Sentencia Social 32/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1160/2021 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 10 de septiembre de 2021, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 453/2020, desestima la demanda interpuesta por doña Gema frente al Ayuntamiento de Breña Alta.

Recurre doña Gema la sentencia, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar el hecho probado sexto; y al amparo de la letrada c del mismo precepto, por considerar infringidos los artículos 17 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto al principio de igualdad retributiva.

Solicita se dicte sentencia por la que se declare el derecho del actor a que se le reconozca los servicios prestados en la entidad demandada en un total de 7 años y 3 meses y 3 días a efectos de computo de trienios, así como que se condene a la demandada al abono de la cantidad de seis mil doscientos cuarenta y cinco euros con diecinueve céntimos (6245,19€), más el 10 por 100 de interés por mora, en concepto de diferencias salariales por el período comprendido entre el 14 de enero a 11 de mayo de 2020, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por tal declaración con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

La parte demandada impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Sostiene la parte actora que debe darse la siguiente redacción al hecho probado sexto:

Las retribuciones del puesto de trabajador social personal laboral, GRUPO A2, PLAN CONCERTADO, del ayuntamiento de Breña Alta durante el ejercicio 2020, ascendieron a 21.772,07 euros.

Que las retribuciones del puesto de trabajo de educadora social, GRUPO A2 personal laboral del referido ayuntamiento durante el ejercicio 2020, ascendieron a la cuantía de 32.418,04€ (folio 13 de la prueba documental de la parte actora), desglosado en los siguientes conceptos: salario base, 12.243,36€; trienios, 2.777,52€; complemento destino, 7442,28€, complemento especifico, 6956,29€; pagas extras, 2998,60€.

Que el puesto de trabajo de trabajador social y educadora, están incluidos dentro del GRUPO DE PROGRAMA 231, "Asistencia social primaria, Menores". (Folio 13, 18 y 23 del ramo de prueba documental de la actora).

Que la estructura salarial mensual de todo el personal laboral del ayuntamiento de Breña Alta esta constituido por los conceptos de salario base, trienios, complemento específico, complemento de destino (Folio 13 al 16 de la prueba documental de la parte actora).

Basa tal revisión en los folios 13 al 23 del ramo de prueba de la parte actora.

La revisión no puede tener favorable acogida. La parte actora con la redacción que pretende dar al hecho probado, pretende declarar probado que el puesto de educadora social del ayuntamiento es de una trabajadora personal laboral. Sin embargo, aún cuando existe cierta confusión en los documentos señalados, si puede concluirse, como hace la instancia, que los términos de comparación que utiliza la actora son entre personal laboral y funcionarios, y así lo hace desde su demanda, en los que señala que debe cobrar como los funcionarios del Ayuntamiento.

De tal manera que la redacción que se pretende dar al hecho probado es incorrecta al denominar personal laboral el puesto de educadora del Ayuntamiento cuando esta ocupado por funcionaria y al intentar sostener que la estructura de los funcionarios es la de un personal laboral.

Ya desde su demanda y así se puede apreciar también en los motivos de censura jurídica del recurso, reconoce la parte que su pretensión es tener la misma retribución y estructura retributiva de los funcionarios del ayuntamiento y no de otros trabajadores personal laboral del mismo.

TERCERO.- Revisión jurídica.- Infracción de los artículos 17 y 3 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por doña Gema por entender que la equiparacion salarial que pretende es con personal funcionario del Ayuntamiento demandado, siendo que es doctrina jurisprudencial que no existe desigualdad salariales entre una trabajadora funcionario y un trabajador personal laboral, por cuanto la fuente de la regulación de su contrato de trabajo no es la misma.

La parte recurrente luego de instar la revisión fáctica para fijar los términos de comparación entre el personal laboral del plan concertado, trabajador social, y el personal laboral de educadora social del ayuntamiento, viene a efectuar una argumentación confusa en su recurso. En cuanto viene a argumentar no la existencia de una desigualdad retributiva entre el personal laboral fijo y el temporal sino entre el personal laboral y los funcionarios.

Ciertamente no se admite en nuestro ordenamiento jurídico la desigualdad retributiva por distinción entre el carácter temporal o fija de una contratación laboral.

En STS 6.10.2022, rcud 3170/2019, acudimos al criterio elaborado en STS 7.02.2022, rcud. 4371/2018, respecto de un litigio sobre retribución desigual de los trabajadores fijos y temporales; se mantuvo, con apoyo en la STC 177/1993, de 31 de mayo que, las diferencias retributivas entre el personal fijo y el personal temporal no son compatibles con el art. 14 CE, de manera que, un tratamiento "que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida, a los que a veces se singulariza calificándolos como "trabajadores fijos" o "trabajadores de plantilla", en denominaciones tan imprecisas técnicamente como potencialmente discriminatorias si con ellas se quiere identificar una especie de estatuto de "trabajador pleno" de la empresa, por oposición a un estatuto más limitado o incompleto de trabajador temporal, son claramente discriminatorias, como ha defendido la STC 104/2004, de 28/Junio."

Sin embargo, los términos no de comparación no son homogéneos entre el personal laboral y funcionarial, de tal manera que en este caso no puede hablarse de desigualdad retributiva. Es decir, que la desigualdad retributiva la fijan la actora no con otro trabajador personal laboral, sino con un trabajador, funcionario que accede a su puesto siguiendo los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, que postula el artículo 103 de la Constitución Española.

Respecto al principio de igualdad en materia retributiva, la doctrina jurisprudencial viene afirmado que el artículo 14 de la Constitución española no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida, pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad ( SSTC 34/1984, de 9 de marzo ; 34/2004, de 8 de marzo , entre otras).

Para poder apreciar la existencia de una desigualdad con trascendencia constitucional, se hace preciso la acreditación de un término de comparación, en tanto que el juicio de igualdad tan solo puede realizarse comparando situaciones que puedan ser catalogadas como iguales. En este sentido, la jurisprudencia constitucional señala:

1. "La exigencia de igualdad retributiva no es absoluta en nuestro derecho. En primer lugar, no hay problema en sostener que el Ordenamiento Jurídico legitima la diferencia que provenga de la distinta categoría profesional, de la presencia de cualquiera de las causas motivadoras de los complementos salariales y de su concreción cuantitativa, o de las extrasalariales. Tales causas se estiman justificadoras de una diversa remuneración entre trabajadores, cuya existencia, por tanto, no constituye una vulneración del derecho a la igualdad.

2. "Tampoco sufrirá el derecho fundamental a la igualdad si la disparidad establecida supera el test de proporcionalidad antes descrito. Esto es, que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. La conclusión sería aquí, "a sensu contrario", que el principio de igualdad de remuneraciones implica la eliminación, en el conjunto de los factores y condiciones retributivas, para un mismo trabajo, o para un trabajo al que se atribuye igual valor, de cualquier tratamiento peyorativo injustificado, puesto que el trabajador tiene derecho «a igualdad de trabajo igualdad de salario», no pudiendo operar con valor diferenciador, partiendo de esta igualdad, cualquier circunstancia imaginable, pero siendo imaginables, al mismo tiempo, circunstancias diferenciadoras".

La diferencia de trato retributivo con los funcionarios tiene su fundamento en instrumentos de negociación colectiva y sólo existiría discriminación si los trabajadores laborales, entre ellos, percibiesen retribuciones salariales distintas por iguales tareas, pero no existe cuando la causa de la diferencia salarial deviene de la distinta procedencia y circunstancia laborales; y de otro, invoca la discriminación, constituyendo el presupuesto de la reclamación, ha de probar la absoluta identidad entre las situaciones que reciben distinto tratamiento, no quien partiendo de la inexistencia de tal identidad abona distinta retribución.

Como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2011, recurso 964/2010 , "a pesar de que "el art. 14 de la Constitución se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general y sobre las económicas en particular, tanto en el ámbito laboral como en el funcionarial" ( SSTC 57/1990, de 25/Marzo, FJ 2 ; y 110/2004, de 30/Junio , FJ 4), "el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el status del personal que presta sus servicios en las Administraciones públicas [ SSTC 7/1984 , 99/1984 , 148/1986 ; 57/1990, de 25/Marzo , FJ 2], gozando "de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio" ( SSTC 57/1990 ; y 293/1993 , de 18/0ctubre, FJ 3. STS 10/02/10 -rcud 1542/09 -). Por lo que "la existencia de una regulación diferenciada entre funcionarios públicos y trabajadores, de carácter administrativo la de los primeros y de naturaleza laboral la de los segundos" comporta diversidad que justifica un distinto tratamiento retributivo [ SSTC 57/1982, de 27/Julio ; y 90/1984 , de 05/0ctubre] ( SSTS 19/02/09 -rcud 425/08 -; 27/02/09 -rcud 955/08 -; 03/06/09 -rcud 989/08 -; 30/06/09 -rcud 2544/08 -; y 22/09/09 -rcud 3895/08 -), pues "... como recuerda el ATC 319/1996, de 29 de octubre (FJ 4) "es necesario resaltar que no basta con que las tareas asignadas a dos categorías distintas ... sean idénticas o análogas para estimar discriminatoria la diferencia retributiva denunciada, pues no es el único criterio objetivo que el legislador o la Administración pueden ponderar a efectos de las retribuciones de las distintas categorías de funcionarios, sino que también pueden contemplar otros factores de diferenciación objetivos y generales, como son, las exigencias de preparación o el correspondiente sistema de acceso [ SSTC 29/1987 , 77/1990 ; AATC 139/1983 , 741/1984 ]"" ( AATC 03/Julio/2008 nº 201 y 202. STS 27/02/09 -rcud 955/08 -).

Y en esta misma línea hemos indicado que "... la raíz de la diferencia entre los actores [trabajadores laborales] y los funcionarios que realizan sus mismos trabajos se debe en primera línea a que la ley autoriza que unas mismas funciones sean llevadas a efecto por funcionarios y por personal laboral, por lo que esta radical distinción no puede ser enjuiciada haciendo abstracción del muy diverso régimen jurídico de unos y otros, comenzando por la diversa posición que la Administración del Estado tiene frente a ellos, como empresario con el personal laboral, como entidad revestida de "imperium" frente a los funcionarios. Con un distinto régimen de ingreso, ascensos, seguridad social, etc. Esta diversidad transciende, como no puede ser menos al sistema retributivo que en los funcionarios viene establecido en las leyes de presupuestos y en el personal laboral se acuerda por convenio, retribución que tiene estructura diferenciada y modos distintos de remunerar las especiales características del trabajo desempeñado"; y que la "diversidad entre funcionarios y personal laboral en lo que concierne a condiciones de empleo y condiciones de trabajo ha sido establecida por el legislador en numerosas disposiciones, habiéndose consolidado en el vigente Estatuto Básico del Empleado Público [Ley 7/2007, de 12 /Abril], cuya normativa remite a distintas fuentes de regulación de la retribución, fijada por medio de las leyes de presupuestos para los funcionarios, y por vía de convenio colectivo y de contrato de trabajo para el personal laboral" ( SSTS 23/07/93 -rcud 1561/92-, para personal laboral contratado al servicio del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación; 22/09/09 -rcud 3895/08-, para complemento específico previsto para funcionarios de la Junta de Andalucía ; y 10/02/10 -rcud 1542/09-, para el mismo personal docente y complemento)".

Invoca la actora el artículo 7 del convenio colectivo del Ayuntamiento de Breña Alta publicado en el BOP de Santa Cruz de Tenerife de 21 de noviembre de 2007 que señala: El Ayuntamiento se compromete a realizar conjuntamente con los representantes del Comité de Empresa una propuesta de tabla salarial, previo informe de los servicios económicos, antes del mes de noviembre del presente año, para comenzar a aplicar en enero de 2007. Dicha modificación salarial irá en la línea de adecuar sus actuales salarios con los del personal funcionario de su misma categoría.

Ciertamente y como indica la recurrente no existe impedimento para que se abone el mismo salario a un funcionario que a un trabajador de su misma categoría como personal laboral, pero tal equiparación requiere de negociación colectiva y lo que se recoge en el artículo que se cita es un compromiso de ir logrando esa equiparación, no impone una equiparación que deba respectar y aplicar desde ese momento el Ayuntamiento, sino una compromiso de futuro.

CUARTO.- Por último, reclama la actora el abono de trienios por haber prestado servicios 7 años, 3 meses y 3 días. Y ello con base en el artículo 36 del convenio colectivo del personal laboral.

Artículo 36º. Legislación laboral. Todo beneficio que se reconozca al personal funcionario de este Ayuntamiento tendrá un reconocimiento implícito para el resto de personal en caso de que este convenio no lo recoja.

Este artículo se recoge en el convenio colectivo en el capítulo X, derecho sindical. No esta en un capítulo dedicado al salario o a los complementos salariales. Y el tenor literal del mismo, habla de beneficio, como pudieran ser ayudas al estudio, seguros complementarios de salud, etc, pero no retribuciones o salario, que es lo que constituye el complemento de trienios.

No ha probado la parte actora que otro personal laboral fijo o indefinido del Ayuntamiento de Breña Alta si perciba trienios, no se reconoce tal complemento en el convenio colectivo ni expresamente ni por remisión, y no existe homogeneidad con los funcionarios para poder hablar de desigualdad retributiva en relación con los mismos, por lo que no asiste derecho de la actora al cobro de los trienios que reclama.

?QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.