Sentencia Social 781/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 513/2022 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Raimundo, trabajador que viene prestando servicios para la Consejería de Transición Ecológica, Lucha Contra el Cambio Climático y Planificación Territorial del Gobierno de Canarias con la categoría profesional de Titulado Superior Arquitecto (Grupo I) desde el día 1 de julio de 2001, con el carácter de personal laboral indefinido no fijo, que interesaba que se declarara su condición de trabajador fijo de la Comunidad Autónoma de Canarias desde el inicio de la prestación de servicios, al entender la juzgadora que habiendo sido declarada la condición de personal laboral indefinido no fijo del actor por la existencia de cesión ilegal de trabajadores y sin que ésta hubiera superado un proceso de selección que respetara los principios de igualdad, mérito y capacidad, en ningún caso puede ser declarada fijo de plantilla de la Administración Autonómica demandada.

Frente a la misma se alza el demandante mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y tres de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, sea estimada la pretensión ejercitada en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la trabajadora demandante la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de la superación por el actor de un procedimientos de selección para el acceso al empleo público, por la siguiente:

"El actor superó un proceso selectivo antes de ser contratado por la empresa pública del Gobierno de Canarias GESPLAN (folio 48). Según certificación del Sr. Miguel Ángel (folio 40), miembro del tribunal de calificación, el Sr. Raimundo fue seleccionado para la cobertura de una de las dos posiciones vacantes que se necesitaban con carácter estructural mediante la superación de un proceso selectivo donde se respetaron los principios de publicidad, transparencia, imparcialidad, independencia, y consistió en un concurso-oposición, en donde se valoró la experiencia, el currículo profesional de los candidatos y hubo un examen por interpelación de conocimientos hecho por parte del Tribunal sobre materias técnicas. (Ausencia de prueba en contrario, y folios 40, 41 y 48 de autos)".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 35, 40, 41 y 48 de las actuaciones, consistentes en copias de un certificado emitido por el presidente de un tribunal calificador y de una circular del Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias.

- B) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el cuarto, expresivo de las convocatorias de ofertas públicas de empleo llevadas a cabo por la Administración Autonómica de Canarias los años 1998, 1999, 2000 y 2001, redactado con el siguiente tenor literal:

"De conformidad con la normativa que rige los procesos públicos, se observa que, en los años 1998, 1999, 2000 y 2001 se convocaron OPES de personal laboral por parte del Gobierno de Canarias, sin que se incluyeran plazas propias de la categoría de la actora y, con posterioridad al año 2001, no ha habido ninguna OPE más que haya permitido a la actora consolidar su plaza temporal en régimen laboral".

Basa sus pretensiones revisorias en las convocatorias de ofertas públicas de empleo llevadas a cabo por la Administración Autonómica de Canarias los años 1998, 1999, 2000 y 2001, documentos que no obran en las actuaciones.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los dos motivos planteados merecen ser rechazados por distintas razones. El primero, porque de los documentos invocados por el recurrente no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad del dato cuya inclusión se pretende en los hechos probados (básicamente que el actor superó un concurso oposición para ser contratado en su día por la empresa GESPLAN) y porque el texto propuesto contiene valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo que, como tales, no pueden acceder a la declaración de hechos probados de la sentencia. Y el segundo, porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica.

Se desestiman, por tanto, los dos motivos de revisión fáctica articulados por el actor, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia literalmente el trabajador demandante:

la constatación de fraude de ley a la hora de no aplicar estrictamente las previsiones contenidas en el artículo 70 del EBEP e incorrecta determinación del artículo 103 de la CE;

la vulneración de la nueva doctrina judicial del TJUE: acción resarcitoria interna -estado español- como medida sancionadora al fraude y abuso en la contratación temporal; consideración de la figura de las actoras como fijas. Concurrencia de fraude de ley ex 6.4. del Código Civil con relación al artículo 15.3. del TRET; aplicación del artículo 1.7 del Código Civil -non liquet- vulneración de los artículos 9.3, 14 y 24 de la CE. Vulneración del artículo 4 bis de la ley orgánica del poder judicial. Vulneración del principio de convencionalidad y del sistema de fuentes. Nueva sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021; reitera doctrina y consolida consecuencias del abuso de temporalidad;

la vulneración de la legislación tendente a erradicar el fraude de ley: Real Decreto-Ley 14/2021, de 06 de julio de 2021. Normativa con efectos "ex nunc" que reconoce inexistencia de mecanismo resarcitorio previo que pueda ser aplicable.

En base a ellos solicita: a) con carácter principal, que se proceda a reconocer al actor, como situación jurídica individualizada, que el abuso en su contratación temporal es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999 y, por ello, tiene derecho al reconocimiento y condición de EMPLEADO PÚBLICO FIJO -PERSONAL LABORAL FIJO- y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña y se fija en el Hecho Primero de la demanda, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para el personal laboral fijo comparable que ha accedido a través de procesos selectivos, con una antigüedad desde el día 1 de septiembre de 2001, con el resto de consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración, presentes y futuras; b) con carácter subsidiario, en el supuesto de que no se considere procedente declarar y nombrar la situación jurídica individualizada del actor que se ha creado por el abuso de temporalidad como de fijeza, que se considere al actor como empleado público equiparable en todo al personal laboral fijo, cualquiera que sea la denominación que se le confiera, pero siempre con la misma estabilidad en el empleo que el personal laboral fijo, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, con una antigüedad desde el día 1 de septiembre de 2001, con los mismos derechos, condiciones de trabajo y obligaciones inherentes, y sujeto a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en su puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos empleados fijos comparables y, como tal, titular y propietario del puesto de trabajo que desempeña actualmente, con el resto de consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración, presentes y futuras.

Simplificando tan confusos, enrevesados y reiterativos planteamientos y pedimentos, nos encontramos con que el demandante, que adquirió la condición de personal laboral indefinido no fijo de la Administración de la CAC al declararse en sentencia firme la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa "GESTIÓN y PLANEAMIENTO TERRITORIAL y MEDIOAMBIENTAL, SA" (GESPLAN) y la Consejería de Transición Ecológica, Lucha Contra el Cambio Climático y Planificación Territorial del Gobierno de Canarias, pide ahora que, en base a la existencia de fraude de ley en su contratación temporal inicial, se le reconozca la condición de

fija de plantilla, alegando que la figura del indefinido no fijo no cumple los requisitos de derecho comunitario en orden a sancionar y prevenir el fraude.

Las cuestiones planteadas tan abstrusamente por el actor en sus tres motivos de censura jurídica, que en realidad viene a ser una sola y, por ello serán conocidas conjuntamente, ya ha sido abordada y resuelta en sentido negativo por esta Sala en su sentencia de 19 de octubre de 2022 (recurso de suplicación 826/2021), respecto de otra trabajadora de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias que se encontraba similar situación a la del Sr. Raimundo, en la que se viene a mantener textualmente lo siguiente:

"QUINTO.- En cuanto a si el único medio admisible, en los términos de la Directiva 1999/70/CE, para sancionar el abuso de la contratación temporal cometido por una administración pública es la declaración de la relación laboral como fija, como se pretende por el actor, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del artículo 5.1 de la indicada Directiva se ha mostrado a veces aparentemente contradictoria, lo cual en buena medida puede atribuirse a la forma en que se le ha planteado cada concreta cuestión prejudicial, las circunstancias concurrentes en cada caso, y la interpretación hecha o asumida sobre el contenido del Derecho interno. La sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C- 726/19, a este respecto, señala que:

'la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, a saber, establecer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, impone a los Estados miembros, en su apartado 1, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 54 y jurisprudencia citada].

44 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 55 y jurisprudencia citada].

45 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M.V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 56 y jurisprudencia citada].

46 Asimismo, cuando, como ocurre en el presente asunto, el Derecho de la Unión no establece sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C- 331/17, EU:C:2018:859, apartado 64 y jurisprudencia citada).

47 Aunque, a falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de éstos, tales modalidades no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16, EU:C:2018:166, apartado 30 y jurisprudencia citada).

48 De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 88 y jurisprudencia citada).

49 A este respecto, hay que recordar que, como ha subrayado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13, EU:C:2014:2401, apartado 80 y jurisprudencia citada)'.

SEXTO.- Esta misma sentencia de 3 de junio de 2021, con cita a su vez de la sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, señala igualmente que la organización, dentro de unos plazos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva (parágrafo 64), si bien el Tribunal de Justicia exige que, para considerar tal medida ajustada a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, como 'medida adecuada para prevenir la utilización abusiva' de la contratación temporal, el Derecho interno ha de garantizar que esos procesos selectivos se organicen efectivamente. Y en esta sentencia de 3 de junio de 2021 se prescinde de hacer consideraciones sobre que tales procesos no tienen efectos negativos para el empleador, vertidas en la sentencia de 19 de marzo de 2020, seguramente porque en el caso resuelto en junio de 2021 la cobertura reglamentaria de la plaza tras haberse apreciado que la contratación temporal era fraudulenta, aparejaba -conforme a jurisprudencia ya consolidada de la Sala IV del Tribunal Supremo- el derecho a una indemnización para el trabajador afectado, indemnización que los órganos judiciales (del orden contencioso- administrativo) que plantearon la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia de 19 de marzo de 2020 consideraron que no se generaba para el personal estatutario (no sometido al régimen laboral). Y también concluye que 'consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'.

SÉPTIMO.- Finalmente, y citando también esta sentencia de 3 de junio de 2021, en la misma se recuerda (en esencialmente los mismos términos empleados por la anterior sentencia de 11 de febrero de 2021, asunto C760/18) que

'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16, EU:C:2018:871, apartado 68 y jurisprudencia citada)'.

OCTAVO.- Aunque las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia parecían más bien proclives a conseguir que se declarase que solo la fijeza puede considerarse un remedio adecuado a un fraude en la contratación temporal, no puede decirse que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se haya pronunciado claramente a favor de tal tesis, sobre todo porque rechaza expresamente tanto el efecto directo de la Directiva en este punto, como que los tribunales internos puedan limitarse a inaplicar el Derecho nacional que consideren que conculca la misma, obligando en cambio a una interpretación conforme. No parece, en definitiva, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea esté dispuesto a afirmar que el único remedio a la contratación temporal abusiva en una administración pública sea la 'fijeza', y esta falta de interés en hacer tal declaración ha vuelto a ponerse de manifiesto en el reciente auto de 26 de abril de 2022. Y es que, en el fondo, los alegatos sobre que la conversión en relación laboral fija es la única medida sancionadora admisible en caso de fraude o abuso en la contratación temporal dentro del sector público incurren en algunas contradicciones o falacias, especialmente en materia de costes y efecto sancionador y preventivo, de las cuales el Tribunal de Justicia es en el fondo consciente. Y ello porque tal conversión directa es en realidad lo que no supondría coste adicional alguno para la administración incumplidora, que no tendría que asumir ni los gastos asociados a un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza, ni estaría obligada a indemnizar al trabajador, porque el derecho a la indemnización está actualmente condicionado, en Derecho interno español, a la extinción efectiva del vínculo laboral (no porque lo que se indemnice sea la extinción del contrato, sino porque la cuantía de la indemnización está directamente vinculada a la duración del contrato fraudulento); y todo

esto, más que reprimir y prevenir el fraude, lo que puede acabar provocando es el fomento del mismo, incitando a las administraciones a acudir a contrataciones temporales fraudulentas para cubrir plazas fijas eludiendo no solo los principios constitucionales y legales que rigen el acceso al empleo público, sino los costes de los procesos selectivos que respeten esos principios.

NOVENO.- Con la obligación de interpretación conforme en la que tanto insiste el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resulta que en Derecho interno español existen preceptos que se oponen a que nadie adquiera la condición de fijo de plantilla en la administración demandada, sin haber superado un proceso selectivo sujeto a una serie de principios que en última instancia tienen trascendencia constitucional. Esta normativa interna la integran los artículos 103 de la Constitución y el 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, que reconoce a todos los ciudadanos el derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico; mientras que el artículo 55.2 del mencionado Estatuto Básico que obliga a las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto, a seleccionar a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

DÉCIMO.- Precisamente fue para cohonestar los principios constitucionales de acceso a la función pública (que se consideran, al menos por la jurisprudencia ordinaria, aplicables no solo a las relaciones funcionariales, sino también laborales, con la administración; en cualquier caso, esos principios tienen carácter legal incuestionable tras el Estatuto Básico del Empleado Público), con la medida sancionadora prevista legalmente de forma ordinaria en los casos de fraude en la contratación temporal (o situaciones como la cesión ilegal de mano de obra), que es la conversión del contrato de temporal a fijo, que la jurisprudencia estableció la figura del 'indefinido no fijo', razonando que las irregularidades en la contratación laboral 'no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público'. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades 'la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa

provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato' ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 y 21 de enero de 1998 y 11 de abril de 2006, todas ellas del Pleno de la Sala, y recordadas en la posterior sentencia de 14 de diciembre de 2009, recurso 1654/2009) o, como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, recurso 1664/2015, 'el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad'.

UNDÉCIMO.- Como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco carece de efecto directo, lo que no permite invocarla como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Esto impide inaplicar sin más los artículos 103 de la Constitución y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público incluso si los mismos se considerasen contrarios a la cláusula 5.1 de la Directiva 1999/70/CE. Lo que hay es una obligación de interpretar esos preceptos del Derecho interno de manera conforme con el contenido y finalidad de la Directiva tomando en consideración la totalidad del Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este para hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta, modificando en su caso una jurisprudencia reiterada que se base en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

DUODÉCIMO.- La Sala IV del Tribunal Supremo, ni tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18, ni tras la de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, se ha replanteado que el reconocimiento de la relación laboral indefinida sin fijeza no sea un remedio adecuado ante situaciones de fraude o abuso en la contratación temporal (por citar solo algunas, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16, 5 y 4 de noviembre de 2021, recursos de unificación de doctrina 883/2020, 2195/2020 y 1655/2020; 5 de octubre de 2021, recursos 3000/2019 y 2272/2020; 21 de julio de 2021, recurso 3236/2020; 9 de marzo de 2022, recursos 1524/2020 y 345/2021, o 23 de marzo de 2022, recurso 1236/2020). En cuanto a las sentencias recaídas en suplicación, la mayor parte de las Salas de lo Social rechazan que el reconocimiento de fijeza sea la única medida disuasoria o sancionadora adecuada contra el abuso de la contratación temporal, y mantienen que la figura del indefinido no fijo cumple estos parámetros, sobre todo teniendo en cuenta, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 22 de julio de 2021, recurso 123/2021, que en la propia jurisprudencia de la

Sala IV la figura del 'indefinido no fijo' tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a acercarse a la relación fija, admitiendo que el personal 'indefinido no fijo' disfrute de determinadas condiciones de trabajo que no corresponderían a los interinos por vacante, como la posibilidad de no estar adscritos a una plaza concreta; o derechos como participar en concursos de movilidad interna (por ejemplo, la reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2022, recurso 109/2020), a la promoción interna en las mismas condiciones que el personal fijo, o a la excedencia voluntaria, aparte de una indemnización en caso de extinguirse el contrato por cobertura definitiva de la plaza por personal fijo (ahora regulada legalmente, tras la Ley 20/2021). Cierto es que en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021, recurso 883/2020, se admite el reconocimiento de la condición de trabajador fijo en un caso de fraude de ley en la contratación temporal en una entidad del sector público, pero porque el trabajador en cuestión había suscrito el contrato temporal al formar parte de una bolsa de contratación formada con personas que habían realizado un proceso selectivo para personal fijo, y aunque en el mismo habían obtenido puntuación suficiente como para considerarlo aprobado, no obtuvieron plaza en ese proceso selectivo. Supuesto no equiparable al del actor, que sólo ha superado un proceso selectivo muy simplificado para cubrir temporalmente una plaza.

DECIMOTERCERO.- Seguramente, un perfeccionamiento de la figura del 'indefinido no fijo', para mejorar su efecto disuasorio de la utilización abusiva de la contratación temporal, exija volver a tener en cuenta lo que ya se decía desde las primeras sentencias del Tribunal Supremo que configuraron tal figura, respecto a que la administración 'está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular' del puesto de trabajo. Es decir, que no habría que limitarse a condenar a la administración empleadora a mantener el contrato de trabajo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza, sino que, a fin de que esa situación sea efectivamente transitoria, se habría de obligar a la administración a promover la cobertura definitiva de la plaza, convocando el correspondiente proceso selectivo en un plazo razonable (que en principio puede ser de tres años, aplicando el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público), como condena de hacer que es perfectamente admisible en Derecho interno y susceptible de ejecución forzosa -no quedando al mero arbitrio del empleador el mantenimiento de la situación de temporalidad-. Más aún desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en doctrina actualmente acogida por la Sala IV del Tribunal Supremo, y en relación a la posibilidad de que un contrato de interinidad por vacante pueda tener una duración superior a tres años, ha rechazado que las restricciones presupuestarias en las que se pretendía justificar la no convocatoria de procesos selectivos para proceder a la cobertura definitiva de la plaza sean una razón válida para eludir la aplicación de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco. Puede plantearse si esto ha de hacerse como un reconocimiento de derecho a favor del trabajador indefinido no fijo (condicionado, por tanto, a que el trabajador pida que se promueva la cobertura reglamentaria de la plaza, en los mismos términos en los que el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores prevé el derecho a que se inicien los procesos de promoción interna), o bien como un pronunciamiento necesario, a verificar incluso de oficio, de la sentencia que aprecia que se ha producido un abuso de la contratación temporal en una administración pública o ente del sector público. Pero lo primero no es aplicable al caso de autos, pues el actor

no pide, ni parece tener el menor deseo de pedir, que se promueva la cobertura definitiva de la plaza que ocupa; mientras que para lo segundo, es dudoso que la Sala, en un recurso extraordinario como es el de suplicación, pueda fijar un pronunciamiento de condena que ni ha sido pedido por las partes, ni fue objeto de debate en instancia. Lo que no puede admitirse, en cualquier caso, es que la mera superación de un plazo de tres años sin que la administración demandada haya promovido procesos selectivos dirigidos a la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un indefinido no fijo haga inaplicables los principios constitucionales de acceso al empleo público, consagrados en el artículo 103 de la Constitución, ni convierte, por sí sola, en ineficaz la figura del indefinido no fijo, en la medida en que la eventual indemnización a favor del indefinido no fijo, si se procede a la cobertura definitiva de su plaza, es tanto mayor cuanto mayor sea la duración de la situación irregular, y además la Disposición adicional 17ª del Estatuto Básico del Empleado Público, introducida por la Ley 20/2021, parece reconocer la compatibilidad, al menos parcial, de tal indemnización con otras que pudieran corresponder conforme al ordenamiento laboral, como la de un despido objetivo o un despido improcedente. Lo expuesto ha de conducir a la desestimación del motivo, y con el mismo, del recurso".

La identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento, no existiendo por otra parte razón que justifique apartarse de tal doctrina, resuelve el debate planteado en el presente recurso en el sentido de entender que el Sr. Raimundo únicamente tiene derecho a ostentar la condición de personal laboral indefinido no fijo de la Administración demandada.

CUARTO.- Por otra parte, viene a mantener el actor que, habiendo superado un proceso selectivo para acceder a la contratación laboral temporal de la Consejería, que cumplía los requisitos de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, también por esta vía ha adquirido la condición de personal laboral fijo de la misma.

Tal cuestión, también ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo, llegando a la conclusión de que los trabajadores que superan un proceso de selección para constituir bolsas de reserva para la contratación temporal en una Administración Pública no pueden ser considerados fijos de plantilla porque no han superado un proceso regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Así, en su sentencia de 17 de septiembre de 2020, viene a decir literalmente lo siguiente:

"La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación es si los trabajadores integrados en el Servicio Andaluz de Empleo provenientes de los antiguos Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT), son trabajadores indefinidos no fijos o, por el contrario, trabajadores fijos, del mencionado Servicio Andaluz de Empleo.

1.- El primer motivo de casación formulado al amparo del artículo 207 e) LRJS denuncia la infracción del artículo 8.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007 y Real Decreto Legislativo 5/2015), en relación con el artículo 2.1 y 3 y la disposición transitoria

primera del Código Civil, el artículo 103.3 de la Constitución, el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y los artículos 10 y 37 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de los Consorcios UTEDLT, así como la jurisprudencia que complementa las anteriores normas.

El recurso alega que no puede aplicarse ni el actual Estatuto Básico del Empleado Público de 2015 ni el originario de aprobado por la Ley 7/2007, pues -se afirma-, salvo alguna excepción, los trabajadores fueron contratados con bastante anterioridad. El recurso reconoce que el artículo 103.3 de la Constitución es de aplicación a todos los afectados y que a los contratados antes de 2004 les sería de aplicación la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y a los agentes locales de promoción de empleo (ALPES) contratados desde 2004 en adelante les es de aplicación el artículo 12 de la Orden de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de 21 de enero de 2014, con posteriores modificaciones. El recurso sostiene que se respetaron los principios constitucionales de mérito y capacidad.

El motivo no puede estimarse.

La discrepancia radica en si el proceso de selección que realizaron los trabajadores afectados por el conflicto cumplió con los principios constitucionales exigidos por el artículo 103.3 de la Constitución y sus sucesivas normas de desarrollo, así como con la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, para adquirir la condición de trabajadores fijos.

La sentencia recurrida considera que 'este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida', toda vez que 'este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública, ni puede considerarse realmente una selección mediante oposición o concurso-oposición en el que puedan participar con carácter general todas las personas interesadas', insistiendo, en fin, que no se ha seguido en ese proceso de selección 'una auténtica y real oposición o concurso-oposición'.

La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida. En efecto, incluso aunque se aceptaran las modificaciones fácticas pretendidas al respecto por el recurso de casación, no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir unos contratos de obra y servicio determinados sea suficiente como para que los trabajadores así seleccionados adquieran la condición de fijos. La superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajadores indefinidos no fijos y no la de trabajadores fijos".

También en este caso la identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento resuelve el debate planteado en el mismo sentido de entender que el Sr. Raimundo únicamente ha adquirido la condición de personal laboral indefinido no fijo de la Administración demandada.

Todo lo dicho conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a desestimar los tres motivos de censura jurídica, y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,