Sentencia Social 1371/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 752/2023 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO. El trabajador prestaba servicios para la entidad GRUPO KALISE SA, como autovendedor (repartidor) de la línea de yogur. En fecha 28 de febrero de 2022 la entidad empresarial comunicó al trabajador la extinción de la relación laboral por concurrencia de causas productivas y organizativas, poniendo a su disposición la suma indemnizatoria correspondiente a la antigüedad reconocida (4 de octubre de 2004).

Impugnada la decisión extintiva, la sentencia de instancia declara la improcedencia del despido atendido el error inexcusable en la indemnización puesta a disposición, considerando la existencia de una cadena contractual temporal previa que denota la unidad esencial del vínculo, retrotrayendo la antigüedad a la fecha de la primera de las contrataciones, 24 de noviembre de 1997.

Disconforme la mercantil, se alza en suplicación articulando distintos motivos de revisión fáctica y censura jurídica, que fueron impugnados por la representación letrada del trabajador.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la adición al hecho probado primero en los siguientes términos:

"En las nóminas del actor entre el mes de abril de 2019 a enero de 2020; en las de abril de 2020 a febrero de 2022 la antigüedad que consta es las mismas es la de 4 de octubre de 2.004."

Soporte documental: en los folios 421 a 426 y sus reversos y los folios 119 a 154 de los de los autos, nóminas del trabajador. Tiene como propósito dejar acreditado que se trata de una antigüedad pacifica, conocida por el trabajador.

El motivo se rechaza. Consta en el propio hecho primero como antigüedad reconocida la de 4 de octubre de 2004. Así, podríamos admitir que la antigüedad reconocida fuera conocida por el trabajador, pero no que fuera pacífica, pese a que no se hubiera cuestionado hasta el momento de la impugnación del despido.

B,. la adición un nuevo hecho probado que a juicio de la recurrenet iría a continuación del décimo en los siguientes términos:

"Los Yogures de la marca KALISE ha pasado de tener un 6,4% de cuota en el volumen total de Yogures de Canarias en el año 2018 a un 5,4% en el año 2021, mientras que las MDD (MARCAS BLANCAS) han pasado de una cuota de mercado en el mismo ámbito del 63% en el año 2018 al 67,1% en el 2021, y el resto de las marcas pasan del 30,6% de cuota de mercado en el año 2018 al 27,5% en el año 2021." "El precio medio por Kilogramo de los Yogures de la marca KALISE en el año 2021 era de 3,08€ mientras que el de las MDD de 1,70€/Kilogramo, lo que supone que son un 44,8% más económicos que los de KALISE."

Soporte documental: reverso del folio 197 y el 198 de los autos, informe pericial ratificado en el acto del juicio. Su propósito es acreditar las causas productivas descritas en la carta de despido, consistente en la posición de la marca KALISE en el mercado de Yogures en el que desarrolla su actividad.

El motivo se rechaza. Los datos se encuentran descontextualizados. Así, aún siendo cierto que en el informe referido constan los datos que se ofrecen, nada se dice del volumen que representa la posición de la empresa en la producción de marcas blancas, constando su participación en tal mercado, incrementándose la producción de litros para yogures en el periodo 2018 a 2021. En definitiva, el texto cuya adición se pretende es tendencioso y no responde a la realidad productiva de la empresa.

C.- la adición al hecho probado sexto en los siguientes términos:

"El 1 de marzo de 2022 se suscribe contrato entre GRUPO KALISE y EXFERA GLOBAL CANARIAS, 2010, por la que esta última contempla las actividades logísticas asociadas a la recogida, transporte, reparto y reposición de los productos refrigerados, propios o comercializados por ésta, en concreto, yogures, leche, zumos, postres, etc., en aquellos establecimientos o puntos de venta con los que la EMPRESA mantiene relaciones comerciales en determinadas rutas en la isla de Gran Canaria, Tenerife Fuerteventura y Lanzarote."

Soporte documental: reverso del folio 215 de los autos, segundo párrafo de la Clausula primera que define el objeto del contrato. Tiene como propósito acreditar que la mercantil recurrente externalizó la distribución de yogures y otros productos en las Islas de Gran Canaria, Tenerife, Lanzarote y Fuerteventura a partir de marzo de 2022, que es la causa organizativa en la que se fundamenta el despido del trabajador.

El motivo se va a admitir, pero transcribiremos el tenor literal del apartado segundo de la cláusula primera del contrato de fecha 1 de marzo de 2022 suscrito entre GRUPO KALISE y EXFERA GLOBAL CANARIAS, 2010 SL:

"En concreto, la relación contractual surgida del presente acuerdo entre las partes contempla exclusivamente las actividades logísticas asociadas a la recogida, transporte, reparto y reposición por cuenta de la EMPRESA de los productos refrigerados, propios o comercializados por ésta, en concreto, yogures, leche, zumos, mantequilla, postres, etc, en aquellos establecimientos o puntos de venta de los clientes con los que la EMPRESA mantiene relaciones comerciales en determinadas rutas en la isla de Gran Canaria, Tenerife, Fuerteventura y Lanzarote."

Hemos admitido el motivo por ser cierto, literosuficiente y relevante a efectos de completar el relato histórico y eventual casación, aunque no tendrá trascendencia a efectos de mutar el sentido de fallo.

D.- la adición al hecho probado sexto en los siguientes términos:

"EXFERA GLOBAL CANARIAS, 2010 facturó al GRUPO KALISE en el mes de marzo de 2022 y posteriores. servicios de reparto conforme a los precios establecidos en el contrato suscrito el 1 de marzo: 10.833€ Fuerteventura; 49.200€ Gran Canaria; 16.100€ Lanzarote y 32.500€ Tenerife."

Soporte documental: folios 235 y 236 y sus reversos, facturas del mes de marzo de 2022, y los posteriores, folios 237 a 242, así como el reverso del folio234, Anexo II del contrato suscrito entre el GRUPO KALISE y EXFERA GLOBAL CANARIAS, 2010 SL. Tiene como propósito dejar acreditado que la mercantil recurrente externalizó la distribución de yogures y otros productos en las Islas de Gran Canaria, Tenerife, Lanzarote y Fuerteventura a partir de marzo de 2022, que es la causa organizativa en la que se fundamenta el despido.

El motivo se admite, pues son ciertos los datos. No obstante, su alcance probatorio es limitado: existencia de externalización de la distribución, facturación y precios, pero en modo alguno se extrae de su texto la total externalización de la distribución como pretende deducir la recurrente.

E.- la adición al hecho probado sexto en los siguientes términos:

"El mismo día que el actor fueron despedidos por las mismas causas (4) personas en Gran Canaria; (4) en Tenerife y (2) en Lanzarote."

Soporte documental: folios 161 a 191 y sus reversos, cartas de despido de las otras 10 personas despedidas por la misma causa que el actor.

El motivo se estima. Los datos son ciertos, los documentos literosuficientes y contenido contextualiza y completa el relato histórico.

F.- la adición al hecho probado undécimo en los siguientes términos:

"El resultado operativo de la línea de Yogur para los años 2018 a 2021 es el siguiente, de las que se destacan los siguientes conceptos del conjunto total:

Año 2018 - Ventas netas: 20.891.513€; margen Bruto: 6.259.946€; gastos distribución 2.466.213€; gastos de ventas 3.198.483€. resultado operativo: -896.725€.

Año 2019 - Ventas netas: 20.557.671€; margen Bruto: 6.019.811€; gastos distribución 2.248.152€; gastos de ventas 3.471.334€. resultado operativo: -1.267.995€.

Año 2020 - Ventas netas: 19.433.257€; margen Bruto: 5.649.071€; gastos distribución 1.440.334€; gastos de ventas 3.968.725€. resultado operativo: -1.109.101€.

Año 2021 - Ventas netas: 19.201.681€; margen Bruto: 4.946.832€; gastos distribución 1.211.807€; gastos de ventas 3.872.136€. resultado operativo: -1.800.402€."

Soporte documental: el folio 252 de los autos, (cuadro 12 de la página 19 del informe pericial de Don Carlos Francisco), así como en el folio 254 de los autos (Tabla 17 de la página 23 del del informe pericial de Don Carlos Francisco).

Argumenta que la principal dificultad alegada por la empresa en la carta de despido para externalizar la distribución del Yogur era que esta línea de negocio representa un resultado operativo negativo continuo, cuantioso y creciente en los últimos cuatro años, duplicándose dicho resultado negativo, que pasó de -896.725€ en el año 2018 a -1.800.402€ en el año 2021.

Se admite el motivo. El informe pericial refleja expresamente los datos relativos al resultado operativo de la línea de yogur en los años 2018 a 2021, no existiendo razón alguna para excluir su constancia en el relato histórico considerando que el magistrado de instancia atribuyó valor probatorio a tal informe (hecho probado décimo sexto) en cuanto al resultado operativo de la línea de helado.

G.- proponer la adición al hecho probado undécimo en los siguientes términos:

"En el año 2020 la empresa Grupo Kalise, S.A. arrojó un resultado operativo negativo por valor de 2.717.136€, y en el año 2021 por importe de 3.275.494€."

Soporte documental; folio 254 de los autos, informe pericial (Tabla 17 de la página 23 del del informe pericial de Don Carlos Francisco).

El motivo se estima. Y ello como consecuencia de haber atendido el magistrado de instancia al concepto de resultado operativo, siendo las cifras negativas acordes con lo expresado en el informe pericial considerado en la sentencia de instancia.

H.- la modificación del hecho probado décimo cuarto en los siguientes términos:

"El resultado del ejercicio 2021 de la empresa Grupo Kalise, S.A., arrojó pérdidas por valor de (1.933.037,48€.)"

Soporte documental: Nreverso del folio 340 de los autos, que se corresponde con la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio terminado a 31/12/2021 contenidas en las cuentas anuales de Grupo KALISE del año 2021, así como en el reverso del folio 345 de los autos (página 15 de dichas cuentas). Argumenta que las cifras expresadas sin signos son positivas, mientas que las expresadas mediante paréntesis «( )» o mediante el símbolo menos «-» expresan datos negativos, ello, además de ser práctica aceptada, está regulado en la regla 4ª de los modelos de cuentas normalizados aprobados mediante Orden JUS/615/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los modelos de presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación, [BOE 4/07/2022- página 93.505].

Se estima. El dato es cierto y la argumentación correcta. De las cifras ofrecidas se desprende, sin género de duda, que el resultado es negativo (pérdidas) por valor referido.

I.- la adición al hecho probado décimo cuarto en los siguientes términos:

"En los estados financieros intermedios completos a 31 de marzo de 2022 la empresa Grupo Kalise, S.A., arrojó pérdidas por valor de (521.379,51€)."

El motivo se estima. Los datos son ciertos y se extraen sin argumentación o conjetura alguna.

J.- la adición al hecho probado décimo cuarto en los siguientes términos:

"En los estados financieros intermedios completos a 30 de junio de 2022 la empresa Grupo Kalise, S.A., arrojó pérdidas por valor de (309.861,03€)."

Soporte documental: folio 305 de los autos, informe pericial.

El motivo se estima. Los datos son ciertos y se extraen sin argumentación o conjetura alguna.

K.- la adición al hecho probado décimo tercero en los siguientes términos:

"Que de los estados financieros intermedios completos a 30 de junio de 2022 la empresa Grupo Kalise, S.A., presenta un fondo de maniobra negativo de 728.228,39€, debidos principalmente, a la deuda contraída con entidades de crédito a corto plazo."

Soporte documental: reverso del folio 302 de los autos.

Se va a admitir, aunque de forma matizada. El folio 302 se corresponde con el informe de revisión limitada sobre estados financieros intermedios, que se remite a la nota 2.3 de la memoria intermedia adjunta. Y en esa nota, además de constar el texto propuesto, se expresa lo siguiente: "...No obstante, los estados financieros intermedios han sido preparados siguiendo el principio de empresa en funcionamiento ya que la Sociedad presenta un Patrimonio Neto saneado y se prevé que sea capaz de generar los flujos de caja necesarios para hacer frente a los pagos comprometidos en el corto plazo". En tal sentido y precisión ha de ser admitido el motivo.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente la infracción del artículo 53.4 "in fine" del TRLET y "la Jurisprudencia que se citará".

Al efecto cita y transcribe parcialmente dos sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo.

En la primera de ellas, sentencia 580/2018, de 31 de mayo, contempla un supuesto referido al error en la puesta a disposición que atendía a una contratación previa temporal no computada (menos de cuatro meses), una diferencia que ascendía a 404,82 euros y una antigüedad que resultó pacífica a lo largo de quince años, según constaba en las hojas de salarios. Partiendo de doctrina unificada, concluye el Alto Tribunal "...no parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar el derecho del trabajador aquí recurrente sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. De ello no puede inferirse que pueda percibirse elemento intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia por su parte. Al contrario, cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad que figuraba en la hoja de salarios durante quince años de forma pacífica, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo. Todo lo cual abona la justificación que se observa cuando la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente. Además, hay que tener en cuenta que la escasa cuantía de la diferencia entre lo puesto a disposición y lo que se debió poner abona, también, la conclusión de que el error es poco trascendente y disculpable, atendida la aludida circunstancia de que la antigüedad fue cuestión pacífica durante el transcurso de la relación laboral."

En la segunda, sentencia 547/2020, de 23 de junio, el supuesto contemplado refiere un error en la categoría de la trabajadora, no apreciándose intencionalidad empresarial, valorando además la entidad de la diferencia, que este caso ascendía a 1.041,44 euros.

Pretende, en consecuencia, la recurrente que alejándonos del criterio del magistrado de instancia, sustentado en doctrina unificada, atendamos la expresado en su recurso, igualmente amparado en tal doctrina. No obstante, mantendremos el pronunciamiento de la sentencia de instancia, al estimarlo el correcto en función de las circunstancias concurrentes.

En primer lugar hemos de precisar que no se discute la realidad e importancia de la contratación temporal previa, cuyo cómputo se omitió y que provocó un pronunciamiento específico sobre la existencia de unidad esencial del vínculo, que no ha sido impugnado. Se trata de una cadena de contratación temporal que abarca un espacio temporal de prácticamente siete años. La relevancia de este dato es evidente, en particular a los efectos de verificar el agotamiento de la diligencia debida por parte de la empleadora.

Entre los criterios emanados de la Sala IV del Tribunal Supremo para apreciar la excusabilidad o no del error en la puesta a disposición se encuentra el de haberse agotado o no la diligencia debida, resultando inexcusable cuando el que la padece ha podido y debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo.

Conforme a lo anterior, y en segundo lugar, hemos de afirmar que con la aplicación de una mínima diligencia empresarial se habría podido constatar una relación laboral, continua, de una alcance muy superior al formalmente reconocido. Y entendemos que el hecho de no resultar controvertida la antigüedad a lo largo de la relación no implica que la misma resulte pacífica, máxime cuando no se acredita perjuicio económico alguno derivado de la mayor o menor antigüedad, salvo el que se pudiera materializar consecuencia de una extinción indemnizada.

Y por último, y en relación con la pretendida insignificancia de la diferencia, asumimos el criterio del magistrado de instancia, con soporte en doctrina unificada. La sentencia de instancia se pronunció en los siguientes términos:

"...Por otra parte, el demandado también podría alegar la insignificancia en la variación indemnizatoria, en concreto, la diferencia por antigüedad entre una y otra indemnización sería de 682,67. Así pues, la indemnización conforme a la antigüedad de 24 de Noviembre de 1997 sería de 29.912,40 euros, y la abonada fue de 29.229,73 euros. Sin embargo, en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, en Sentencia de 09 de diciembre de 2020 (rec. 1228/2018) en la que ante la cuestión de cómo debe calificarse el despido por causas objetivas cuando existe una diferencia de indemnización puesta a disposición al trabajador que pueda ser considerada o no error excusable, diferencia debida a discrepancias respecto de la antigüedad del trabajador, la sentencia confirma la de suplicación que confirmando a su vez la de instancia declaró la improcedencia del despido, por entender que aunque la diferencia entre la indemnización legal y la que se puso a disposición del trabajador era del 3,07%, lo que puede considerarse insignificante, la cuantía ascendía a 677,79 euros, lo que suponía una cuantía relevante para un trabajador que percibía un salario de poco más de 2000 euros, siendo los cálculos respecto de la indemnización que debería ponerse a disposición, simples, pudiendo haber calculado la empresa la indemnización sin necesidad de operaciones complejas.

El caso presente es casi mimético, así pues, el actor percibe un salario bruto (teniendo en cuenta el salario fijado) de 83,09 euros, que al mes serían unos 2.492,70 euros. En el caso resuelto por el Tribunal Supremo el salario bruto del trabajador era de 2.425,62 euros. El error en la indemnización es de 677,79 euros y en el presente de 682,67 euros. A la vista de ello, sin perjuicio de que la improcedencia resulte de la inexcusabilidad en la contemplación de la antigüedad, la escasa diferencia no puede contemplarse como elemento de excusabilidad, a la vista de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en sentencias como la citada.".

Compartimos el criterio, y afirmamos la inexcusabilidad del error, al no ofrecer complejidad alguna los cálculos atendida la real antigüedad que tuvo que ser considerada por la empleadora, la entidad de la empresa y su necesaria cobertura jurídica, elementos estos considerados igualmente por la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de abril de 2018, rec 4003/2018.

Lo anterior nos ha de conducir a la desestimación del motivo y del recurso, haciendo innecesario el análisis del resto de motivos, al carecer de efecto útil.

CUARTO. Procede pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación