que la distribución la empresa generaba una serie de ineficiencias, y la decisión de centralizar las tareas o funciones de administración de personal y finanzas repartidas por la geografía nacional como elemento de homogeneización e instauración de un modelo operativo eficiente desembocaron en las amortizaciones de los puestos de trabajo. Alega que la sentencia de instancia tiene acreditada la causa organizativa pues el proyecto de optimización de funciones de las tareas de back office se desprende una mejor organización de los recursos humanos del área de administración y finanzas que implican una eficiente centralización de las tareas descentralizadas y que implicaba un ahorro de costes a medio plazo por la mejor estructura organizativa departamental lo que resulte conforme a la definición de las causas organizativas realizada por la jurisprudencia.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores al que remite el artículo 52.c) establece: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución es persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado."

El Tribunal Supremo respecto a la anterior redacción del precepto ha declarado que a partir de la modificación del art. 52.c del ET establecida en la Ley 63/1997, las "dificultades" que justifican la modalidad de despido descrita en el mismo no necesitan ser de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma, bastando con que "impidan" su "buen funcionamiento", refiriendo éste, bien a las "exigencias de la demanda", bien a la "posición competitiva en el mercado". La primera expresión alude a las "causas productivas", que surgen "en la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado" mientras que la segunda apunta indistintamente a las "causas técnicas", relativas a los "medios o instrumentos de producción" y a las "causas organizativas", que surgen "en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal" (STS de junio de 1996). Señalaba que el control judicial se realiza en tres fases: En primer lugar hay que precisar, con la vista puesta en los hechos del litigio, a qué tipo de problemas de gestión se refiere la ley cuando habla, de "dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado, o por exigencias de la demanda". En segundo lugar, una vez realizada la operación anterior, ateniéndose al relato de hechos probados será necesario proyectar sobre el caso las premisas interpretativas obtenidas, valorando si la situación de la demandada que le impulsó a la adopción de la medida se puede subsumir o no en el concepto legal de "dificultades" que impiden el buen funcionamiento de una empresa. En tercer lugar el siguiente paso del razonamiento del control judicial es determinar si la medida adoptada por la empresa es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de conducta del buen comerciante. La valoración que corresponde hacer a propósito de la misma no es una valoración de prueba, en cuanto que no se refiere a hechos pasados; ni es tampoco un dictamen sobre si la medida económica adoptada por la empresa es la más adecuada de todas las posibles ( STS 10 de mayo de 2006).

La doctrina jurisprudencial en relación a la aplicación del artículo 51 y 52 del Estatuto en su redacción vigente, reitera que pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales, el derecho al trabajo, principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución y compromisos internacionales que están en juego (arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT), sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos, la exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial, que en su conjunto obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagre una facultad empresarial, de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercicio extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable pue es contraria a los valores constitucionales, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE], resultando más acomodado a la Constitución entender, -porque la literalidad del texto lo permite, que la Ley 3/2012 únicamente prohíbe los "juicios de oportunidad" que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido en forma ajustada a los principios generales del Derecho" ( STS/4º/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 -rec. 7 172/2014). Así se establece que el juicio de razonabilidad tiene una triple proyección y sucesivo escalonamiento señalando expresamente: "1). Sobre la "existencia" de la causa tipificada legalmente como justificativa de la media empresarial [modificativa o extintiva]. 2) Sobre la "adecuación" de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. 3) Sobre la "racionalidad" propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, SSTS 27/01/14 -rco. 100/13-, FJ 4; y SG 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 10), porque e tales supuestas la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo." ( SSTS 17 de julio de 2014, 25 de febrero y 16 de junio de 2015). Los motivos alegados para el despido han de ser reales, actuales, proporcionales, sin que la empresa tenga un poder absoluto en orden a configurar el tamaño de su plantilla, sino que ha de actuar con respecto a todos los derechos e intereses en presencia ( STS 9 de septiembre de 2020). La STS de 18 septiembre 2018 señala literalmente "caería por su base toda la arquitectura del despido (colectivo u objetivo) si la causalidad requerida pudiera concurrir a partir de actos unilateralmente acordados por la empleadora".

La sentencia recurrida considera que las funciones centralizables antes del proyecto back office eran desarrolladas en el 69% de forma descentralizada, y que con esa reorganización se permite la centralización de tareas dispersas con estandarización de procesos y rendimientos implementación de mejores y eficientes prácticas y ahorro de recurso que permite reducir el número de personas destinadas a las tareas de back office con el ahorro que supone en salarios y cotizaciones y seguros sociales, razonando que en dichos hoteles existía una mayor numero de trabajadores y un mayor coste medio por empleado, y las ventajas de dicha modelo consistían en una reducción de 12 trabajadores a tiempo completo con un ahorro neto acumulado en 5 años de 1,54 millones de euros y un payback de 1,41 años. Señalaba que el artículo 52.c del Estatuto no imponía de manera expresa la empresario la obligación de reubicar a los actores en otros centros de trabajo y que tampoco se había acreditado que después del despido se hubiera procedido a la nueva contratación de personal para ocupar los puestos de los actores, pues si bien se habían aportado cuatro ofertas publicitadas en el portal de infojob por el grupo eran para administración del personal o recursos humanos y en relación a las funciones de los actores se había aportado una única oferta que no pueda su consolidación, sin que consten constataciones ex novo de personal de administración y finanzas de forma descentralizada.

La demandada ha realizado al despido objetivo de los trabajadores demandantes en un proceso de reorganización del sector de administración de Finanzas y Recurso Humanos en 10 hoteles así como en dos restaurantes y al personal de servicios centrales del grupo mediante la centralización de procesos en los servicios centrales contaba con 18 trabajadores, cinco en administración de personal y 13 en administración de finanzas y control de gestión, y descentralizadamente con 41 trabajadores: 10 en administración de personal y prevención de riesgos laborales y en Administración de finanzas y control de gestión 31.

En el momento del despido los problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles, objetivables y no meramente hipotético. En el presente caso ni en la carta de despido ni en el relato de hechos probados figuran los problemas de gestión que padecía la empresa. En la carta de despido se aludía de manera genérica a que "ese modo de organización podía llegar y de hecho había pasado que ante situaciones iguales se tomasen decisiones diferentes e incluso contradictorias", o que "dicha distribución de plantilla generaba una serie de ineficiencias en cuanto a la homogeneización y calidad de los datos necesarios para la toma de decisiones y el establecimiento de criterios homogéneos de actuación que fueron la alerta para que la dirección decidiese la ejecución de este proyecto.". Sin embargo, no se detalla ni se describe ninguno situación concreta ni tampoco en los hechos probados de la sentencia se reflejan y describen estos extremos. En la sentencia recurrida e indica que la estructura organizativa del área financiera donde se encontraban los demandantes y su dimensionamiento no era acorde al volumen de negocio en cada uno de ellos y que la plantilla se encontraba sobredimensionada. Sin embargo, en el relato fáctico no se refleja dato alguno al respecto del que puedan derivarse tales conclusiones tampoco se refiere ni se describe que con anterioridad a la decisión de la empresa los demandantes no tuvieran trabajo suficiente ni funciones que realizar durante su jornada ni circunstancia alguna que hubiera determinado una disminución en las gestiones diarias que los demandantes tuvieran que desempeñar, ni dato alguno de productividad. La resolución recurrida alude a duplicidad de tareas, pero en ningún caso se concretan en hechos probados cuáles eran. Constan ofertas de trabajo del grupo Selenta en la página de infojob para un puesto de administrativo en Tesorería, un puesto de técnico de administración de personal y un puesto de administrativo de cuentas a cobrar, las demandadas indican que no se llegaron a materializar pues no se contrató a nuevo personal, aunque como es sabido en el mes siguiente al cese de los trabajadores se procedió a la declaración del estado de alarma por la situación de pandemia. Por lo tanto nos encontramos ante una decisión que responde a razones de conveniencia empresarial, con desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los más centralizando que estime que le es mas ventajoso con ahorro de costes laborales, pero dicha opción responde a razones de conveniencia empresarial, y en cuanto no se supera el juicio de racionalidad no se justifica la procedencia de la decisión extintiva, por lo que el motivo debe ser estimado.

CUARTO.- Las actoras recurren al amparo del artículo 193.c) de la LRJS alegan la infracción del artículo 193.c de la LRJS que define la figura del empresario así como la doctrina jurisprudencial en relación a la existencia de grupos de empresa y sus consecuencias en el orden jurisdicción social establecida en STS de 20 de enero de 2003, 30 de junio de 1993. Indica que en el presente caso la existencia de grupo de empresas queda claramente acreditada no solo por el tenor literal del hecho probado séptimo9, sino porque además ha quedado acreditada su naturaleza patológica. Señalan que ha existido unidad de dirección pues se ha constatada que existe una empresa central que toma decisiones que afectan a terceras empresas del Grupo, así Step Fordward radicada en Barcelona contrata la elaboración de un informe que a la postre implica el despido de 25 trabajadores de terceras empresas radicadas en Tenerife, Valencia y Marbella siendo todas ellas gestionadas centralizadamente. Alegan que existe confusión patrimonial materializada en el hecho que se trata de un grupo empresarial hotelero donde la sociedad cabeza en Step Forward: Continúan exponiendo que concurren confesión de plantilla materializada en que D. Samuel era el jefe de administración y por tanto superior local de ellos prestando servicio de forma simultanea para Activos en Gestión SA y Mare nostrum Resort siendo además apoderado de estas mercantiles. Destacan que hay apariencia externa bajo el nombre del Grupo Selenta o Selenta Gropup (Hechos probados séptimo, décimo tercero entre otros). Alegan los recurrentes que la jurisprudencia del tribunal Supremo no requiere la concurrencia de todos y cada a uno de los efectos sino solo alguno de ellos, que en el presente caso es palmaria.

La representación de las demandadas en su escrito de impugnación señala en síntesis con cita, entre otras, igualmente de la STS de 20 de enero de 2003, que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, sin que en cumplimiento de la carga probatoria que les incumbía, las recurrentes hubieran acreditado la unidad de dirección, la existencia de confusión patrimonial, la existencia de confusión de plantilla ni la utilización abusiva de la personalidad jurídica.

La STS de 26 de enero de 2003, reitera la doctrina establecida en sentencia de 26 de enero de 1.998 en los términos siguientes: "El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de eta Sala. Así ya se afirmó que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales" ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993, "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son". La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todos ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1.988, 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989). 4 Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 10.1.1993) ". En dicho supuesto el Tribunal Supremo estableció que de la mera participación societaria no cabe deducir la existencia de un fraude, una intención de tratar de evitar las responsabilidades patrimoniales que pudieran atribuírseles, ocultando fraudulentamente la realidad para situarse, precisamente, fuera de ese ámbito. Por el contrario, constaba que la dirección de las empresas del "grupo" era distinta que la de las recurrentes, no aparecía que la actividad de éstas tuviese relación alguna con la que es propia de aquel y, sobre todo, no se acreditó que existiese una confusión patrimonial entre las sociedades del "grupo" y las recurrentes, ni aparecía hecho probado ninguno que se pudiera relacionar con un traspaso de beneficios o de activos desde las primeras a las segundas. Concluyendo que la mera participación societaria de las recurrentes, que no tenían accionistas o participes comunes, en tres de las empresas del grupo no era factor suficiente para entender que las mismas, de forma oculta o fraudulenta, formaban realmente parte del "grupo", por lo que la extensión de las responsabilidades vulneraba lo establecido entre otros en el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Con posterioridad la STS 20 de octubre de 2015 distingue el inocuo a efectos laborales "grupo de sociedades" y el trascendente a efectos de responsabilidad "empresa de grupo" o "empresa- grupo". Precisa que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada es la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría el género del que el grupo patológico es la especie, cualificada precisamente por los datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

A continuación refiere la doctrina en la materia en la siguientes indicaciones ":a)-Son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y la trascendente - hablamos de responsabilidad- "empresa de grupo; b). Para la existencia del segundo -empresas/grupo- no es suficiente que no concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales que son: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial:; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores". Estos elementos se delimitan en los términos siguientes:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores", situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación".

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente"- concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad - cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante"

la sentencia de instancia considera que las demandadas integran un grupo de empresas mercantil, sin que concurran los requisitos para apreciar la existencia de grupo de empresas s nivel laboral, pues la existencia de administradores comunes o de un mismo domicilio social o fiscal son notas propias del grupo mercantil de empresas, conforme al art. 42 del Código de Comercio y sin que aprecie otros elementos adicionales.

Las recurrentes sostienen que existe una confusión patrimonial materializada en el hecho de que estamos ante un grupo empresarial hotelero donde la sociedad cabecera del grupo es Step Forward. En la carta de despido referenciada en el hecho probado tercero se refleja que se trata de un grupo mercantil de empresas del sector hotelero que operan bajo la marca Selenta. En el hecho probado séptimo se consigna el código de actividad correspondiente a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas.: Step forward SL tiene como actividad "otros servicios personales"; Selenta Hospitality Group si la actividad de contabilidad teneduría de libros auditoria y asesoría fiscal; Activos en Gestión SA, Expo Grupo SA, Mare Nostrum Resrot SLI Sofia Gestio Hotelera SL tienen como actividad Hoteles y alojamientos similares. Restaurantes Arona SL tiene como actividad apoyo empresas y Rodha 5000 SL actividad de ingeniera mecánica por cuenta de terceros. En el relato fáctico se constata que las empresas demandadas pertencen al mismo grupo empresarial Grupo Selenta, que operan bajo la marca Selenta y que tiene socios y administradores comunes y comparten domicilio social: Step Forward SL es la sociedad cabecera y mercantil que somete a unidad de decisión al resto de empresas del grupo. Igualmente resulta probado, que Step Forward se constituye el 16 de noviembre de 2001, y D. Jose Augusto es el titular del 100% del capital social. Tiene como actividad "otros servicios personales". Sus administradores solidarios son Don Jose Augusto y Doña Luz. Tiene su domicilio social en Barcelona Calle Jaume Cancer 34-38 Torre 2 y contaba en 2018 con un trabajador. Jose Augusto es titular del 0,00023% de Activos en Gestión sa y del 100% del capital social de Step Foward s.l. Step Foward si el titular del 53,20% del capital social de Rodha 5000 sl, del 0,68% de Sofia Gestio Hotelera SL, y del 99% de Selenta Hospitality Group si que a su vez es titular del 92,31% del capital social de Mare Nostrum Resort sl, del 24,38% de Activos de Gestion Sa y del 75% del capital social de Sofia Gestion Hotelera sl. Activos de Gestión es titular del 15,10% y ExpoGroup del 8,71 % del capital social de Sofia Gestión Hotelera sl. 1929 Gestion Sl es titular del 11,75% del capital social de Activos en Gestion SA. Expo Grupo sa, Selenta Hospitality Group sl Rodha 5000 s.l y Sofia Gestio Hotelera SL tienen su domicilio social en Barcelona Avenida Diagonal 662 664 Modulo D. Activos en Getion SA, Mare Nostrum Resort SL Restaurantes de Arona SL y Hotel Cleopatra Palace si tienen su domicilio social en Avenida Playa de las Americas Arona Co 38660 Hotel mediterranean Palace.

Don Jose Augusto y Doña Luz son administradores solidarios de Restaurantes de Arona SL y de Step Forward SL. Doña Luz y la entidad 1929Gestion SL son administradores sociales solidarios de Expogrupo SA, Selenta Hospitality Group sl. Activos en Gestión SA, Mera Nostrum SL. Doña Luz y Step Forward si son administradores solidarios de Hotel Cleopatra Palace SL y de Sofia Gestión Hostelera SL.

Conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos la confusión patrimonial no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta. En el hecho probado octavo se indica que las entidades demandadas son titulares independientes cada una de ellas de su propia cuenta bancaria y en el hecho probado noveno se refleja que disponen cada una de ellas de informe de auditoría independiente en los años 2018 - 2019 y presentan el impuesto de sociedades por separado y el depósito de cuentas se efectúa de forma individualizada donde se detalla la deudas con las empresas del grupo y asociadas gestionados por las sociedades de grupo de forma centralizada mediante cash pooling. La jurisprudencia viene entendiendo que la situación de "permeabilidad operativa y contable" que implica la confusión patrimonial, no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes. Este criterio ha sido cuestionado doctrinalmente sobre la base de que entender que si se reparte entre las diversas empresas los recursos financieros que provienen de una cuenta maestra centralizada, compensando pasivos financieros con el superávit procedente de otras empresas, ello indica que existe un uso común del patrimonio en este caso económico que en principio encajarla en el elemento de confusión patrimonial. Se señala que el patrimonio social viene integrado por los medios económicos y financieros para la explotación empresarial y que en una situación de "cash pooling" los medios financieros son comunes y compartidos por las empresas del grupo, de modo que concurriría en algún grado la confusión patrimonial a que alude la jurisprudencia social, si bien como se ha expuesto este no es el criterio sentando jurisprudencialmente.

Los recurrentes alegan que existe confusión de plantillas, materializada, por ejemplo, en que Don Samuel era el jefe de administración y por lo tanto superior local de ellos prestando servicios de forma simultánea para Activos de Gestión SA y Mare Nostrum Resort SL, siendo además apoderado de estas mercantiles. En la carta de despido que se referencia en el hecho probado tercero entregada a cada uno de los tres trabajadores demandantes, formalmente contratados por distintas sociedades conforme se refleja en el hecho probado primero, se hacía constar que estaban asignados al centro de trabajo de Tenerife concretamente en el complejo Hotelero Mare Nostrum. Asimismo en el caso de Don Samuel que es auditor, con antigüedad desde 1983 figura que prestó sucesivamente servicios para Explotación Hotelera, para Activos de gestión para Mare Mostrum sl y para Activos de Gestión desde 2007 y que desde 2009 pasa a tener simultáneamente un contrato indefinido a tiempo parcial para Marenostrum Resort y otro con Activos en Gestión desde el 1 de junio de 2009, figurando como apoderado en diversas sociedades del grupo. Igualmente resulta la prestación indistinta de servicios para las empresas del grupo del hecho de que el 31% de las tareas de Back Office del grupo relativas a administración de personal, finanzas y control de gestión ya estaban centralizadas y se desempeñaban por 18 trabajadores de los servicios centrales, sin que e haya acreditado por las demandadas, a quien correspondía conforme al principio de facilidad de probatoria, que la prestación de dichos servicios se encontrara formalizada contractualmente y se facturara conforme a precios de mercado. De modo que le grupo en la medida que recibe la prestación de servicios de los trabajadores conforme a lo establecido por el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores reúne la condición de empresario.

Los recurrentes sostienen que existe unidad de dirección al constatarse que existe una empresa central que toma decisiones que afectan a terceras empresas del grupo contratando la elaboración de un informe que implica el despido. El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de febrero de 2017 en la definición de los elementos sobre los que puede asentarse la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo mercantil contempla la subordinación o pérdida de autonomía decisoria. En el presente supuesto nos encontramos ante una dirección unitaria referida a la gestión de personal mediante la implantación de una estrategia conjunta del grupo sobre los recursos humanos disponible y en consecuencia es quien realmente ejerce el poder de organización y dirección empresarial conforme establece el artículo 1.2 del Estatuto. Además dicha medida no se encuentra justificada y obedece a motivos de conveniencia empresarial, y conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos la dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio, determinante de solidaridad, cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores.

Por lo tanto en el presente caso se aprecia la concurrencia de elementos para extender la responsabilidad y la existencia de un grupo empresarial con consecuencias laborales.

CINCO.- Las actoras recurren alegando la infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores que define el despido colectivo así como de la jurisprudencia establecida por el TJUE en sentencia 11 de noviembre de 2015 y del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de octubre de 2016. Alega que le propio auditor en el acto de la vista reconoció a amortización de al menos 25 puestos de trabajo (8 en Tenerife, 10 en Marbella y 7 en Valencia) para que los servicios centrales de Selenta Group asumiesen las funciones antes desarrolladas en dichas localidades. Alega que conforme a la misma al tratarse de centros de trabajo de más de 20 trabajadores se aplica el umbral de más de 10 trabajadores afectados y que la sentencia del TJUE obliga a computar cualesquiera extinción al margen de la voluntad del trabajador por lo que estaríamos superando los umbrales del artículo 51 del Estatuto y debe declararse la nulidad de los despidos del que fueron objeto los recurrentes.

La representación de las demandadas indica que en relación a la configuración de la litis así como del relato fáctico no ha habido superación de los umbrales en ningún caso, ni tomando como referencia la empresa empleadora de cada uno de los trabajadores individualmente considerando, ni tomando como referencia al conjunto de empresas.

El Tribunal supremo en sentencia de 17 de octubre de 2016 en interpretación del art. 51.1 ET conforme al Derecho Comunitario, art. 1.1 Directiva 98/59 [ SSTJUE de 30-4-2015 (C-80/14, asunto Wilson), 13-5-2015 (C-392/13, asunto Rabal Cañas)], establece que debe calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º ET tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores.

Conforme al relato de hechos probados Activos de Gestión cuenta con 22 trabajadores; Restaurantes de Arona SL cuenta con 99 y Mare Nostrum Resort. SL con 443 (hecho probado séptimo). El hecho probado décimo noveno refleja que se procedió a la realización de once extinciones por causas objetivas, no habiéndose descrito en la sentencia otros supuestos de extinción que fueran computables. Se realizaron 8 despidos en Activos de Gestión, 2 en Restaurantes de Arona y 1 en Mare nostrum. En ninguno de ellas se excedió del límite establecido ene l artículo 51 del Estatuto, ni tampoco si se atiende al totalidad de las empresas del grupo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Por todo ello se estima parcialmente el recurso revocando la sentencia de instancia en el sentido de estimar parcialmente las demandas de despido declarando la improcedencia, condenando solidariamente a las demandas a abono de las consecuencias del artículo 56 ET en relación a los siguientes parámetros: Samuel una indemnización de 257.707,80 euros y salario diario 204,53; Bruno indemnización de 42.912 euros en relación a un salario diario de 59,60; Lina indemnización 12.855,09 salario día 63,17 euros.

QUINTO.- Los hechos probados de la sentencia son iguales, las cartas de despido también y los argumentos jurídicos de recurrente y demandada se reproducen en ambos recursos, de tal manera que esta Sala da por reproducidas todas las consideraciones de aquélla sentencias y concluye igualmente la improcedencia del despido del actor, con las consecuencias legales inherentes.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre): con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 18/11/1996 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 20/02/2020. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645: y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI: ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón e "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio pro el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose pro meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 183 meses den este primer periodo y que da por cada uno de ellos es devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año) Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

El segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio pro el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 97 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 39434,40 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato percibió el actor de 20659,38 euros, hecho probado cuarto, y que supone una indemnización debida de 18775,02 euros. El salario día según el hecho probado primero es de 54,77 euros.

SEXTO.- Con arreglo a los dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso