Sentencia Social 726/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 609/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda planteada por la parte actora, en materia de mejora voluntaria convencional tras haber sido declarada en Incapacidad permanente total, condenando a la aseguradora Prebal Previsión Balear (PREBAL) a abonarle la cantidad de 12.020'24 euros, absolviendo a las restantes codemandadas.

La sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 25/1/2022 .

Frente a la sentencia ha formalizado recurso de suplicación por la aseguradora condenada PREBAL

El recurso ha sido impugnado por la parte de la entidad Relaxia Resorts SLU, Mapfre Vida SA , Iberostar Management SA y la actora.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS , solicita la recurrente la revisión de hechos declarados probados , al amparo de la prueba documental y pericial practicada.

A)- En primer lugar, se pide la adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero de la sentencia con la siguiente literalidad :

"En el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 6/04/2018 se recogen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

Buen estado general, con ECOG y Karnofski 100% mamas ligeramente asimétricas, la derecha con cicatriz residual normocostituida. MSD sin linfedema y movilidad de hombro completa con BM 5/5, movilidad lumbar conservada sin signos de ginecología y endocrino, descartando patología. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este equipo de valoración de Incapacidades propone [.] la calificación del trabajador como IPT. Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 06/04/2019. Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación en el puesto de trabajo antes de dos años."

Descansa esta adición en prueba documental: folio 108 de autos.

B)- También se solicita la revisión del hecho probado quinto , para que se añada este párrafo:

"La póliza de seguro suscrita con la compañía aseguradora Prebal, conforme a las condiciones particulares, prevé que el criterio aplicable pata determinar cuál es la fecha del siniestro y el capital asegurado dependerá de la contingencia asegurada, y será la fecha de Resolución del INSS o Sentencia en la que se declara la incapacidad en caso de enfermedad común o profesional."

Se ampara en documental : se alude al "ramo de prueba" de la propia recurrente.

La impugnante Relaxia Resorts SLU , se opuso de forma general a este primer motivo poniendo de relieve que la prueba señalada ya ha sido valorada por el magistrado de la instancia pretendiendo la recurrente sustituir tal valoración por la interesada de parte.

La impugnante MAPFRE VIDA SA se opuso y en relación a la adición propuesta al hecho probado tercero, porque estamos ante lesiones invalidantes permanentes e irreversibles, siendo una conjetura el razonamiento de temporalidad de la recurrente. Y respecto al apartado B), se opuso porque la propuesta de redacción no se extrae de la documental propuesta, además, este alegato no se planteó en la instancia y por último, carece de sustancialidad.

La actora también se opuso en su escrito de impugnación al entender que las adiciones propuestas son irrelevantes para cambiar el fallo, invocando la sentencia esta Sala (Rec. 456/2020).

Por último, la impugnante IBEROSTAR Management SAU (Iberostar) mostró su disconformidad generalizada al recurso, destacando que en cualquier caso, esta impugnante no podría ser declarada responsable, siquiera si se fijase la fecha del hecho causante a la fecha del dictamen del EVI porque ya se había extinguido la relación laboral con la actora. Efectúa, no obstante, un motivo de oposición subsidiario alegando que a tenor del art. 19 del Convenio colectivo de Hostelería de la Provincia de Las Palmas (2016-2019), IBEROSTAR no tendría responsabilidad alguna al no existir relación laboral con la actora.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

En el caso que nos ocupa, aplicando las premisas anteriores, se desestima la propuesta de adición que se hace al hecho probado tercero por carecer de relevancia para cambiar el fallo, pues lo relevante a efectos de lo previsto en el art. 19 del Convenio colectivo de Hostelería de Las palmas (2016-2019), la mejora voluntaria se tributa en caso de "declaración en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, así como gran invalidez, tanto por enfermedad como por accidente". No se condiciona a la previsión de revisión de la invalidez, que , por otro lado, no significa que finalmente se produzca.

E igual suerte desestimatoria va a tener la propuesta de adición que se hace respecto del hecho probado quinto, porque la literalidad propuesta no se extrae de forma directa , clara y sin conjeturas de la documental señalada , que, por cierto, es señalada de forma genérica y sin detallar el concreto folio del que se extrae, lo que contraviene lo dispuesto en el art. 196. 3 de la LRJS.

En base a lo expuesto, se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, específicamente se señala la infracción de jurisprudencia y se invocan dos sentencias de TSJ (Galicia y Andalucía), que no tienen la consideración de jurisprudencia a efectos del art. 193 c) LRJS.

La recurrente muestra su disconformidad con la fijación de hecho causante a la fecha de inicio de la baja por incapacidad temporal médica de la actora, ello por entender que no resultó acreditado que las secuelas que padecía la actora en aquel momento fuesen definitivas e irreversibles el 23/10/16. Entiende por ello , que la fecha del hecho causante debe ser la del Dictamen del EVI, en aplicación del criterio general marcado por la jurisprudencia en casos derivados de contingencias comunes.

La impugnante Relaxia Resorts SLU, se opuso remitiéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

La impugnante MAPFRE VIDA SA se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia y señaló , subsidiariamente , que en caso de estimarse el recurso en nada afectaría a esta impugnante porque en el momento de entrar en vigor la póliza , la actora ya estaba en situación de IT , y ello era una causa prevista de exclusión de la cobertura.

La actora impugnante se opuso de forma generalizada.

Y la impugnante IBEROSTAR Management SAU (Iberostar) también.

Para empezar, aclaramos, en relación a los requisitos legales exigidos en el art. 196 LRJS, que a pesar de no citarse jurisprudencia de forma explícita, se admite su referencia de forma indirecta a través de otras sentencias, de Salas sociales (TSJ, que no son jurisprudencia. Con ello damos prevalencia al principio "pro actione" , al quedar claro el motivo de oposición a la sentencia, que gravita en torno a la fijación del hecho causante.

Para resolver el presente recurso debemos partir del derecho del trabajadora a la mejora voluntaria que reclama tal y como se contiene en la literalidad del art. 19 del actual Convenio Colectivo provincial de Hostelería de la Provincia de Las Palmas (2016/2019) . Tal precepto dispone :

"ARTÍCULO 19.- SEGURO DE VIDA E INCAPACIDAD PERMANENTE.

1.- Las empresas afectadas por el presente convenio colectivo se obligan a mantener el capital de la póliza de seguro de vida de 12.020,24 euros, póliza que, en caso de producirse elfallecimiento del productor garantice a la persona o personas por el designadas a percibir entoda su cuantía el capital asegurado.

2.- Igualmente este seguro cotizará al trabajador o trabajadora idéntico capital, por una solavez y con independencia de las prestaciones de la seguridad social, en caso de ser declarado ensituación de Invalidez permanente, en los grados de incapacidad permanente total para su

profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, así como gran invalidez, tanto por enfermedad como por accidente, sólo en los casos en que el productor, en la fecha del hecho causante de la Invalidez Permanente, llevase contratado en la empresa un mínimo de un año y cesare la obligación de la empresa de mantener suspendido, en su caso, el puesto de trabajo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 48.2 del Estatuto de los

Trabajadores. Se excluyen del requisito de antigüedad mínima, los casos de accidentes, comunes o laborales, así como aquellos procesos con causa en hechos imprevisibles y evidenciables, causantes de una futura invalidez, tales como infartos y otros sucesos similares.

3.- El devengo del derecho al percibo del capital garantizado por la póliza, regulado en el presente artículo, llevará consigo para ese caso, la exclusión automática de la obligación de satisfacer el pago de las mensualidades de convenio contenidas en la Disposición Transitoria Primera del presente convenio colectivo.

4.- En cualquier caso la responsabilidad de la empresa se limitará a los riesgos cubiertos por la póliza, si esta se ajusta tanto a lo establecido en el presente artículo como a las condiciones generales que para este tipo de pólizas impone a las compañías aseguradoras la normativa vigente en materia de esta clase de seguros.

5.- Así mismo, la empresa no será responsable frente al trabajador o la trabajadora, a los

efectos prevenidos en el presente artículo, si por causa ajena a la misma, la compañía de

seguros se negase a incorporar, de forma inicial, en la póliza colectiva contratada, a algún

trabajador o trabajadora. En tal caso la empresa deberá recabar de dicha compañía el

oportuno certificado, el cual será puesto en conocimiento de los representantes legales de los trabajadores".

Debemos seguir con los hechos de relevancia que han resultado probados , entre los que destacamos los siguientes :

-La actora, prestó servicios por cuenta de Iberostar Management SAU en la actividad de hostelería desde el 8 de febrero de 2014 al 1 de diciembre de 2016 en que comenzó a prestar servicios para Relaxia Resorts SLU.

- Inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia común el 23 de octubre de 2016.

-El Dictamen del EVI es de fecha 6/4/2018 . Se reconoce este cuadro residual a la actora:

"carcinoma ductal infiltrante mama derecha PT2 PN1 MI, intervenida y quimioradioterapia finalizadas. Nodulo tiroideo. Quiste ovario. Lumbalgia".

El INSS reconoció a la actora en situación de Incapacidad permanente en grado de Total en fecha 2 de mayo de 2018 .

-Por último, debe añadirse al relato, lo contenido en el Fundamento jurídico tercero in fine , por su valor de hecho probado pues se afirma por el magistrado y no se ha cuestionado por la recurrente que el diagnóstico de la IT iniciada por la actora en fecha 23/10/16 , que finalmente dio lugar a la declaración de incapacidad permanente total (IPT), lo fue por "carcinoma de mama" .

En el caso que nos ocupa, se cuestiona por la recurrente la fecha del hecho causante, que entiende debe situarse al momento de dictamen del EVI (6/4/18) pero no a la fecha del inicio de la IT ( 23/10/16), afirmando que las dolencias por las que inició la IT la actora no se hallaban consolidadas en aquel momento.

En relación a la fecha a tener en cuenta (hecho causante) de la situación de Incapacidad permanente total en la que trae su causa el derecho a la mejora voluntaria reclamada, tal y como se refiere en la sentencia recurrida, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre esta materia, estableciendo que en los casos de Incapacidad Permanente derivados de contingencia común la jurisprudencia ha venido fijando de forma general como fecha del hecho causante la del Dictamen del EVi salvo en los casos en los que pueda determinarse que las dolencias invalidantes ya estaban consolidadas al momento de iniciarse la baja por IT.

De este modo lo decíamos en nuestra Sentencia de 6 de mayo de 2019 (Rec 1594/2018) a la que refiere la sentencia recurrida :

" (..) la Sala entiende que debe reiterase en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30- abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

2.- Como argumentos a favor de la aplicabilidad de la referida regla general, se han enumerado jurisprudencialmente, como destaca la referida STS/IV 30-abril-2007 , entre otras: " a) Las consecuencias derivadas de los seguros privados que garanticen mejoras en favor de los trabajadores, siguen la misma suerte que las prestaciones básicas de la Seguridad Social a las que sirven de complemento; b) A diferencia de lo que ocurre con las prestaciones básicas de la Seguridad Social, que se rigen por normas de derecho necesario absoluto, el régimen de las mejoras voluntarias será el establecido por las partes y, cuando se pacten en convenio colectivo, por lo que hayan podido acordar los negociadores, erigiéndose el pacto en la norma principal que disciplina la prestación; c) Tales mejoras no se establecen en función de la "contingencia" [enfermedad], sino para ser aplicadas a las consecuencias de tal contingencia, es decir, a la IP o la muerte, y de ahí que en la generalidad de los convenios colectivos se fijen indemnizaciones variables en relación directa con el resultado definitivo de la enfermedad; d) Por eso mismo, salvo en supuestos excepcionales en que las secuelas apreciadas en la fecha de la IT evidencien sin ningún género de dudas que el trabajador se verá afectado por una IP, como regla general, no se toma en cuenta aquella fecha cuando el efecto invalidante es en tal momento incierto, tanto en su realidad como en el alcance que pueda apreciarse al causar alta, lo que puede ocurrir después de que el trabajador haya cesado en la empresa por motivos diferentes a la invalidez y se declare ésta cuando haya desaparecido la cobertura de la póliza del seguro; e) la experiencia de que las secuelas resultantes de una dolencia o de un hecho lesivo no están por regla general predeterminadas en el momento de su acaecimiento, sino que dependen de múltiples factores de desarrollo incierto; f) la fijación temporal del hecho causante en el momento de la declaración de la IP en el sentido indicado es sin duda la que aporta mayor seguridad en el tráfico jurídico, permitiendo atribuir con certidumbre las responsabilidades de prestaciones complementarias de la Seguridad Social asumidas, e identificar también con facilidad a los empresarios o entidades aseguradoras responsables; y g) tal solución no rompe en un seguro de grupo la aleatoriedad de las operaciones aseguradoras exigidas en los arts. 1 y 4 de la Ley 50/1980 [8 /Octubre ], porque una cosa es la aparición del agente lesivo, que coincidirá normalmente con la situación de IT, y otra cosa es la objetivación de una lesión como invalidante de forma definitiva e irreversible ( SSTS 26/11/91 -rcud 624/91 ; 03/04/92 -rcud 1176/91 ; 27/05/92 -rcud 2031/91 ; 08/06/92 -rcud 1476/91 ; 22/04/93 -rcud 744/92 ; - SG-20/04/94 -rcud 2198/93 ; 22/04/94 -rcud 1554/93 ; 22/04/94 -rcud 2915/93 ; 25/04/94 -rcud 2799/93 ; 30/06/94 -rcud 3051/92 ; 09/07/94 -rcud 3563/93 ; 21/09/94 -rcud 3670/93 ; 24/10/94 -rcud 3127/93 ; 19/12/94 -rcud 467/94 ; 23/06/95 -rcud 2253/94 ; 23/10/95 -rcud 3657/94 -; 28/01/97 -rcud 2666/96 -; 12/06/97 -rcud 2203/96 ; 12/02/98 -rcud 1392/97 ; 18/03/98 -rcud 2222/96 ; 06/10/98 -rcud 205/98 ; 02/02/99 -rcud 1886/98 ; 09/12/99 -rcud 4467/98 ; 13/12/99 -rcud 1426/99 ) ".

3.- En cuanto a la justificación del expuesto criterio de excepción, se señala en la antes citada sentencia, " la fecha del dictamen de la UVAMI no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 , dictada en Sala General , y se reitera en numerosas ocasiones [ Sentencias de 25/06/87 ; 29/09/87 ; 23/12/87 ; 15/02/88 ; 08/10/91 -rcud 580/91 ; 03/12/91 -rcud 600/91 ; 11/12/91 -rcud 564/91 ; 27/12/91 -rcud 332/91 ; y 21/01/93 -rcud 2277/91 ], todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 [31/Julio], y del RD 1799/85 (RCL 1985, 2387) [2 /Octubre], que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles ". Destacándose que este criterio " atiende a la "realidad" del proceso patológico y no al plano "formal" administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 -rcud 3431/98 , dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 -rcud 4467/98, que se refiere -precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -rcud 2198/93 y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 -rcud 2799/93 , 22/04/94 -rcud 1554/93 , 20/04/94 -rcud 1780/93 , 21/09/94 - rcud 3670/93 , 24/10/94 -rcud 3127/93 , 19/12/94 -rcud 467/94 , 23/06/95 -rcud 2253/94 , 13/07/95 - rcud 2097/94 y 23/10/95 - rcud 3657/94 , todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00 - rcud 3670/99, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando? el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 [23 /Mayo (RTC 1991, 116) ], al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la UVAMI, "a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior"; la de 28/06/06 -rcud 428/05, respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite - igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 -rcud 3998/05, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen-propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y señalando además que la doctrina se basa en "que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor declarativo y no constitutivo del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente" " (.)"

En el caso que nos ocupa del relato fáctico contenido en la sentencia recurrida, ha resultado probado que las dolencias por las que la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común (Dictamen EVI 6/4/18), ya estaban consolidadas al momento de iniciar la baja por IT (en fecha 23/10/16). Ello se deduce claramente del diagnóstico del proceso de IT que era "carcinoma de mama" esto es sustancialmente el mismo que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente total de la actora por resolución del INSS vde fecha 2/5/18 y que se recoge en el Dictamen propuesta del EVI : "carcinoma ductal infiltrante mama derecha PT2 PN1 MI "

Por todo ello, en este caso procede fijar el hecho causante a los efectos de la responsabilidad de la mejora voluntaria reclamada , a la fecha del inicio de la IT que desembocó en la declaración de Invalidez de la demandante, tal y como entendió el magistrado de la instancia.

En base a lo expuesto , debe desestimarse el recurso de suplicación planteado.

CUARTO.- En virtud de lo previsto en el art. 235 de la LRJS, procede la imposición de costas a la recurrente , que se cuantifican en 800 euros para cada una de las impugnantes

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.