Sentencia Social 72/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1731/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimó la demanda rectora de las actuaciones declarando la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante condenándose a Transportes Aéreos Sanitarios Isleños, S.A. (en adelante, TASISA) por considerar que dicha empresa debía haberse subrogado en el contrato de trabajo del demandante, absolviendo a la empresa saliente Servicios de Ambulancias García Tacoronte, S.L. (en adelante, SAGT) de las pretensiones deducidas en la demanda.

Frente a la misma formaliza recurso de suplicación la empresa TASISA articulando seis motivos de revisión de hechos probados y uno de censura jurídica al considerar la recurrente que, por las razones a que después diremos, en el caso de autos no procedía la subrogación.

Por la representación del demandante se impugnó el recurso al considerar que concurrían los requisitos convencionales para que operase la subrogación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por su propios fundamentos.

También la representación de empresa SAGT impugnaba el recurso formalizado de contrario, proponiendo además tres revisiones fácticas al amparo de lo dispuesto en el art. 197.1 LRJS.

SEGUNDO.- Debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso solicita la parte recurrente seis revisiones del relato de hechos probados:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 1º a fin de que se proceda a la eliminación de la fecha de antigüedad del actor y su categoría, de modo que quede redactado del modo siguiente:

"PRIMERO.- El actor, D. Federico, con DNI nº NUM000, ha venido trabajando por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada, SERVICIO DE AMBULANCIAS GARCÍA TACORONTE, S.L. - (C.I.F.- B35278555) -, con el salario siguiente:

- 117,02 €/día, con prorrateo de pagas extras.

Y sin que haya ostentado, en el último año, la condición de representante legal

o sindical de las/os trabajadoras/es"

Se alega por una parte que la fecha de antigüedad del actor fue un hecho controvertido, por lo que en todo caso sería objeto de inclusión en la fundamentación jurídica (como, efectivamente, luego se hace) debiendo limitarse en este caso a hacerse referencia a los periodos de alta y baja recogidos en su vida laboral como hace, posteriormente, en el hecho probado octavo.

Asiste la razón al respecto al recurrente pues la antigüedad es cuestión jurídica, constando en el hecho probado octavo las sucesivas situaciones de alta del demandante en el RGSS y en el RETA.

Respecto de la categoría del actor, al discutirse la existencia de relación laboral, sería también una cuestión jurídica, por lo que se estima en parte el motivo en el sentido de hacer constar que el demandante realizó tareas directivas en la gestión del servicio de ambulancias del área geográfica de La Palma (lo cual realmente no se discute).

Segundo.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado decimoprimero redactado del modo siguiente:

"DECIMOPRIMERO. - El actor ostentó el cargo de apoderado de la empresa SERVICIOS DE AMBULANCIAS GARCIA TACORONTE hasta el 3 de marzo de 2021, momento en el que se publica la revocación de dicho cargo en el BORME de fecha 10 de marzo de 2021."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido del documento número 17 de los aportados por la parte y que consiste en el BORME de fecha 10 de marzo de 2021, donde en su página 11944 consta expresamente dicha revocación.

El motivo se desestima pues pese a ser cierto que hasta el 3 de marzo de 2021 no se publica la revocación de dicho cargo en el BORME, lo determinante a los efectos que nos ocupan es que en el hecho probado 7º consta que la revocación del poder fue en octubre de 2017.

Tercero.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado decimosegundo redactado del modo siguiente:

"DECIMOSEGUNDO: El actor posee el 50% de las participaciones sociales de la empresa codemandada SERVICIO DE AMBULANCIAS GARCIA TACORONTE y ostenta los cargos de director general y responsable financiero"

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el documento número 18 de los aportados por la parte recurrente, pero es claro que del contenido de dicho documento no se puede tener por cierto lo que la parte pretende pues se trata de datos que constan en una base de datos perteneciente a un empresa privada (en el sitio web www.einforma.com) que publica información promocional de carácter comercial, financiero, sectorial y de marketing.

Cuarto.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado decimotercero redactado del modo siguiente:

"DECIMOTERCERO.- El actor no fue incluido en el listado de personal a subrogar enviado a la empresa pública Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias (GSC)" .

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el documento numero 19 de los aportados por la parte, pero pese a que es cierto, es un dato que carece de relevancia jurídica de cara al debate sobre la obligación de subrogar.

Quinto.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado decimocuarto redactado del modo siguiente:

"DECIMOCUARTO: El poder general para pleitos realizado en fecha 10 de septiembre de 2010 otorgando facultades incluso para absolver posiciones fue otorgado por el actor en su calidad de administrador único de la empresa."

El documento sobre el que se apoya esta parte es el poder notarial aportado por la empresa codemandada al personarse en las actuaciones, pero es un dato irrelevante pues se remonta al año 2010, habiendo estado con posterioridad el demandante casi tres años adscrito al RETA.

Sexto.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado decimoquinto redactado del modo siguiente:

"DECIMOQUINTO: El actor ha prestado servicios en la empresa SERVICIOS DE AMBULANCIAS GARCÍA TACORONTE SL si bien lo ha hecho en diferentes códigos de cuenta de cotización, siendo el último cambio el de fecha 2 de julio de 2020."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el informe de vida laboral del demandante (folio 74) pero, al igual que antes sucedía, pese a que es cierto que la empresa tiene dos cuentas de cotización y que el demandante ha estado adscrito sucesiva e indistintamente a ambas, es algo que carece de relevancia jurídica de cara a los fines que nos ocupan.

TERCERO.- Teniendo igualmente en cuenta la arriba citada doctrina sobre los requisitos para resolver sobre la solicitud de revisión de hechos probados, pasamos a analizar las tres revisiones fácticas propuestas al amparo de lo dispuesto en el art. 197.1 LRJS por la empresa codemandada SAGT, impugnante del recurso:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 7º, párrafo sexto, a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"Igualmente consta en las Cuentas de los ejercicios 2019 y 2020 de la empresa, SAGT, que el demandante bajo el concepto de vinculación como socio, como rendimiento de trabajo personal, había percibido en los años 2018, 2019 y 2020 la cuantía anual de 42.080,04 euros."

Se afirma por la parte que la apostilla "como rendimiento de trabajo personal" aparece así expresada en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil (folios 194 in fine, 195 comienzo y 216 vuelto), y que la cifra que se recoge en el hecho probado séptimo cuadraría con la de 117,02 € diarios que figura como salario del actor en el hecho probado primero, de forma que quedaría clara la doble vinculación del actor con la empresa, como socio y como trabajador,

El motivo debe estimarse pues es cierto lo que la parte desea adicionar y (por lo que luego se dirá) enriquece el relato de hechos probados de forma relevante.

Segundo.- Se solicita la modificación del hecho probado 5º a fin de adicionar al mismo el párrafo siguiente:

"Tras la pérdida de la contrata la plantilla de SAGT estaba compuesta por solo 7 trabajadores conductores-camilleros."

Se basa la parte en los documentos de cotización de los meses de febrero y marzo de relación nominal de trabajadores (folio 349), recibo de liquidación (folio 350), y listado de productores (folio 351), con lo que se pretende acreditar que el 91,82% de la plantilla de SAGT estaba adscrita a la contrata de ambulancias de La Palma.

Sin embargo, dados los términos en que se plantea el debate en suplicación, lo que la parte afirma es cuestión totalmente irrelevante para resolver el recurso.

Tercero.- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado (como 5º bis) redactado del modo siguiente:

" En 2020 SAGT tuvo 7 clientes a los que facturó más de 3000 euros. El importe total de la facturación de esos clientes fue de 3.714.618,89 euros, de los que 3.461.014,08 euros correspondía a la contrata de ambulancias de La Palma de GSC."

Se basa la adición pretendida en el modelo 347 de declaración anual de operaciones con terceros. La factura desglosada sería la siguiente: MAPFRE 4632,90 euros (folio 532 vuelto), AENA 58333,34 euros (folio 533), ASEPEYO 120600,91 euros (folio 533), AXA 4136,70 euros (folio 533), AY-TO GÁLDAR 6238 euros (533 vuelto), FREMAP 59725,96 euros (folio 533 vuelto) y GSC 3461014,08 euros (folio 533 vuelto)

Con la adición se pretende poner de manifiesto que el 93,17% del volumen de negocios de SAGT lo constituía la contrata de La Palma, estando así clara la necesidad de la contratación de un Director de Área

Pero es lo cierto que este tercer motivo tampoco puede prosperar, y precisamente por las mismas razones que el segundo pues no resulta ser objeto de debate la justificación de la necesidad de contar con una persona que realice tareas de Dirección de Área para la contrata de La Palma.

Cuestión distinta hubiera sido si en el presente caso se discutiera que el demandante fuese "personal de estructura", como ocurría en el supuesto que tuvimos ocasión de analizar al resolver el recurso nº 1217/2021, tratándose del mismo fenómeno sucesorio de contratas, en el que dictamos sentencia en fecha 19/10/2021 responsabilizando a la empresa saliente del cese de un trabajador con tareas administrativas por no considerar probado que estuviese exclusivamente adscrito a la zona de La Palma.

La discrepancia entonces suscitada consistía en determinar si dicho trabajador era o no subrogable, atendida a su adscripción a un determinado servicio, o si por el contrario era personal de estructura al desarrollar su trabajo en el ámbito de total actividad de la empleadora, cuestión que, como decimos, en el caso del aquí demandante no es objeto de controversia.

CUARTO.- En el plano de la censura jurídica denuncia la parte recurrente en el motivo 7º y último de su recurso infracción del artículo 27 del Convenio Colectivo de sector para las empresas y las personas trabajadoras de transporte sanitario de enfermos/as y accidentados/as así como del artículo 8 del Convenio Colectivo del sector del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Canarias.

En lo que interesa a la presente litis establece el art. 27 del Convenio Colectivo Estatal para las empresas y las personas trabajadoras de transporte sanitario de enfermos/as y accidentados/as -(B.O.E. nº 255, de 28/09/2020) lo siguiente:

"Artículo 27. Subrogación del personal de transporte sanitario.

27.1 Supuestos en que procede la subrogación del personal de transporte sanitario. Cuando una empresa pierda la adjudicación de los servicios concertados mediante concurso público de gestión de servicios públicos, por resolución o terminación del contrato con la Administración, o terminación de contrato cuando se trate de entidades privadas, y decida no asumir la plantilla por carecer de actividad suficiente para garantizar la ocupación efectiva de la plantilla afectada, la nueva empresa que asuma el servicio o sea adjudicataria o contratista del mismo, estará obligada a subrogarse en los contratos laborales de las personas trabajadoras que venían prestando ese servicio en los términos que se prevén en este Convenio colectivo.

Igualmente procederá la subrogación en los términos regulados en este artículo cuando la entidad contratante, con independencia de su actividad, decida prestar directamente el servicio de transporte de enfermos y accidentados, que hasta esa fecha venía prestando la empresa cesante en virtud de contrato o adjudicación del servicio.

Si entre el cese de la empresa que venía prestando el servicio y la adjudicación definitiva del mismo entrará de forma provisional otra empresa a prestar el servicio, ésta también estará obligada a la subrogación del personal en los términos regulados en este artículo con independencia del tiempo de duración del mismo.

Como en cualquier proceso de subrogación de personas trabajadoras, convergen tres partes, empresa cedente, empresa cesionaria y las propias personas trabajadoras, que, estando obligados por requisitos formales, que serán exigibles entre las partes empresariales, en ningún caso podrán ser limitativos de la efectividad en la sucesión de contratos que en este artículo se acuerda, cuando se demuestre fehacientemente13 que el personal adscrito a la contrata venía prestando servicios en la empresa.

La subrogación se producirá por la finalización, pérdida, rescisión, cesión de la empresa adjudicataria entre personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad, respetándose por la empresa entrante los derechos y obligaciones que venían disfrutando las personas trabajadoras en la empresa sustituida. En el término «empresa», se encuentran expresamente incluidas las Uniones Temporales de Empresa (UTE), legalmente constituidas para contratar con la Administración y/o cualquier otro tipo de entidad, así como las empresas (cualquiera que sea su forma societaria) y composición accionarial que asuman la gestión del servicio y actividad contratada.

27.2 Ámbito personal de la subrogación. Este articulo respetará lo actualizado en el RD 6/2019 de 1 de marzo, respecto a que este proceso, entre otros, debe quedar enmarcado en el Plan de Igualdad de las empresas o entidades que presten el servicio.

A. La subrogación de personal se producirá única y exclusivamente con respecto a las siguientes personas trabajadoras:

1. Personal en activo, con una antigüedad mínima en el servicio objeto del contrato de los últimos seis meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo o localidad desde la que se haya prestado el servicio, con independencia de que, con anterioridad al citado período de seis meses, hubieran trabajado en otra actividad. Se utilizará el contrato de obra y servicio para cubrir las necesidades de contratación del período exento de la obligación de subrogar, excepto para los casos en que proceda el contrato de interinidad.

En el caso del personal de no movimiento y/o de estructura, que desarrolle servicios para varias concesiones dentro de una misma empresa, ésta informará a la representación legal de los trabajadores de los criterios utilizados para afectar a los mismos en caso de subrogación.

2. Personal con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento del inicio del servicio por la empresa adjudicataria tengan una antigüedad mínima de seis meses en la misma y se encuentre en situación de suspensión del contrato de trabajo por enfermedad o accidente, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso semanal, descanso por maternidad o paternidad, suspensión de riesgo por embarazo o lactancia natural o cualquier otra situación con derecho de reingreso obligatorio.

3. Personal de nuevo ingreso que por exigencias del cliente se haya incorporado a la actividad como consecuencia de una ampliación, en los seis meses anteriores a la nueva adjudicación de aquélla.

4. Personal con contrato de interinidad que sustituya a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado 2, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

5. Personal en situación de jubilación parcial y personas trabajadoras con contrato de relevo que sustituya al que se encuentre en aquella situación. En este caso no será requisito necesario la antigüedad mínima de seis meses del relevista.

Cuando la persona trabajadora jubilada parcialmente esté adscrita al centro objeto de subrogación pero su relevista no, corresponderá a la empresa cedente garantizar el puesto de trabajo tanto de la persona jubilada parcialmente como de la contratada como relevista, en la misma.

6. Personal que, estando incluidos en cualquiera de los apartados precedentes, a la fecha de adjudicación del concurso, no estén de alta en la empresa y tengan iniciada reclamación por despido, ya sea en fase administrativa o judicial, en el caso de que el resultado del proceso determinara la nulidad del despido y por tanto la readmisión obligatoria.

El mismo derecho tendrán los representantes legales de las personas trabajadoras y delegados/as sindicales, cuando el despido sea improcedente y estos elijan la readmisión en su puesto de trabajo.

La existencia de estos procesos pendientes deberá ser comunicada a la nueva adjudicataria en los términos previstos en el apartado b) de este artículo.

Corresponderá en todo caso a la empresa que decidió la extinción del contrato de trabajo los salarios de tramitación y la cotización a la seguridad social del afectado/a hasta la fecha de reincorporación tras la firmeza de la sentencia.

7. Serán subrogables igualmente los socios/as de trabajo de las cooperativas que presten servicios de transporte sanitario con las siguientes especialidades:

Las condiciones de subrogación en la empresa entrante serán las que corresponderían al socio/a trabajador/a en el puesto de trabajo que desempeña por aplicación del convenio colectivo si hubiese sido un trabajador/a por cuenta ajena, sin consolidar aquello que del anticipo laboral percibido supere lo establecido en la norma convencional.

Los socios/as trabajadores/as de cooperativas que pertenezcan al consejo rector al momento de la subrogación se incorporarán a la empresa entrante en los términos previstos en los párrafos anteriores con la categoría que tenían previamente a ocupar el cargo.

B. Quedan excluidos de la aplicación de la presente cláusula de subrogación aquellos/as empleados/as que sean directivos de su empresa, así como aquellos unidos por vínculos de consanguinidad y afinidad al accionista mayoritario, salvo que acrediten la existencia de relación contractual.

Igualmente, no tendrán la consideración de personas trabajadoras y, por tanto, no serán objeto de subrogación por la nueva adjudicataria los socios/as cooperativistas que no tengan la condición de socios/as trabajadores/as. Únicamente alcanzará la subrogación a los socios/as cooperativistas que tengan la condición de trabajadores/as, y exclusivamente en esta última condición, siempre que cumplan los requisitos establecidos en los apartados anteriores.

C. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y personas trabajadoras.

Sin embargo, por acuerdo mutuo de la cesante y la persona trabajadora, podrá ésta permanecer en la antigua empresa adjudicataria. En este caso, la cesante no podrá incluir en la subrogación a realizar por la nueva adjudicataria a ninguna otra persona trabajadora que no prestara su trabajo en la actividad objeto del contrato en sustitución del que permanece, si la cesionaria no lo aceptara.

D. Los miembros de Comité de Empresa, los delegados/as de Personal y los delegados/as Sindicales podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse en la empresa adjudicataria, salvo en el supuesto que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación, o que la subrogación afecte a la totalidad de la plantilla.

(.) 27.5 Obligaciones de la nueva adjudicataria.

Con independencia del cumplimiento por parte de la empresa cesante de las obligaciones formales establecidas en este artículo se producirá la subrogación efectiva en el momento en el que la nueva adjudicataria comience a prestar servicios."

Por su parte, el art. 8 del Convenio Colectivo del sector del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la CCAA de Canarias, publicado en el B.O.C. nº 90, de 13/05/19, dispone así:

"Artículo 8.- Subrogación del contrato con la Administración, y empresas privadas.

Cuando una empresa pierda la adjudicación de los servicios concertados mediante concurso público de gestión de servicios públicos, por resolución o terminación del contrato con la Administración, o terminación de contrato con entidades privadas, y no decida asumir la plantilla conforme al apartado E), por mantener actividad suficiente para garantizar la ocupación efectiva de la plantilla asumida, la nueva empresa adjudicataria o contratista, estará obligada a subrogarse en los contratos laborales de los trabajadores que venían prestando ese servicio, respetando en todo caso la modalidad de contratación de los mismos, y los derechos y obligaciones que hayan disfrutado en los seis meses anteriores a la adjudicación en la empresa sustituida, siempre y cuando estos provengan de pactos y acuerdos lícitos que se pongan en su conocimiento, debiendo aportarlos a la empresa adjudicataria, junto con la documentación pertinente:

Si entre el cese de la empresa que venía prestando el servicio y la adjudicación definitiva del mismo entrara de forma provisional otra empresa a prestar el servicio, esta también estará obligada a la subrogación del personal en los términos regulados en este artículo con independencia del tiempo de duración del mismo.

La subrogación se producirá, siempre que las partes cumplan los requisitos formales establecidos en este artículo del convenio, por la finalización, pérdida, rescisión, cesión de la empresa adjudicataria entre personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad, respetándose por la empresa entrante los derechos y obligaciones que venían disfrutando con la empresa sustituida. En el término «empresa», se encuentran expresamente incluidas las Uniones Temporales de Empresa (UTE), legalmente constituidas para contratar con la Administración.

a) Dicha subrogación de personal se producirá única y exclusivamente con respecto a los siguientes trabajadores/as:

1. Personal en activo, con una antigüedad mínima en el servicio objeto del contrato de los últimos seis meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de seis meses, hubieran trabajado en otra actividad. Se utilizará el contrato de obra y servicio para cubrir las necesidades de contratación del periodo exento de la obligación de subrogar, excepto para los casos en que proceda el contrato de interinidad.

2. Personal con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento del inicio del servicio por la empresa adjudicataria tengan una antigüedad mínima de seis meses en la misma y se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso semanal, descanso maternal.

3. Personal de nuevo ingreso que por exigencias del cliente se hayan incorporado a la actividad como consecuencia de una ampliación, en los seis meses anteriores a la nueva adjudicación de aquella.

4. Personal con contrato de interinidad que sustituya a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado 2, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

5. Personal que sustituya a otros que se jubilen, habiendo cumplido sesenta y cuatro años dentro de los seis últimos meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria y tengan una antigüedad mínima en la misma de los seis meses anteriores a la jubilación, en los términos y condiciones del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio.

6. No obstante lo anterior, quedan excluidos de la aplicación de la presente cláusula de subrogación aquellos empleados/as que sean directivos de su empresa, así como aquellos unidos por vínculos de consanguinidad y afinidad, salvo que acrediten la existencia de relación contractual.

b) Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehacientemente y documentalmente por la empresa cesante a la adjudicataria, a su plantilla, y a los representantes de estos, mediante los documentos que se detallan en el apartado I, en el plazo de 15 días hábiles, contados desde que la empresa adjudicataria se lo requiera fehacientemente a la empresa cesionaria, siempre y cuando se trate de documentos que ya se hayan emitido o que se debieran haber emitido. A los efectos de la acreditación entre la empresa cesante y la empresa adjudicataria se aclara que se considerarán medios fehacientes de comunicación los siguientes: envío de la documentación por conducto notarial, mediante burofax, telegrama o método equivalente que deje constancia del contenido.(...)

i) La empresa cesante deberá facilitar a la nueva adjudicataria los siguientes documentos:

- Certificación en la que deberá constar la parte de la plantilla afectada por la subrogación, con nombres y apellidos, fecha de nacimiento, estado civil, Documento Nacional de Identidad, número de afiliación a la Seguridad Social, número de teléfono en el caso de que haya sido facilitado voluntariamente por el trabajador, número de hijos/as, naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional (según la clasificación de este Convenio).

- Original o fotocopia compulsada de los seis últimos recibos de salarios de la plantilla afectada.

- Fotocopia compulsada de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los seis últimos meses, o los correspondientes documentos o soportes que legalmente lo sustituyan.

- Relación de personal, especificando: nombre y apellidos, número de afiliación a la Seguridad Social, número de teléfono en el caso de que haya sido facilitado voluntariamente por el trabajador, antigüedad, categoría profesional, jornada, horario, modalidad de contratación y fecha del disfrute de sus vacaciones. Si el trabajador/a es representante legal de los trabajadores, se especificará el período de mandato del mismo(.)".

QUINTO.- Recordemos que el Juzgador de instancia condenaba a la empresa entrante por despido improcedente pues consideró que debió subrogar al demandante, para lo que parte de la existencia de relación laboral, razonando al efecto lo siguiente:

"..queda probado que el demandante tiene su domicilio independiente al Administrador Único y padre del mismo. Pero es que, además, consta el alta en la Seguridad Social; las nóminas y el desempeño de tareas como Director de Área en dicha entidad mercantil, SAGT.

En consecuencia, se concluye que la naturaleza jurídica de vínculo del actor con la empresa, SAGT, lo es de personal laboral por cuenta y dependencia ajena.

Asimismo, tal conclusión no queda desvirtuada por el hecho de los poderes de representación que ha tenido el actor en relación a la mercantil, SAGT; así como tampoco por las asignaciones económicas que el demandante ha percibido en los ejercicios anuales de 2018, 2019 y 2020 con cargo a dicha empresa demandada, SAGT. Y es que, evidentemente, resulta compatible el desempeño de una actividad laboral ordinaria con resultar beneficiario de dichas asignaciones económicas. Pero es que, además, a fecha 16/10/2017, por la empresa, SAGT, se procedió, en la persona de su Administrador Único, a revocar el poder conferido al actor el 31/01/2003.

Por todo lo cual el Juzgador concluye que nos encontramos ante un vínculo jurídico laboral ordinario entre el demandante y la empresa, SAGT."

Sentado lo anterior se concluye en la sentencia recurrida que, a tenor literal del art. 8 del III Convenio Colectivo de aplicación, procede declarar la existencia de subrogación del actor a instancia de la empresa demandada, TASISA calificando como despido improcedente la decisión de dicha empresa de no proceder a la subrogación del actor con efectos de 07/01/2021.

Respecto de la antigüedad, categoría profesional y salario que le corresponden al trabajador, se afirmaba en la sentencia que la antigüedad sería de 10/02/1999, la categoría profesional de Director de Área y el salario mensual prorrateado de 3.510,67 € (117,02 €/día), explicándose a tal efecto lo siguiente:

"...,por lo que se refiere a la antigüedad se fija la de 10/02/1999. Y así se extrae, entre otros documentos, del aportado al folio nº 74. No obstante ello, lo cierto es que, a los efectos del cálculo de la indemnización se excluiría el periodo de 01/05/2011 a 31/3/2014, en el que el actor se encontraba dado de alta en el RETA.

En relación a la categoría profesional del actor en el seno de la empresa, TASISA, lo es la de Director de Área, pues así se desprende tanto de lo que consta en las nóminas aportadas a las actuaciones procesales, como de los diferentes documentos obrantes al ramo de prueba de la empresa, SAGT. Y constando, además, que esta categoría profesional se recoge en el indicado III Convenio Colectivo de aplicación.

Por último, por lo que se refiere al salario que debe percibir el actor de la empresa demandada, TASISA, será el que venía abonándose por la empresa saliente, SAGT, y que asciende a 3.510,67 €/mes (117,02 €/día) -."

La parte recurrente insiste en el motivo en que, tal y como invocó en el acto del juicio, además de que el actor era hijo del administrador de la empresa, era directivo de la misma, por lo que no podía ser subrogado pues según lo dispuesto en el art. 27 del Convenio Colectivo Estatal quedan excluidos de la aplicación de la cláusula de subrogación aquellos/as empleados/as que sean directivos de su empresa, así como aquellos unidos por vínculos de consanguinidad y afinidad al accionista mayoritario, salvo que acrediten la existencia de relación contractual, acreditación esta última que a juicio de la recurrente no constaba.

Se alega concretamente lo siguiente:

a) que el actor ha tenido poderes amplios en la empresa,

b) que actúa como un jefe o gerente que ejercita poderes relativos a los objetivos generales de la empresa con absoluta autonomía y plena responsabilidad,

c) que consta, en las Cuentas de los ejercicios 2019 y 2020 de la empresa, SAGT, que el demandante había percibido, en los años 2018, 2019 y 2020, la cuantía anual de 42.080,04 € en concepto de sueldos por el trabajo que desempeña como encargado general, figurando como socio vinculado en parentesco con el administrador de la entidad,

d) que el actor es accionista de la sociedad, siendo quien gestiona, dirige y organiza la empresa, teniendo poderes para ello y recibiendo los frutos de la actividad sin dar cuenta de sus decisiones a nadie,

e) que ni siquiera figuraba en el listado de trabajadores a subrogar que se remitió a la empresa pública Gestión de Servicios para la Seguridad y Salud en Canarias para permitir a los licitadores una exacta evaluación de los costes laborales, pese a lo que se incluyó en el listado de trabajadores remitido a TASISA indicándose una antigüedad de 10/02/1999 y que no tenía suscrito contrato de trabajo,

f) que en definitiva no podría hablarse de una relación laboral ordinaria porque el demandante tiene poderes vigentes para administrar la empresa, es apoderado de la empresa en el momento de la subrogación, realiza funciones de dirección y gerencia, es socio vinculado en parentesco con el administrador, percibe un salario de 42.080,04 €, es accionista del 50% de la sociedad, ostenta los cargos de director general y responsable financiero y otorga poderes generales para pleitos.

Discrepaba finalmente la empresa recurrente de la decisión del Magistrado "a quo" de reconocer al demandante una antigüedad de 10 de febrero de 1999, es decir, la reconocida por la empresa saliente, pues entre el 1 de mayo de 2011 y el 31 de marzo de 2014 estuvo dado de alta como autónomo, rompiéndose claramente el nexo contractual por lo que no es que tan sólo procediera (como hizo el Juzgador de instancia) descontar ese espacio temporal del cálculo de la indemnización sino que debía fijarse como antigüedad de la última relación laboral el 1 de abril de 2014, fecha en que el demandante fue nuevamente contratado por la empresa.

SEXTO.- Para resolver la controversia suscitada hemos de analizar en primer lugar si, pese a estar unido por vínculo de consanguinidad al administrador único de la empresa, puede entenderse acreditada la existencia de la "relación contractual" (relación laboral) a que alude el Convenio Colectivo para posibilitar la subrogación de familiares.

A tal efecto traemos a colación los criterios expuestos en sentencia de esta Sala de 22 de enero de 2021, rec. 560/2020, en la que se enjuiciaba un supuesto en el que el trabajador asumía funciones gerenciales o cuasigerenciales, de dirección del negocio, en el ámbito del poder organizativo empresarial:

«... con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción de los artículos 1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar que el demandante no es un trabajador por cuenta ajena, sino un profesional de la gestión de supermercados, de ahí su alta en autónomos con anterioridad al inicio de la prestación de sus servicios, y la vinculación con diferentes empresas.

Esta Sala ha abordado en diversas sentencias la problemática del deslinde entre contrato de trabajo y el contrato de arrendamiento de servicios, cuando se trata de profesionales que desempeñan labores complejas y técnicas, para lo cual ha partido de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo.

Así, en la sentencia de fecha 4 de enero de 2018 (Rec. 1164/2017) hemos afirmado:

"...Por otro lado, en relación con las notas definitorias de la relación laboral tipificada en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, el Tribunal Supremo determinó lo siguiente en sentencia de 23-11-2009 (Recurso 170/2009):

"SEGUNDO.- 1.- Las notas características de " ajenidad" y " dependencia" que determinan que una relación jurídica deba configurarse como laboral ( art. 1 ET), han sido entendidas en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados, al modo interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS/ Social 6-junio-1983 y 2-abril-1996 (recurso 2613/1995), afirmándose, en esta última, que " es que no sólo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo"; o en la STS/IV 31-marzo-1997 (recurso 3555/1996), en la que se establece que " no nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico ... incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos"; o en la STS/IV 10-julio-2000 (recurso 4121/1999) en la que se argumentaba que " no concurre ninguno de los más característicos indicadores inequívocos de que la prestación de los servicios profesionales se efectuara en régimen de autonomía, pues el perito tasador demandante no tenía la facultad de rechazar las peritaciones ofrecidas, no fijaba ni tenía participación trascendente en la determinación de sus honorarios, contaba con muy escaso margen en la realización de su actividad debiendo ceñirse esencialmente a las instrucciones recibidas, y10 realizaba directa y personalmente las peritaciones sin valerse de colaboradores a su servicio".

2.- " A sensu contrario", cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos " sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad" ( STS/Social 12-julio-1988) o que realizara " su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias" ( STS/Social 1-marzo-1990).

3.- La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (recurso 3704/2007) y 7- octubre-2009 (recurso 4169/2008) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (recurso 5319/2003), 19-junio-2007 (recurso 4883/2005), 7-noviembre-2007 (recurso 2224/2906), 12- febrero-2008 (recurso 5018/2005), 6-noviembre-2008 (recurso 3763/2007) --, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:

" a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con11 indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas"...".

A partir de lo que se acaba de exponer considera la Sala que la cuestión clave es comprobar las tareas que el actor realiza, para determinar si en ellas concurren las notas de dependencia y ajenidad, partiendo de la legalidad en nuestro ordenamiento del pluriempleo y de la pluriactividad.

En el caso de autos el actor, que inició la prestación de servicios el 1 de diciembre 2015, consta que fue apoderado desde el 8 de abril 2016 hasta el 24 de noviembre 2017, y, además está acreditado que percibía una retribución mensual, con importe similar, realizando funciones con terceros, como la remisión de los partes de incapacidad temporal, remisión de facturas, gestiones con la empresa de prevención de riesgos, adopción de acuerdos en relación con contratos a proveedores y adquisición de productos, llegando a tener durante un tiempo poderes para disponer hasta un límite de 2.000 euros, contratar a empleados y cesarlos, fijando sus retribuciones y puestos de trabajo, etc. (hechos probados recogidos en los fundamentos jurídicos).

Sostiene la recurrente que el actor es un profesional de la gestión de negocios; pero lo que pone de manifiesto los hechos probados no discutidos, es que el actor asumía funciones gerenciales o cuasigerenciales, de dirección del negocio, que lo sitúan de lleno en el ámbito del poder organizativo empresarial, y cerca de la figura del gerente-alto cargo; si bien no concurren las notas que permiten afirmar la existencia de una relación laboral especial.

Es cierto que el demandante presta servicios para otras empresas, estando incluso como administrador mancomunado de algunas de ellas; pero en el caso de autos, ni es administrador, ni realiza una actividad por cuenta propia; pues lo que hace es dirigir y gestionar la misma, obviamente bajo el control y la dirección de los órganos de administración de la sociedad.

Como señala la Juez: "...no consta la capacidad del demandante para la adopción de la realización de las decisiones fundamentales de la empresa sino la realización de sus funciones a través de las instrucciones del administrador y dentro del ámbito del poder atribuido...". El riesgo lo asume la empresa, que hace suyos los frutos de la gestión del actor, quien como profesional gestiona la empresa, poniendo sus conocimientos al servicio de la organización empresarial que lo contrató y lo retribuye.

La recurrente insiste en que la parte actora es un profesional liberal especializado con vinculación y remuneración de varias empresas; y siendo ello cierto el hecho probado séptimo, recusado a instancia de la recurrente, pone de manifiesto que el actor percibe retribuciones que son de rendimiento de trabajo y otras por actividades económicas; lo que pone de manifiesto una situación de empleo por cuenta ajena y trabajo aparente por cuenta propia.

Pero, en todo caso, lo determinante son las características de la prestación de servicios; la forma en que ésta se lleva a cabo, que en el caso de autos reúne los elementos de dependencia y ajenidad.»

A la misma solución ha de llegarse en el supuesto que aquí nos ocupa pues, si bien en su día el demandante fue apoderado de la Sociedad saliente, resulta que en el mes de octubre de 2017 se revocaron sus poderes, de manera que no consta la capacidad del demandante para la adopción de la realización de las decisiones fundamentales de la empresa, actuando ciertamente como un jefe o gerente pero no constando que ejercite poderes relativos a los objetivos generales de la empresa con autonomía y plena responsabilidad.

Como arriba decíamos, no consta que el actor sea accionista de la sociedad, y menos aún que sea quien gestiona, dirija y organice la empresa recibiendo los frutos de la actividad sin dar cuenta de sus decisiones a nadie.

A todo ello no obsta que haya percibido en los años 2018, 2019 y 2020 la suma anual de 42.080,04 € en concepto de sueldos (como rendimiento de trabajo personal) ni que figure en las cuentas anuales como socio vinculado en parentesco con el Administrador.

Por otra parte, no cuestionando la recurrente el cumplimiento por parte de la empresa saliente de las obligaciones formales para la subrogación convencional, es irrelevante que el actor no figure en el listado de trabajadores que figura en las bases de la convocatoria publicada por Gestión de Servicios para la Seguridad y Salud, figurando no obstante en el listado de trabajadores remitido a TASISA (conantigüedad de 10/02/1999 y sin contrato de trabajo).

SÉPTIMO.- Idéntica suerte desestimatoria va a acorrer el alegato relativo a la condición de "directivo" del demandante a los efectos de quedar excluido de la subrogación convencional.

El art. 35 del Convenio Nacional del sector clasifica los grupos profesionales así:

"a) Personal de Gestión y Dirección.

b) Personal Asistencial

c) Personal Administrativo e Informático.

d) Personal de Explotación."

Y elart. 36 establece que "el grupo profesional del personal de Gestión y Dirección comprende quienes, estén en posesión de un título superior y/o de grado medio, con diplomaturas de centros docentes de enseñanza laboral o profesional homologados, o los que careciendo de titulación acreditan preparación derivada de la práctica continuada, han sido contratados para ejercer funciones y responsabilidades sobre organización, explotación, administración, etcétera, en el ámbito de la empresa."

Seguidamente dispone el precepto que dicho grupo profesional lo constituyen los siguientes puestos de trabajo:

- Director/a de Área

- Técnico superior

- Técnico medio

- Diplomado/a

- Jefaturas intermedias

Por su parte, el art. 29 del Convenio Colectivo del sector del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la CCAA de Canarias, publicado en el B.O.C. nº 90, de 13/05/19, regula los Grupos profesionales del modo siguiente:

"El personal incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio Colectivo General se estructura en base a los siguientes grupos profesionales, en atención a las funciones primordiales que realizan.

a) Personal Superior y Técnico.

b) Personal Administrativo e Informático.

c) Personal de Explotación.

Definición de los Grupos Profesionales y descripción de sus funciones. Personal Superior y Técnico:

El grupo profesional del personal Superior y Técnico comprende quienes estén en posesión de un título superior y/o de grado medio, con diplomaturas de centros docentes de enseñanza laboral o profesional homologados, o los que careciendo de titulación acreditan preparación derivada de la práctica continuada, han sido contratados para ejercer funciones y responsabilidades sobre organización, explotación, administración, etc., en el ámbito de la empresa.

Lo constituyen las siguientes categorías profesionales:

Director/a de Área

Médico/a

Técnico/a superior

Técnico/a medio

Diplomado/a

Ayudante/a Técnico/a Sanitario"

En concreto se define la categoría profesional de Director/a de Área diciéndose literalmente así: "Es el que en los servicios centrales de la empresa está al frente de uno de los departamentos o áreas específicas en que se puede estructurar esta, dependiendo directamente de la Dirección de la Empresa."

Es precisamente por ello que el mero hecho de que el aquí demandante ostentase categoría de Director de Área y tuviera atribuidas las funciones propias de la misma no permite afirmar que sea un "directivo de su empresa", a los que refiere el Convenio Colectivo para excluirles de la obligación de ser subrogados por la nueva adjudicataria del servicio.

Repárese en que ya cuando el Convenio Autonómico del Sector define la categoría profesional de Director/a de Área se refiere a quien está al frente de uno de los departamento o área, dependiendo directamente de la Dirección de la Empresa (de la que, por tanto, no forma parte).

Consideramos que la condición de directivo a que se refiere el convenio comporta tener atribuida personalmente la toma de decisiones en relación con el funcionamiento de la empresa o la dirección de la misma en algún ámbito (no solo, como aquí ocurre, de un concreto servicio prestado para un cliente).

Una interpretación en sentido contrario conduciría incluso a predicar la condición de "directivo de su empresa" no solo ya de quien ocupe puesto de Director/a de Área sino también de los puestos de Técnico superior, Técnico medio, Diplomado/a y Jefaturas intermedias, todos ellos pertenecientes al grupo profesional de Personal de Gestión y Dirección a que se refiere el art. 35 del Convenio Nacional del sector, criterio que lógicamente debemos rechazar.

Es por todo ello que coincidimos con el Juez "a quo" en que la responsabilidad del despido improcedente ha de recaer sobre la empresa entrante, TASISA, que debió subrogarse en la relación laboral del demandante pues no concurre causa de exclusión al efecto.

No obstante, en relación con los efectos del art. 56 ET, la laguna de contratación en el RGSS de tres años (con alta en RETA) impide entender que se esté ante una única relación laboral, asistiendo en ello la razón a la parte recurrente.

Recordemos que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de 2020, rec. 1085/2020, dice así:

«..A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente" ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 , y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ).

En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone "un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler)". ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016 ; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 ).»

Procede por ello la parcial estimación del recurso y por consiguiente la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de fijar la antigüedad del trabajador demandante a fecha 01/04/2014 y reducir la indemnización por despido improcedente objeto de condena, que ha de quedar en la suma de 26.388,01 €.

OCTAVO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, ante la estimación parcial del recurso no procede hacer condena en costas.

Conforme al art. 203 LRJS se acuerda la devolución al recurrente del depósito efectuado para recurrir y de la parte de la consignación correlativa al pronunciamiento estimatorio parcial del recurso.

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 218 LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,