Sentencia Social 1360/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1460/2022 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- El actor presentó demanda contra su formal empleadora Aeromédica Canaria SLU (Aeromédica) y frente a la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, interesando que se declarase su condición de trabajador de la referida Administración por considerar que las codemandadas incurrían en cesión ilegal de trabajadores, práctica prohibida por el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia de instancia estimó la demanda declarando al demandante trabajador indefinido no fijo, discontinuo a tiempo parcial por cuenta de la demandada Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, con categoría de Adjunto de Taller, condenando a ésta y a la empresa Aeromédica Canaria SLU de forma solidaria a abonarle la suma de 9.963,68 euros por diferencias salariales devengadas entre noviembre de 2020 y abril de 2021.

Frente a la anterior sentencia recurre en suplicación la Consejería demandada en los términos que seguidamente expondremos, impugnando la parte demandante el recurso formalizado de adverso.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193 LRJS la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el octavo, con la siguiente redacción:

"La fecha en la que el actor comenzó la prestación de sus servicios en el CEE Marente para la empresa Aeromédica Canaria, SLU fue el 12.9.2016."

Apoyo revisorio: el contrato de trabajo, según consta en folios 124 y siguientes y folios 150 y siguientes.

Trascendencia para el fallo: determinante, puesto que aunque en el fallo de la sentencia no se expresa la antigüedad, es lo cierto que en el FJ cuarto se indica que esta ha de ser 14.9.2015, considerando que se ha producido una omisión en el fallo y "comoquiera que el debate versa sobre la prestación de servicios con Aeromédica, no con la precedente adjudicataria del servicio, CLECE, al inicio de la prestación del servicio con Aeromédica se ha de constreñir esta litis, ignorándose al forma en al que el servicio se pudo prestar con CLECE, lo que no ha sido objeto de debate". Por tanto, de conformarse la existencia de cesión ilegal, la fecha de antigüedad ha de ser la de 12 de septiembre de 2016

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El motivo se desestima pues ya resulta del ordinal primero la fecha en que el actor suscribió contrato con Aeromédica y empezó, al menos formalmente, la prestación de servicios para ella, encerrando el motivo revisorio un auténtico motivo de censura jurídica, el cual no tiene cabida en esta sede.

TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídicala parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido el art. 43 ET, por aplicación indebida, en relación con los arts. 71, 72, 73, 74, 75 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en su Título II, relativo a la Equidad en la Educación, Capítulo I, Alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, en relación con los arts. 4.2, 6.1 y 6, 7, 9 y 12.7 del Decreto territorial 104/2010, de 29 de julio, por el que se regula la atención a la diversidad del alumnado en el ámbito de la enseñanza no universitaria de Canarias, (BOC de 6.8.10), y en relación, por último, con los arts. 14.2 y 4, 15.1 y 2, 22, 23, 25 26.1.f) y DA 5ª de la Orden de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias de fecha 13.12.10, por la que se regula la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo en la Comunidad Autónoma de Canarias (BOC de 22.12.10), y art. 42 ET, todos por inaplicación, y en relación con la Jurisprudencia del TS recaída respecto a la cesión ilegal de trabajadores, que cita y transcribe parcialmente y en relación con el art. 24 CE.

En esencia, la parte recurrente discrepa de los indicios de prestamismo laboral que tiene en cuenta el juez de instancia en el fundamento tercero de la sentencia, los cuales combate de forma individual, y que son, al criterio de la parte, los siguientes: "1º.- Porque se trata de un supuesto prácticamente idéntico a lo resuelto por las Salas en las sentencias mencionadas; 2º.- Porque han quedado en una mera apariencia las formalidades legalmente previstas en la relación jurídica; 3º.- Porque el actor no tiene vestuario que lo identifique con Aeromédica; 4º.- Porque está confundido con el propio personal del CEE Marente; 5º.- Porque los medios materiales que viene usando son de la titularidad de la Administración, salvo los que adquiere o aporta el propio demandante; 6º.- Porque realiza sus funciones "codo con codo" con el personal al servicio de la Consejería; 7º.- Porque Aeromédica no ha realizado un seguimiento y control adecuados de la actividad del demandante; 8º.- Por la ausencia de una efectiva dirección por parte de Aeromédica, que no ha puesto en juego su organización empresarial, obviando la dirección, control y organización del trabajo por el trabajador; 9º.- Porque aunque la empresa tenga una entidad real y haya abonado el salario, dado formación en materia de prevención de riesgos laborales, entregado EPIs y controlado el horario, no son más que actos adjetivos y accesorios".

Considera, en primer lugar, que la contrata se justifica en que la prestación de este servicio de asistencia no es una necesidad permanente, sino fluctuante: depende de la existencia o no de alumnos en los centros educativos que precisen de este servicio especial; de ahí que en una óptima gestión de los recursos disponibles se decidiera legítimamente la externalización y la prestación del servicio por empresa especializada, que daría satisfacción a las distintas necesidades que se pudieran presentar. De igual modo para garantizar la optimización de los recursos personales y materiales de difícil generalización, la Administración educativa ha optado legítimamente por la externalización del servicio de cuidadores, servicio éste independiente de la actividad educativa en sí que permite la prestación por personal externo. Así se ha reconocido en las dos STS 12.1 y 7.2.22 citadas en la recurrida. Y en aplicación de la normativa vigente antes referida, la Consejería optó "por la externalización del servicio de cuidado y atención educativa específica a los alumnos que presentan discapacidad o trastorno grave de conducta". Y lo anteriormente expuesto no puede constituir indicio alguno de cesión legal por cuanto el hecho de que la CAC pudiera prestar por sí misma, con personal propio, el servicio de atención en este centro educativo ello no implica ni que tuviera obligación de prestarlo ni que la contrata no esté justificada técnicamente.

De entrada debemos decir que la sentencia en modo alguno niega que se pueda recurrir a la externalización de este servicio ni basa la existencia de prestamismo laboral en esta circunstancia.

Con respecto a los indicios de prestamismo que a juicio de la recurrente constituyen la base del razonamiento del juez para considerar que existe un supuesto de cesión ilegal, y de los que discrepa, los iremos analizando de forma correlativa:

Discrepa la recurrente porque las sentencias mencionadas por el juez hacen referencia a la prestación de servicios por los demandantes en Aulas Enclaves existentes en los CEIPs o IES en las que los trabajadores de Aeromédica prestan apoyo y cuidado a los docentes en la impartición de la docencia en la misma aula (al margen de otras tareas asignadas), mientras que en el caso analizado estamos en presencia de un CEE, en el cual se imparte la docencia por el tutor en un aula mientras que el actor permanece la jornada en otras instalaciones fuera del aula, a las que se trasladaban los alumnos por turnos para llevar a cabo las actividades que correspondieran, donde trabaja "solo", sin tener ninguna relación con los tutores del CEE.

Considera que se ha acreditado que la actividad del actor sigue en manos de su empresa, tal como demuestranlos planes de trabajo, su seguimiento y la Memoria Final obrante en el ramo de prueba de la empresa. A ello se suma "que no ha quedado acreditado que el control de la actividad del actor lo hubiera realizado el personal de la Consejería de Educación destacado en el Centro, el que ni le ha organizado su trabajo ni le ha distribuido las tareas -el actor se organizaba el solo, con su empresa supuestamente, pero no con nadie del CEE desde luego-, y ocupándose la empresa asimismo de las vacaciones, descansos, horarios, aplicación de las facultades disciplinarias.".

Añade que el vestuario no es un indicio relevante para determinar que estemos en presencia de una cesión ilegal de trabajadores; los elementos a considerar son otros.

No puede haber confusión del actor con el personal del CEE cuando los testigos pusieron de relieve su total independencia en el desempeño de sus funciones y su trabajo en un lugar aparte, con independencia de la coordinación natural que tiene que haber entre ellos, habiéndose producido una valoración ilógica, errónea y arbitraria de la prueba practicada, la que no puede llevar a la conclusión de la existencia de cesión ilegal.

Lo cierto es que el actor ni necesita material alguno para el desempeño de sus funciones -la actividad para la que fue contratado su empresa es meramente prestacional- ni ha sido la Consejería de Educación la que le ha puesto material alguno a su disposición en ningún caso. El material que está en el aula lo proporciona la Consejería en cumplimiento de la normativa aplicable, en concreto la Orden de 13 de diciembre de 2010, que se reputa infringida en sus arts. 22.2 y 23, 5, así como en la DA 5ª.

Que no es cierto que trabaje codo con codo con el personal de la CAC, que solo se precisa una mínima coordinación con las tutoras, que viene impuesta por la normativa aplicable, arts. 22.2, 24, 25 y 26 de la referida Orden, la cual en absoluto se puede identificar con cesión ilegal, pues los cometidos de uno y otra son distintos, ya que al tutor le corresponde la impartición de la docencia, y al actor poner en práctica los programas de tránsito a la vida adulta él solo desde su "taller".

Con respecto a que no hay un control adecuado de la actividad del actor por Aeromédica sostiene el recurrente: "¿Qué es "adecuado"? Porque Aeromédica se ocupa de su formación, le entrega los EPIs, controla su asistencia al trabajo, le programa el trabajo y controla que lo hace, tal y como se deduce de los planes de trabajo, de los seguimientos y de la memoria curso por curso que obra en el ramo de prueba de la empresa, F. 215 y sgtes.

Aeromédica ha llevado a cabo la dirección, control y organización del trabajo desarrollado por el actor. En cualquier caso, a los solos efectos discursivos, lo que no ha quedado acreditado es que, de no haber llevado a cabo la empresa esta actividad, haya sido la Comunidad Autónoma la que ha sustituido a Aeromédica en este papel, desempeñando tales funciones. Esto es, "el grado de autonomía que la empresa ha otorgado a sus trabajadores no se pueden transformar en una cesión ilegal de trabajadores perjudicando a la Comunidad Autónoma de Canarias".

Todo lo cual le lleva a concluir que estamos ante un supuesto de lícita subcontratación de la prestación de un servicio amparado en el art. 42 ET como se pone de manifiesto por las STS citadas por la sentencia recurrida, lo que no ha sido considerado en la misma, y que la cesión ilegal cuando de una Administración pública se trata, hay que tratarla con las debidas cautelas, lo que no se ha hecho.

Resolución del recurso

Traemos a colación, en primer lugar, por las enormes similitudes que guarda con el caso presente, la sentencia dictada por la Sala de los Social del TSJC, Santa Cruz de Tenerife de 28 de octubre de 2020, rec, 320/20, en cuyo fundamento primero se señala que la trabajadora de la que el recurso trae causa, ostenta la categoría profesional de Técnico Adjunto de Taller y viene prestando sus servicios, adscrita al CEE de Adeje, formalmente contratada por la empresa "AEROMÉDICA CANARIA, SL" viendo estimada su pretensión en la instancia, la cual declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores en la persona de la actora por parte de las codemandadas.

En la referida resolución se argumenta:

"La cuestión jurídica planteada en el presente procedimiento (que no es otra que el análisis de la regularidad de las contratas del servicio de "atención a los alumnos con discapacidades y trastornos graves de conducta" suscrita por la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias con las empresas sucesivamente adjudicatarias de las mismas) ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala respecto de otra trabajadora de la empresa "AEROMÉDICA CANARIA, SA", previamente subrogada de "CLECE, SA", que se encontraba en una situación idéntica a la de la demandante en su sentencia de 29 de junio de 2018 (recurso 1.071/2017), en la que se dice textualmente lo siguiente:

"SEGUNDO.- La demandante estuvo contratada inicialmente por 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', luego por 'Clece, Sociedad Anónima' y finalmente otra vez por 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', en todos los casos como cuidadora, en el marco de una contrata para la Consejería de Educación, para prestar servicios de atención a alumnos con discapacidades o trastorno graves de la conducta en centros educativos de la Consejería. En la demanda rectora de las actuaciones se alegaba por la demandante que había sido objeto de una cesión ilegal de mano de obra y pedía que se la considere personal de la Consejería de Educación, con aplicación del convenio colectivo del personal de la comunidad autónoma y las diferencias retributivas devengadas. La pretensión es estimada en la sentencia de instancia, que considera que la demandante se coordina con el tutor del 'aula enclave' bajo las directrices del equipo directivo del centro para poner en marcha la programación que marca la Consejería de Educación; elabora la programación del aula taller, ejecuta los programas, evalúa las actividades, etc., usando para ello los medios materiales facilitados por la Consejería o los propios alumnos, recibiendo instrucciones de las coordinadoras de los centros educativos y coordinándose con el personal del centro docente. Tanto la Consejería como 'Aeromédica' recurren en suplicación esta sentencia. La Consejería pretende en primer lugar una nulidad de las actuaciones al momento de celebración de la vista oral, formulando un motivo del artículo 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y subsidiariamente interesa que se revoque la sentencia de instancia y la Sala dicte otra desestimatoria de la demanda, para lo cual formula un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por el artículo 193 c. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por su parte, 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' lo que pide es la revocación de la sentencia de instancia y que se desestime la demanda, o subsidiariamente, que se limite su responsabilidad solidaria, a cuyo objeto plantea dos motivos de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de censura jurídica del 193.c. La demandante ha impugnado ambos recursos, oponiéndose a ellos y solicitando su desestimación con la confirmación de la sentencia de instancia. Por su parte la codemandada 'Clece, Sociedad Anónima' manifiesta adherirse a los recursos, salvo la pretensión subsidiaria de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', a la cual se opone y pide que sea desestimada...

UNDÉCIMO.- Una vez resueltos los motivos de revisión de hechos probados, procede entrar a resolver sobre los motivos de censura jurídica que plantean las demandadas recurrentes por vía de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En ambos casos, lo que se denuncia por las recurrentes es infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de aplicación al mismo, e insisten en que lo producido no es calificable de cesión ilegal de mano de obra. La Consejería alega que se trata de un supuesto lícito de contratación contemplado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, de un servicio de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conductas escolarizados en centros docentes de la Consejería de Educación, actividad que no forma parte de las funciones propias y habituales que deben realizar los empleados públicos de la Consejería, sino que es una mejora o un extra en la calidad del servicio prestado a los alumnos con necesidades especiales, funciones de apoyo al profesor docente para mejorar la calidad que reciben los alumnos con necesidades especiales, y que no son funciones propias de la administración educativa; que existía una justificación técnica y material para la prestación de los servicios por las sucesivas entidades y empresas contratistas, las cuales son empresas reales con infraestructura y organización propias y facilitó el personal técnico necesario y una coordinadora para prestar el servicio; y que el hecho de realizarse la actividad en centros educativos de la Consejería y coordinadamente con la dirección del centro no equivale a dependencia.

DUODÉCIMO.- En el motivo de crítica jurídica que plantea 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' se discute la concurrencia de cada uno de los indicios de cesión ilegal que se recogen en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, indicando que el objeto de la contrata administrativa era la prestación de una serie de servicios para mejorar la atención a alumnos con especiales dificultades, tanto psíquicas como físicas, tratándose de un servicio extraordinario a la actividad educativa y formativa de la Consejería, que no está obligada a darlo, y que, aunque descanse primordialmente en mano de obra, en ejecución del mismo 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' puso en juego su propia estructura organizativa, señalando que se nombró a una coordinadora y que además contaba con un departamento de recursos humanos, de prevención de formación, etc.; que los medios materiales en su caso facilitados por el centro educativo eran absolutamente auxiliares y no principales para la prestación del servicio; y que se ejercieron por las empresas contratistas su potestades inherentes a la condición de empresario, como dar instrucciones de trabajo, conceder vacaciones o permisos, tramitar bajas médicas, dar cursos de formación etc. Considerando la recurrente que la coordinación no equivale a dirección de los trabajos y que en cualquier caso tampoco se concretan cuales eran las instrucciones que las actoras recibían del personal de la Consejería. Subsidiariamente, alega que la sentencia de instancia habría infringido el apartado 3 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores al imputar a 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' responsabilidad solidaria por diferencias salariales de un periodo en el que las demandantes estuvieron contratadas por 'Clece, Sociedad Anónima', considerando por ello que 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' solo habría de ser condenada al pago de diferencias entre los meses de abril y diciembre de 2016.

DECIMOTERCERO.- Atendiendo a la sustancial identidad de preceptos y argumentos planteados, excepto en la petición subsidiaria de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', procede examinar y resolver conjuntamente ambos motivos. El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, invocado por las recurrentes, dispone que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan; y en su apartado 2 que 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

DECIMOCUARTO.- En interpretación de este precepto la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, recurso 791/2010 señala que 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse.

Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'. Por otro lado, que la empresa cesionaria abone los salarios, gestione los permisos, bajas y vacaciones e incluso controle la asistencia al trabajo, como indica la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010, no implica el efectivo desempeño de facultades empresariales ni excluye la cesión ilegal, pues son típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra, que actúa como un simple gestor de personal y no como un empresario asumiendo el riesgo y ventura de la explotación.

DECIMOQUINTO.- El Tribunal Supremo (sentencia de 7 de marzo de 1988) también ha considerado que la falta de justificación técnica de la contrata, y la ausencia de autonomía de su objeto, con respecto al proceso productivo normal de la empresa cesionaria, constituyen indicios de cesión ilegal, aunque más recientemente - sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2010, recurso 2259/2009- también destaca que la pertenencia de la actividad contratada a la 'propia actividad de la empresa' comitente no es por sí sola una situación ¡jurídicamente anómala o ilegal (.) sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación regulado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores', admitiendo que la subcontratación lícita de obras o servicios regulada en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no ha de supeditarse a un 'objeto residual' o 'accesorio', sino que puede afectar a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial. Pese a ello, y como apunta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de junio de 2012, recurso 2747/2011, cuando la externalización afecta a un área muy enraizada en el núcleo más esencial de la actividad de la empresa 'da lugar a una tensión entre el propósito de descentralizar y la necesidad de controlar muy directamente la actividad contratada, lo que en definitiva se resuelve en el deslizamiento a menudo inevitable hacia la figura de la cesión'; es decir, la experiencia muestra que subcontratación de actividades muy nucleares suele degenerar en situaciones de cesión ilegal, pero el mero hecho de afectar la externalización a un área muy nuclear de la empresa no sería más que un indicio de la existencia de cesión ilegal, debiendo en todo caso examinarse cómo se ha ejecutado materialmente la contrata o subcontrata.

DECIMOSEXTO.- Como ya se ha señalado, esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife se ha pronunciado recientemente en un asunto sustancialmente idéntico, en relación a la misma contrata de servicios de asistencia a alumnos con necesidades especiales, en la sentencia de 15 de junio de 2018, recurso 994/2017.

Dada la sustancial identidad de los hechos probados de ambos supuestos, y de los argumentos esgrimidos por las recurrentes, no encuentra la Sala motivo para apartarse de lo entonces resuelto. Señalábamos en esa sentencia de 15 de junio de 2018 que 'Ambas recurrentes insisten en que la actividad contratada, un servicio de asistencia a alumnos con discapacidad o trastornos graves de la conducta, no forma parte de las funciones propias y habituales que deben realizar los empleados públicos de la Consejería, sino que es una mejora o un extra en la calidad del servicio prestado a los alumnos con necesidades especiales, pretendiendo que con ello queda justificada técnicamente la contrata a efectos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, en realidad, como se acaba de exponer, el dato de si la actividad contratada forma parte o no del núcleo de actividad de la empresa cesionaria, ni equivale automáticamente a cesión ilegal, en caso de formar parte de ese núcleo, ni excluye tal cesión en caso de haberse contratado actividades meramente accesorias'.

DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a que la actividad para la que fue contratada la actora no forma parte de las que, al menos potencialmente, puede realizar por sí la administración educativa, consideramos que ello era, cuando menos, dudoso, 'especialmente si se tiene en cuenta que en el convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias están previstas, en el grupo IV, las categorías de 'cuidador' y 'auxiliar educativo'. En el Acuerdo de 12 de mayo de 1994 entre la Consejería de Educación, Cultura y Deportes y la Coordinadora sobre definición y funciones del personal laboral que presta servicios en la misma se describe, precisamente, la categoría de Auxiliar Educativo/a Grupo IV de la siguiente manera: 'Es el trabajador que, bajo la supervisión del inmediato superior, presta servicios de asistencia, atención y formación del alumno o residente, colaborando en la ejecución de las actividades de aquellos, y actuando en coordinación con los demás componentes del equipo educativo, así como contribuyendo al desarrollo de la relación afectiva y de socialización.

Sus funciones son:

- Controlar y atender la higiene y aseo personal del alumno o residente, durante su estancia en el Centro/Residencia.

- Notificar a la Dirección aquellas anomalías observadas en la higiene y aseo de los alumnos o residentes tras la recepción de los mismos.

- Colaborar en la aplicación del programa de control de esfínteres.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la elaboración y ejecución de las A.C.I., proyecto de Centros, etc.

- Asistir y estimular al alumno o residente en la adquisición de hábitos de la vida diaria13 que no pueda realizar solo, instruyéndole en el uso y manejo de útiles y servicios en general.

- Colaborar en el traslado del alumno o residente entre las dependencias del Centro o Residencia, así como en unión de los demás componentes del equipo educativo, atender la llegada y salida del transporte escolar.

- Dar de comer o suministrar la alimentación a los alumnos o residentes que no puedan hacerlo por sí mismos, salvo en casos que requieran cuidados especiales de tipo médico-sanitario.

- Cuidar el comportamiento y atender las necesidades del alumno o residente durante las comidas.

- Colaborar con el resto del personal en las necesidades que, durante la noche, pudieran precisar los beneficiarios.

- Controlar el orden y el debido silencio nocturno.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la vigilancia de los recreos, excursiones, tiempo libre y cambios de aula o servicio.

- Consultar la información y documentación existente en el Centro o Residencia que repercuta en una mejor atención al alumno y desempeño adecuado a su labor.

- En ausencia del ATS, administración de medicamentos orales y tópicos, previamente prescritos por personal especializado con la autorización de los padres o tutores y la comunicación escrita del Director del Centro". Como en nuestra sentencia precedente, si se ponen en relación estas funciones propias de un auxiliar educativo grupo IV del convenio colectivo de la Comunidad Autónoma, con las tareas que realiza habitualmente la demandante, y que se recogen en el hecho probado 7º, las semejanzas son más que notables, y puede concluirse sin dificultad que la actora fue contratada para realizar unas tareas que podían ser desempeñadas por personal propio de la Consejería. Lo cual desvirtúa que el servicio contratado estuviera 'perfectamente diferenciado' de las actividades propias y ordinarias de la Consejería en sus centros educativos.

DECIMOCTAVO.- Y, como en la sentencia de 15 de junio de 2018, lo realmente determinante de la existencia de cesión ilegal es la manera en la que ese servicio se vino ejecutando, porque 'El servicio no se prestaba en locales propios de las mercantiles demandadas, con los medios materiales facilitados por ellas y exclusivamente con personal propio. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, pero es que, además, el servicio se realizaba en los centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, con los medios materiales existentes en esos centros, en el horario de apertura de los mismos, y 'codo con codo' con el personal educativo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias.

Así resulta del hecho probado 15º de la sentencia recurrida: los medios materiales empleados para el servicio de atención a alumnos con discapacidad o trastornos graves de conducta eran los que se ponían a disposición por la Consejería (pupitres, mesas, sillas.) o, en su caso, aportaban los propios alumnos, no constando que las mercantiles demandadas hubieran facilitado medios materiales (fundamento de derecho 8º de la sentencia de instancia), pues la existencia de un distintivo de 'Aeromédica Canarias' (hecho probado 18º) difícilmente se puede considerar un medio material necesario para ejecutar el trabajo. Y, lo más relevante de todo, las demandantes recibían instrucciones directas de las coordinadoras de los centros educativos para el ejercicio de sus funciones y las decisiones sobre el servicio se adoptaban previa discusión y común acuerdo con el personal educativo (hecho probado 15º), sin intervención efectiva de las mercantiles en la gestión práctica y diaria de cómo se ejecutaba el servicio, ya que todo lo más se nombró a una coordinadora que ni siquiera consta que visitara, con la periodicidad que fuera, los centros educativos (fundamento de derecho 7º de la sentencia de instancia).

La actividad de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' y 'Clece, Sociedad Anónima' en la ejecución de los contratos administrativos era la típica de un cedente de mano de obra o una empresa de trabajo temporal: facilitar el personal al comitente, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones (para los permisos, sin embargo, las demandantes los comunicaban a las tutoras por cuanto eso tenía directa incidencia en el servicio, en el que es esencial la coordinación y comunicación directa y continua con el personal educativo, diferenciándose por ello de un servicio de limpieza de las instalaciones, al cual 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' pretende asimilar la contrata), e incluso, como alega la mercantil recurrente, algunas actividades formativas; pero en realidad, nipodían decidir cómo se ejecutaba el servicio, ni supervisaban de forma directa e inmediata el mismo, como procedería de haber actuado como verdaderas empresarias'.

DECIMONOVENO.- Por lo expuesto, ha de concluirse que la juzgadora ha aplicado de forma correcta lo previsto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de interpretación del mismo, al estimar que en el presente caso se ha producido una cesión ilegal de mano de obra, lo que conduce a desestimar en su totalidad el recurso de la Consejería y la pretensión principal deducida por 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal".

Los criterios sentados en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente han de ser aplicados al caso cuya resolución ahora nos ocupa por razones de coherencia y seguridad jurídica, dada la identidad esencial entre los supuestos de hecho contemplados en los dos procedimientos y la inexistencia de razones que determinen un cambio de los razonamientos allí expuestos".

Esta Sala, por su parte, entre otros, en rec. 1235/23, ha dicho:

"En la sentencia de 31 de marzo de 2022, rec. 720/21, trabajadora adjunta de taller, dijimos:

"... hemos de analizar si, como sostiene la recurrente, nos encontramos ante un supuesto de prestamismo ilícito o bien ante un lícito fenómeno de descentralización productiva.

En principio, y como sostiene la Sala IV del Tribunal Supremo en las sentencias citadas el objeto de la contratación administrativa es lícito y nos situaría en el ámbito de la subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante. Sin embargo, existen concretas circunstancias que avalan la pretensión interesada por la trabajadora recurrente y que distan de las consideradas por el Alto Tribunal, en relación con el ejercicio efectivo del poder de control y dirección de la prestación de servicios.

Según el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato administrativo de Servicios de Atención a Alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias -Expediente C-1/2015- a la empresa contratista correspondía designar al menos un coordinador o responsable de la ejecución del contrato, integrado en su propia plantilla, que tendrá entre sus obligaciones las siguientes:

a) Actuar como interlocutor de la empresa contratista frente a la entidad contratante, canalizando la comunicación entre la empresa contratista y el personal integrante del equipo de trabajo adscrito al contrato y la entidad contratante, en todo lo relativo a las cuestiones derivadas de la ejecución del contrato. b) Distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecución del contrato, e impartir a dichos trabajadores las órdenes e instrucciones de trabajo que sean necesarias en relación con la prestación del servicio contratado. c) Supervisar el correcto desempeño por parte del personal integrante del equipo de trabajo de las funciones que tienen encomendadas, así como controlar la asistencia de dicho personal al puesto de trabajo. d) Organizar el régimen de vacaciones del personal adscrito a la ejecución del contrato, de forma que no se altere la correcta ejecución del servicio. e) Informar a la entidad contratante sobre las variaciones, ocasionales o permanentes, en la composición del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato'; al igual que correspondía a la empresa contratista asumir la obligación de ejercer de modo real, efectivo y continuo, sobre el personal integrante del equipo de trabajo encargado de la ejecución del contrato, el poder de dirección inherente a todo empresario.

Por su parte, el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de los Servicios de Atención a Alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias impone a la empresa contratista el control directo de la efectiva prestación de los servicios, mediante la designación de una persona responsable de la coordinación del personal que preste los servicios y de realizar los controles e inspecciones de la ejecución de los mismos y que igualmente mantendrá una relación constante con el Director de los trabajos, reuniéndose con éste con la periodicidad que se determine. Las relaciones entre la Administración contratante y la empresa adjudicataria se llevarán a cabo a través del Director de los trabajos designado por aquélla y el coordinador responsable designado por ésta última.

Es decir, se impone a la contratista la dirección y control efectivo de la prestación de los servicios, cometido que se ha de materializar a través del coordinador/a. Consta en el hecho probado quinto que "...la coordinadora de AEROMÉDICA nunca ha contactado o tratado directamente con la tutora del aula en clave donde trabaja la actora; debe supervisar a cuatrocientas personas trabajadoras en la provincia de Las Palmas, lo que abarca alrededor de doscientos centros que debe visitar a lo largo del año.". Tal circunstancia fáctica evidencia el incumplimiento por parte de la contratista de la obligación de control y dirección del trabajo ejecutado por la recurrente, pues ni actúa como interlocutora, ni distribuye ni supervisa el trabajo, limitándose a una mera comunicación superficial vía telemática con la trabajadora. De igual forma, el método de control horario diseñado (firma diaria y remisión mensual) implica una absoluta desatención del tiempo de trabajo, sin que se pueda trasladar a la empresa receptora del servicio la supervisión de un personal "ajeno".

Otro dato que nos sitúa en el ilícito prestamismo es la propia dinámica de la prestación. La trabajadora desarrolla en el aula en clave programas por ella diseñados conforme a una planificación de objetivos que marca la Consejería. Pero es evidente que tales programas no pueden desarrollarse de forma autónoma e independiente a la marcha ordinaria del aula en clave, debiendo adaptarse a las indicaciones, instrucciones y programación global del aula y de la que es responsable la tutora. Es la tutora la que marca la directrices a seguir con el alumnado, la responsable del cumplimiento de los objetivos y la que evalúa el desempeño de la recurrente, revelando una relación de dependencia jerárquica que no de mera coordinación.

Podemos concluir que la entidad AEROMÉDICA CANARIAS SLU no puso en juego organización empresarial alguna, desentendiéndose de forma absoluta de la dirección, control y organización del trabajo desarrollado por la trabajadora, que se incorporó al aula en clave como un elemento personal más, cumpliendo una función indispensable para el normal desenvolvimiento del aula, sin distintivo alguno que identificara su procedencia laboral, sometida a la misma distribución temporal horaria que los alumnos del centro, sin que la estructura organizativa de la entidad Aeromédica Canaria tuviera presencia alguna en el Centro. No basta la designación de una coordinadora para romper el indicio de prestamismo, si tal función de coordinación se difumina entre una multitud de centros y trabajadores de imposible gestión por una sola persona, como consta en el relato fáctico. Y si bien es cierto que la entidad AEROMÉDICA es una entidad real, en el presente supuesto los datos relativos al abono del salario, la formación básica en materia de prevención de riesgos laborales, el elemental e inadecuado control horario y el suministros de EpiŽs se revelan como adjetivos o accesorios, al descartarse cualquier indicio de control, dirección o planificación de la actividad, propios de la condición de empresario.

De igual forma resolvimos en la sentencia de fecha 8 de julio de 2021, rec 405/21, en los términos que reproducimos:

"...Así, tal y como consta en el relato de hechos probados (que va a quedar inalterado) y en lo que con valor de hecho probado se afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, si bien es evidente que Aeromédica es una empresa "real" y que -en lo que al caso afecta- cuenta con una Coordinadora que contacta vía whatsapp con la actora, siendo dicha empresa la que ejerce la potestad disciplinaria sobre la trabajadora, le imparte cursos de formación, concede sus vacaciones o atiende sus peticiones de baja médica, lo cierto es que la citada Coordinadora no está habitualmente presente en el IES donde presta sus servicios la demandante sino con carácter muy puntual, de manera que con quien día a día la actora se coordina en el desempeño de sus tareas en el Aula Enclave existente en el Centro es con con la tutora/tutor del Aula, de manera que Aeromédica no ejerce ningún control ni supervisión de las funciones efectivamente desempeñadas por la demandante en la ejecución del servicio, pues ésta se somete a instrucciones directas de la tutora del Aula Enclave o de la propia dirección del Centro Educativo.

Coincide por todo ello la Sala con el Juzgador de instancia en que, aunque es indudable que la empresa Aeromédica tiene una actividad y una organización propias, no las ha "puesto en juego" en el desarrollo de las funciones diarias por parte de la demandante sino que se ha limitado a "suministrar mano de obra" pues en el desempeño diario de sus funciones la demandante forma con la/el tutor/a del Aula Enclave un equipo "multidisciplinar" ajeno al control de la formal empleadora, razones por las que no se advierte que el Juzgador de instancia haya aplicado indebidamente el art.43 ET, sino todo lo contrario, procediendo la anunciada desestimación del recurso formulado por la empresa Aeromédica, lo cual comporta necesariamente que no prospere el recurso de la Administración demandada en lo tocante a la existencia de cesión ilegal de mano de obra..."

Dicho lo anterior el motivo se desestima por lo que expondremos a continuación.

En primer lugar, si bien es cierto que los supuestos analizados por las resoluciones citadas por la sentencia recurrida no son idénticos al presente, ello no es obstáculo para que la doctrina contenida en ellas sirva en el presente caso por sus numerosas similitudes, ya que de lo que se trata de ver es si en la prestación de servicios del trabajador se ha puesto de manifiesto la efectiva dirección de su trabajo por la formal empleadora, lo que entiende el juez de instancia no ha ocurrido. Esto es, lo importante es la dinámica de la prestación de servicios y la intervención de las codemandadas es asimilable.

También es cierto que no es especialmente relevante el indicio de falta de vestuario que distinga al personal de Aeromédica, pero es uno más que se puede valorar en su conjunto con el resto.

Ha de darse la razón a la recurrente en el punto relativo a que los medios materiales para el alumnado por normativa los ha de poner la administración pero ello no tiene virtualidad para modificar los razonamientos que expondremos a continuación para confirmar el pronunciamiento de la instancia.

Lo cierto es que el recurrente en su discurso pretende una nueva valoraciónde la prueba testifical que, es de libre valoración judicial, entresacando de la prueba testifical aquellas partes que le interesan y omitiendo otras, constatadas por la Sala, tras el visionado de la grabación del juicio, relativas, por ejemplo, a que en el centro las testigos (siendo una de ellas la propia Directora) no conocen siquiera a la Coordinadora de Aeromédica (aun cuando si consta en la documental visitas al CEE, admitiendo la propia Coordinadora solo unas dos visitas al año al centro), por lo que entendemos que la valoración efectuada en su conjunto no es arbitraria, infundada, ilógica o irracional, sino que, por el contrario se nos ofrece como correcta, no sirviendo para alterar el sentido del fallo el dato de que el actor esté solo en su aula (como ciertamente admitieron las testigos), como de forma insistente sostiene la recurrente a la vista del relato de hechos probados en su conjunto, que ha permanecido inalterado.

El demandante es el único trabajador de Aeromédica emplazado en el CEE, al menos, no resulta ningún otro a partir del relato de los hechos probados. La coordinadora que se sitúa por encima del demandante en el organigrama de Aeromédica, supervisa en la provincia a más de 300 trabajadores, siendo su presencia en el centro anecdótica.

La actividad descansa eminentemente en mano de obra y en ese servicio eminentemente de intervención personal con el alumno con limitaciones, no tenía el trabajador soporte alguno de su empleadora. En el día a día, las actividades descritas en el ordinal cuarto de la resultancia fáctica (el cual ha permanecido inalterado), las realizaba en coordinación con las tutoras. Como señala el Juez de instancia, el trabajador no actuaba sometido a las directrices de su empleadora sino a las del personal del centro, con los que se coordinaba y a los que informaba de los resultados de las actividades desarrolladas en el aula, como si se tratara de uno más del personal destinado en el CEE para educación y atención del alumnado.

No habiendo supervisión de la actividad del trabajador, no constando dirección ni apoyo en su desempeño, quedando limitada la intervención de la mercantil a pagar la nómina, control horario, informarle de los datos de contacto de la coordinadora y las tareas de ésta, formación en cursos de prevención de riesgos laborales, hacerle llegar "Pautas de Actuación ante el Coronavirus", así como unos escuetos Planes de Trabajo, Seguimientos de la Actividad y/o Memorias finales correspondientes a algunos periodos aislados, algunos de los cuales tampoco aparecen firmados por el trabajador (bloque n.º 15 Aeromédica),entiende la Sala que la actuación del trabajador queda sujeta a la organización del centro educativo que es quien coordina sus tareas, y a quien informa de los resultados individuales y colectivos alcanzados, lo que confirma su condición de empleadora real deldemandante, como bien ha entendido la sentencia de instancia, pues no se alcanza a comprender el razonamiento de la recurrente de que el trabajador, por el hecho no controvertido de que desarrollara solo su actividad dentro del aula, actuara por su cuenta en el desarrollo de sus tareas, sin vinculación real a ningún empleador, de admitirse que efectivamente Aeromédica no controlara su trabajo.

Coincide por todo ello la Sala con el Juzgador de instancia en que, aunque es indudable que la empresa Aeromédica tiene una actividad y una organización propias, no las ha "puesto en juego" en el desarrollo de las funciones diarias por parte del demandante, razones por las que no se advierte que el Juzgador de instancia haya aplicado indebidamente el art.43 ET, sino todo lo contrario.

Con carácter subsidiario, de estimarse la existencia de cesión ilegal, pide la recurrente se declare que la antigüedad se remonta al 12 de septiembre de 2016, debiendo excluirse el periodo trabajado para Clece (entendiendo la sentencia de instancia que se ha producido una sucesión empresarial, constando en el folio 145 de las actuaciones que Aeromédica subrogó al trabajador procedente de Clece), ya que no fue discutido en el procedimiento. Lo contrario genera indefensión a la parte, con clara conculcación del art. 24 CE.

La sentencia de instancia no infringe el art. 24 CE ni causa indefensión a la recurrente. El actor mantuvo la antigüedad del primer contrato con Clece en su escrito de demanda, hay prueba de la sucesión empresarial en el ramo de prueba de la demandada (folio 145 autos) y la CAC pudo articular la defensa que tuvo por conveniente en el acto del juicio en defensa de sus intereses.

No reputándose infringido ningún otro precepto el motivo se desestima sin más trámite.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 1.200 €.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.