Sentencia Social 1372/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 859/2023 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- En las actuaciones de las que trae causa el presente recurso la parte interesaba la calificación como nulo del despido de 8 de septiembre de 2018 en base a dos motivos. El primero de ellos alegado mediante escrito de aclaración de demanda por haberse efectuado despidos que superaban los umbrales del despido colectivo,

El segundo por vulneración de la garantía de indemnidad por considerar el despido obedeció a una represalia a su reclamación para el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo.

A dicha acción acumulaba la reclamación de una indemnización de 18.000 euros por daños morales. Y de manera subsidiaria interesaba la declaración de improcedencia del despido.

La sentencia de instancia tras desestimar la pretensión de nulidad del despido tanto la relativa a la superación de los umbrales del art 51 del ET por tratarse de una modificación sustancial de la demanda, como por no apreciar represalia empresarial frente a la acción de la actora, declara el fraude en la contratación de la actora y califica la decisión de extinguir la relación laboral como despido improcedente.

Frente a la anterior sentencia se alza en suplicación la parte demandante, recurso que articula a través de tres motivos de revisión fáctica y otros tres de censura jurídica solicitando que, con revocación de la sentencia, sea estimada la demanda en su integridad, declarando la nulidad del despido por los motivos apuntados en la demanda con el abono de la indemnización solicitada.

SEGUNDO.- Al amparo procesal del art 193 b) de la LRJS solicita la adición de un nuevo hecho probado duodécimo con el siguiente tenor literal:

"Al menos 61 profesores asociados a tiempo parcial finalizaron su contrato de trabajo por voluntad de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 8/9/2018 y por la siguiente causa: De acuerdo con lo dispuesto en el vigente Reglamento de Planificación aprobado por el Consejo de Gobierno de esta Universidad de 13 de Enero de 2014, una vez aprobado el Plan de Ordenación Docente del departamento de Didácticas Especiales, al que usted está adscrito, y a la vista del exceso de potencial frente al encargo docente en aplicación del orden de prelación establecido en el Anexo II del citado Reglamento, le comunico que no es posible prorrogar el contrato de profesor asociado a tiempo parcial actualmente vigente, por lo cual se extinguirá el próximo 8 de septiembre de 2018, fecha de su vencimiento".

Funda su adición la recurrente en los folio Nº 428 consistente en un CD donde constan los contratos y ceses de los 113 profesores asociados que finalizaron su contrato el 8 de septiembre de 2018.

A juicio de la recurrente consta de forma indubitada que al menos 47 de los 61 profesores temporales tuvieron la misma causa de cese el 8 de septiembre de 2018.

El motivo, se desestima. No debe olvidar la recurrente la naturaleza extraordinaria de la Suplicación, que no constituye una segunda instancia, lo cual implica que para la viabilidad de la denuncia del error en este trámite extraordinario, es preciso que concurran entre otros los requisitos de la mención de la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, y que la variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre otras, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ). o 25 marzo 2014 (rec.161/2013Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 25/03/2014 (rec. 161/2013).

No se advierte ni el error en la valoración de la prueba ni tampoco trascendencia para mutar el sentido del fallo pues del inalterado hecho probado septimo de la sentencia de instancia ya se desprende que 61 contratos de trabajo de carácter temporal se extinguieron a voluntad de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria el 8 de septiembre de 2018 .

2.- Con igual amparo procesal solicita la adición de un hecho probado decimotercero con la siguiente redacción:

"Décimo tercero.- El 15 de febrero de 2019, por la parte actora se solicitó suspensión del señalamiento previsto para el 20 febrero de 2019, por estar afectada la actora al despido colectivo que se tramita en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, autos 57/2018. Por DIOR de fecha 18 de febrero de 2020, se acordó la suspensión a la vista de las manifestaciones de la actora, dicha Diligencia de Ordenación no fue impugnada. Con fecha 16 de diciembre de 2019, se solicitó por ambas partes la suspensión de mutuo acuerdo de la vista señalada para el 18 de diciembre de 2019, toda vez que no es firme al Auto de fecha 18 de septiembre de 2019, dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el proceso de Conflicto Colectivo nº 57/2018 en materia de Despido colectivo, que declara la incompetencia objetiva de dicha Sala para el conocimiento de la demanda de despido colectivo, interpuesta por la Federación de Enseñanzas de Comisiones Obreras Canarias, contra la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria. Dicha demanda por despido colectivo interesaba la declaración de nulidad de las decisiones extintivas de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria en relación a los profesores asociados a tiempo parcial mediante comunicación de no renovación de sus respectivos contratos, y su pendencia determinó la suspensión del presente procedimiento por litispendencia. Por Diligencia de Ordenación de 18 de diciembre de 2019 , se hace constar: Por presentado el anterior escrito con nº de entrada 5337/2019 por la representación de la parte actora y de la demandada, únase a los autos de su razón y dese a las copias su destino legal. Visto su contenido, se accede a lo solicitado en el mismo, suspendiéndose los actos de conciliación y, en su caso juicio, señalados para el día 18/12/2019, convocándose nuevamente para el día 12/02/2020 a las 11:10 horas de su mañana, cítese a las partes en legal forma, con las prevenciones contenidas en la ley. Dicha Diligencia de Ordenación no fue impugnada".

Funda la recurrente la adición en los folios 156, 201,202,203, 222 y 227.

Argumenta en suma la recurrente que la demandada tenía conocimiento con anterioridad a la celebración del juicio de la ampliación al manifestar que estaba afectada por un despido colectivo "encubierto" que se había llevado a cabo por parte de la Universidad.

El motivo debe rechazarse nuevamente por no resultar trascendente por cuanto la sentencia de instancia fundamenta la apreciación de modificación sustancial de la demanda en la circunstancia de que la conducta extintiva de una pluridad de trabajadores era conocida por la actora. Y ello en base a que la demanda de impugnación de despido colectivo contra la Universidad de Las Palmas se presentó por la misma Letrada de la ahora recurrente el 5 de octubre de 2018, es decir pocos días después de la que dió origen a las presentes actuaciones (24 de septiembre de 2018).

Por otra parte es que resulta de las actuaciones tanto la existencia del procedimiento de despido colectivo contra la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria seguido ante esta misma Sala y como el efecto de litispendencia que tuvo sobre las actuaciones de las que trae causa el presente recurso.

3.- Al amparo de lo prevenido en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la adición del hecho probado decimocuarto para ser sustituido por el texto siguiente:

"Décimo cuarto.- Al menos 61 profesores asociados a tiempo parcial finalizaron su contrato de trabajo por voluntad de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 8/9/2018 y por la misma, al igual que la actora tenían la misma cláusula justificativa de la temporalidad en sus contratos, siendo: La presente contratación será mientras exista la necesidad de cubrir docencia en ésta área de conocimiento y en cualquier caso hasta el 8 de septiembre".

Funda su adición la recurrente en los folio Nº 428 consistente en un CD donde constan los contratos y ceses de los 113 profesores asociados que finalizaron su contrato el 8 de septiembre de 2018.

El motivo se rechaza pues no cabe la remisión en bloque de mas de 60 contratos para valorar si la causa de la contratación temporal era la misma, además de carecer de trascendencia para mutar el sentido del fallo que la causa de la contratación temporal sea la misma.

TERCERO.- Como motivo de censura jurídica al amparo de lo dispuesto en el art 193 c) de la LRJS la recurrente denuncia la infracción del art 85 de la LRJS.

La cuestión estriba en si cabe pronunciarse sobre una pretensión de nulidad del despido en base al hecho, no alegado ni en conciliación administrativa previa ni en la demanda inicial, de existencia de un despido colectivo por la superación de los umbrales del art 51 del ET.

La demanda únicamente interesaba la calificación como nulo del despido por considerar que este había sido una represalia empresarial frente a las reclamaciones de la trabajadora. Posteriormente mediante escrito de aclaración de demanda se interesaba la declaración de nulidad por superación de los umbrales del art 51 del ET.

La sentencia de instancia estima no resuelve la petición de nulidad sobre la posible existencia de un despido colectivo al estimar la excepción de modificación sustancial de la demanda alegada por la Universidad y para ello se basa en una sentencia de esta Sala dictada el 30 de septiembre de 2021 que a su vez reproduce los fundamentos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2020 dictada en el Recurso de Suplicación Nº 877/2017.

Pues bien, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se ha vuelto a pronunciar sobre esta cuestión ?en sus Sentencias de 25 de marzo de 2022, RCUD 4395/2019 y de 27 de abril de 2022, RCUD 179/2021, en las que aunque se refieren a casos de variación sustancial de la demanda en el acto del juicio, se vuelven a citar en su fundamentación la sentencia de 25 de junio de 2020.

En el supuesto de autos al resultar evidente que la posible existencia de un despido colectivo no era un hecho nuevo al interponerse la demanda y no existiendo cambio en el criterio jurisprudencial, a juicio de esta Sala no existe motivo para cambiar su criterio reproducido en la sentencia de instancia y por ello el motivo se desestima.

CUARTO.- Con amparo en lo dispuesto en el apartado c) del art 193 de la LRJS se denuncia la infracción del art 51 del ET.

Discrepa la recurrente del criterio de la sentencia de instancia que descarta la posibilidad de un despido colectivo cuando es necesario descender a las particulares y singulares circunstancias de cada uno de los contratos temporales rescindidos por la empresa para establecer si son contrarios a derecho.

La estimación de la excepción procesal de variación sustancial de la demanda ha de conducir necesariamente a la desestimación del presente motivo de censura jurídica.

No obstante dado que la sentencia de instancia se pronuncia sobre este asunto a mayor abundamiento y dado que se trata de una cuestión analizada y resuelta por esta Sala en Sentencia Nº 369/2023 dictada en el Recurso de Suplicación Nº 2098/2022 el motivo igualmente debería rechazarse:

"Denuncia la recurrente la infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado 1, en relación con el artículo 103 y 124 de la LRJS y doctrina de esta propia Sala de lo Social.

Entiende la recurrente que la conclusión alcanzada por la Magistrada de Instancia vulnera la normativa y doctrina mencionada, toda vez, que viene a entender que, partiendo de las finalizaciones de unos contratos temporales, aún no habiendo sido impugnados por las partes que los habían suscrito, debió haberse articulado un despido colectivo para sus terminaciones. A estos efectos debemos partir de la idea de que, para analizar las finalizaciones de los contratos temporales, el único legitimado es el propio trabajador afectado ( art. 103 de LRJS). El artículo 103 de la LRJS es meridiano a la hora de atribuir la legitimación para analizar un supuesto despido, al trabajador/a afectado, por lo que aceptando éste la legalidad de la terminación del contrato no hay acción para su valoración.

Continúa argumentando que el propio artículo exige, en primer lugar, para valorar si estamos o no ante un despido colectivo, que se trate de extinciones de contratos fundadas causas económicas, organizativas, técnicas o de producción. En el caso de autos, no consta que se hayan producido más de treinta extinciones en el plazo de 90 días, por dichas causas objetivas, sino que se parte de que se han producido unas comunicaciones de fin de contrato temporales. Es decir, todas las extinciones, son por cumplimiento del objeto del contrato y no por ninguna causa económica, organizativa, técnica o de producción, y dichas finalizaciones de contratos temporales, ni siquiera son computables, al haber sido precisamente por finalización de contrato temporal, y por lo tanto no puede extenderse al análisis de un despido colectivo porque ni es una extinción objetiva, ni es ajena su extinción a las previsiones del artículo 49.1.c). Y es que al respecto de la posibilidad de entrar a valorar las extinciones de contratos temporales, la propia Sala del TSJ de Canarias, ha descartado acertadamente tal posibilidad, incluso como cuestión previa, habiendo resuelto en este sentido en Sentencia de 30 de noviembre de 2017 (AS/2017/1136) -Recurso Sup. 961/15- como también lo había hecho en la sentencia de 31 de octubre de 2015, el mismo ponente (AS/2015/1815), en el número de rollo 7/2014.

De otro lado, sostiene que en relación a los denominados despidos colectivos "de hecho", la jurisprudencia viene manteniendo que cuando la noción de despido colectivo se construye no sobre elementos meramente fácticos, sino sobre calificaciones jurídicas, (el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos) se individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesario unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el artículo 124 LRJS ( STS de 24 de enero de 2020 (RJ 2020, 430) ), rec. 148/2019, con cita de la STS de 22 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 5816) , rec. 67/2018, que a su vez se remite a la STS de 17 de mayo de 2016 (RJ 2016, 2490) , rec. 3037/2014)." Este último, es el criterio sostenido por esta Sala en Sentencia de 21 de Julio de 2022 (Rollo nº 756/22, Sentencia nº 826/22) en supuestos en los que no existe el más leve indicio de una contratación fraudulenta masiva o de una masiva finalización ante tempus de contratos que pudiera justificar hacer extensiva la calificación de nulidad. De la literalidad contenida en el Hecho Probado Quinto y Sexto de la sentencia , no puede concluirse que las bajas por vencimiento de contratos lo fueran en fraude de ley, pues no constan las modalidades contractuales y las causas de los mismos, por lo que no puede llevar a presumir, por este solo dato, que estamos ante contratos temporales fraudulentos.

En definitiva, que la mera comunicación de extinción de fin de contrato temporal no implica, por sí, su naturaleza fraudulenta, y que su número deba computarse a efectos de una eventual extinción colectiva.

La sentencia de instancia contiene la siguiente argumentación, de la que vamos a discrepar:

"...Sin embargo, y a pesar de todo ello, resulta probado a través de la prueba documental aportada por la misma, que la Universidad si celebró 61 contratos de trabajo de carácter temporal de la misma naturaleza que el del demandante, para la misma finalidad, con las mismas cláusulas y con la misma fecha de finalización, el día 8/9/2018. Se aporta por la parte demandada el cese de los 40 profesoras y profesores asociados que no fueron contratados en el siguiente curso y consta la celebración de 21 contratos en el curso siguiente de similares características a los celebrados en el curso anterior. Por tanto, incluso descontando los contratos de las personas que extinguieron la relación laboral por voluntad propia y los contratos celebrados por causas distintas, existen 60 contratos similares al del demandante que finalizaron el día 8/9/2018. En cuanto a la concurrencia de causa legal que justifique la limitación temporal de dichos contratos conforme a las normas jurídicas que ya han sido dispuestas, tampoco se aporta por la Universidad prueba alguna que permita entender que concurren los requisitos exigidos legalmente en lo que se refiere a la actividad externa desempeñada, la relación de la misma con la actividad docente que constituye objeto del contrato con la Universidad, el transcurso de un lapso de tiempo en posesión del título académico suficiente para considerar a la persona contratada de reconocida competencia o cualquier otra circunstancia que permita entender que las personas trabajadoras fueron contratadas para la finalidad prevista en la LOU, es decir, para aportar a la formación del alumnado la experiencia y el conocimiento adquiridos a través del desempeño continuado de una actividad externa. Únicamente consta probado que las personas contratadas prestaban servicio fuera del ámbito de la Universidad. Por tanto, no consta probado el cumplimiento de los requisitos establecidos las normas legales dispuestas por lo que se entiende que, al menos 61 contratos de los que finalizaron en fecha 8/9/2018 fueron celebrados en fraude de ley. En consencuencia, la extinción de los mismos supera los umbrales numéricos regulados en el artículo 51 del TRLET declarando que la decisión de la Universidad constituye un despido colectivo en el sentido dispuesto en el precepto.".

En el procedimiento de despido colectivo número 57/2018, resuelto por Auto de esta Sala de fecha 18 de septiembre de 2019, resolviendo sobre la ausencia de competencia objetiva, dijimos lo siguiente:

"...Como señalan las partes, el art 53 de la Ley 6/2001, de 21 de diciembre, Ley Orgánica de Universidades, define a los Profesores asociados como sigue:

"La contratación de Profesoras y Profesores Asociados se ajustará a las siguientes reglas:

a) El contrato se podrá celebrar con especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario.

b) La finalidad del contrato será la de desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad.

c) El contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial.

d) La duración del contrato será trimestral, semestral o anual, y se podrá renovar por períodos de igual duración, siempre que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario."

De acuerdo con esta regulación el contrato de Profesores Asociados tiene una duración determinada, y conforme a la doctrina dictada sobre el mismo por el Tribunal Supremo (28 de enero de 2019, Rud 1193/2017), la relación se define conforme a las siguientes notas:

"De las expuestas normativas de la Unión Europea y de la española, así como de la jurisprudencia del TJUE (en especial, STJUE 14-09-2016 - asunto c-16/2015 -Pérez López y STJUE 13-03-2014 -asunto C-190/13 -Márquez Samohano), en su interpretación por esta Sala IV del Tribunal Supremo (en especial, STS/IV 01-06-2017 -rcud 2890/2015 y STS/IV 22-06-2017 -rcud 3047/2015 ), cabe deducir que:

A)La regla general es la de la contratación laboral por tiempo indefinido, ya que <>, lo que es dable deducir, como se razona en la citada STS/IV 01-06-2017 , del Preámbulo del citado "Acuerdo Marco" y de sus cláusulas 3 a 5 en su interpretación, entre otras, por la STJUE 14-09- 2016 ( asunto c-16/2015 -Pérez López) (STS/IV 01-06-2017 ).

B) La contratación temporal de profesorado universitario asociado debe cumplir los presupuestos normativos que legitiman tal modalidad contractual, dado que <ET y demás normativa laboral; y, de otra, por lo establecido en la normativa autonómica, habida cuenta de la remisión que en los términos de la presente Ley y en el marco de sus competencias se efectúa en favor de las Comunidades Autónomas>>, que <<... la modalidad de profesor asociado, con independencia de las diferentes regulaciones y regímenes jurídicos ... ha estado siempre vinculada a profesionales de reconocido prestigio. Con su formalización se pretende incorporar al mundo universitario a tales profesionales para puedan aportar la experiencia y conocimientos adquiridos en su actividad profesional diaria. Siendo esto así, no sólo se deberá acreditar el desempeño de una actividad profesional distinta a la universitaria, sino también, que ésta guarde relación directa con las actividades docentes fijadas en la convocatoria y que, a su vez, se haya desempeñado durante un lapso de tiempo más o menos amplio que le confiera al candidato la condición de "profesional de reconocido prestigio">>; así como que <>; pero que <>; así como, en definitiva, y poniendo7 esencialmente el acento en las razones ligadas a la necesaria relación entre la realidad práctica y profesional del contratado temporal con la formación de los alumnos aun siendo una necesidad permanente, que <> ( STS/IV 01-06-2017 ).

C)La causa de temporalidad debe aparecer debidamente justificada por causas que no sean ajenas a las propias de la figura del profesor asociado , no siendo posible cubrir necesidades permanentes de la Universidad recurriendo a la contratación de profesores asociados , partiendo también de la supletoriedad del Estatuto de los Trabajadores como establece el art. 48 Ley Orgánica de Universidades, dado que <> y que <ET, es decir, que la causa de la temporalidad aparezca debidamente justificada, no siendo posible cubrir necesidades permanentes de la Universidad recurriendo a la contratación de profesores asociados . No puede haber ningún espacio exento, ni por lo tanto tampoco el ámbito universitario, de la obligación de cumplimiento de la normativa de la Unión Europea y de la regulación española>> ( STS/IV 22-06-2017 -rcud 3047/2015 ).

D)En cuanto a los presupuestos legitimadores, se señala en la citada sentencia que <> ( STS/IV 22-06-2017 -rcud 3047/2015 ).

E)El examen de los presupuestos de dicha contratación temporal ha de efectuarse en cada supuesto concreto, puesto que <<...hemos de partir de la afirmación de que el Profesor asociado siempre va a cubrir una enseñanza necesaria y permanente del centro docente, en el ámbito de la formación teórica y práctica, conducente a la obtención de los títulos universitarios. Se hace necesario, pues, examinar si, en cada supuesto en concreto, las circunstancias concurrentes permiten sostener que, en definitiva, la contratación bajo tal modalidad no se ajusta a aquella finalidad y, al estar desvirtuada, se aleja de su justificación objetiva y, por ende, ha de ser considerada fraudulenta>> ( STS/IV 15-02-2018 -rcud 1089/2016, la negrita es nuestra ).

En definitiva, debe comprobarse que la relación laboral, renovada a través de sucesivos contratos de duración determinada de "profesor asociado", cumple con las finalidades exigibles legalmente "en especial, "desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencias profesionales a la universidad", y que "la normativa para la contratación universitaria española no se haya utilizado, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal docente, no pudiendo aplicarse dicha normativa, -- como establece la citada STJUE 13-03-2014 --, para lograr "el desempeño permanente y duradero, aun a tiempo parcial, de tareas docentes incluidas normalmente en la actividad del personal docente permanente".

Por ello, para incorporar los ceses impugnados al cómputo que exige el art. 51.1 ET para calificarlo como despido colectivo, ámbito procesal del art. 124 LRJS, resultará necesario entrar a conocer de forma individualizada sobre las circunstancias de cada una de las relaciones laborales de los 113 profesores asociados afectados, dado que no hay una uniformidad en el grupo que permita su calificación conjunta. El único común denominador de estos trabajadores es el de su cese en la misma fecha, ya que ni siquiera consta fuera llevado a cabo de igual forma, al haber comunicaciones escrita y en otros casos no renovaciones de hecho.

Estamos ante la extinción de contratos en principio temporales, hecho que no se niega en demanda, excluídos del ámbito del art. 51 ET, sólo computables para los umbrales del despido colectivo de calificarse los ceses como despidos improcedentes. Pero esta premisa es discutida entre las partes, pues la demandada sostiene que los contratos eran conforme a la normativa de aplicación de duración determinada, y, en consecuencia debe entenderse que extinguidos válidamente al finalizar el tiempo convenido."

La Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2021, rec 92/2021, recoge la doctrina unificada en la materia de la siguiente forma:

"... El despido colectivo de hecho, como hemos reiterado en múltiples sentencias, por todas STS 24 de enero de 2020, rec. 148/2019, es, en realidad, un fenómeno de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el artículo 51 ET. La STS 25 de noviembre de 2013, Rec. 52/2013, consideró la existencia de despido colectivo en un supuesto en el que se produjeron despidos disciplinarios y objetivos en número superior al umbral correspondiente y que luego fueron reconocidos como improcedentes mediante transacciones acordadas, señalando que "una decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometiéndose al procedimiento legalmente previsto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo reglamentario", pero "puede también producirse al margen de este procedimiento -prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas- o incluso ocultando su carácter colectivo" y, en este caso, se trataría de un despido colectivo de hecho, que también podría calificarse en determinadas condiciones como un despido fraudulento o encubierto. A dicha conclusión se puede llegar cuando se obtiene el convencimiento de que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas, pues siguen siendo despidos, esto es, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que, al alcanzar los umbrales, se convierten en ceses que conforman un despido colectivo.

Así pues, partiendo del dato de que, para determinar el umbral numérico que impone el trámite del despido colectivo, debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo (las económicas, técnicas, organizativas y de producción), cuanto a las que obedezcan a la iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido (y transcurrido) o a la realización -completa y debida- de la obra o servicio determinado, nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2016, Rec. 10/2016, entendió que "la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; o que la extinción se produjo antes de que acaeciera el término o hecho objetivo que había de poner fin al contrato temporal". Ello es así, especialmente si lo que se pretende es que se declare que los contratos temporales eran fraudulentos y que, por ello, los trabajadores habían de considerare como trabajadores indefinidos, lo que obligaba a la parte empleadora a acudir al despido colectivo. Por tanto, cuando la noción de despido colectivo se construye, no sobre elementos meramente fácticos, sino sobre calificaciones jurídicas (el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos) "se individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el artículo 124 LRJS" ( STS de 22 de noviembre de 2018, Rec. 67/2018).

De este modo, constituye doctrina reiterada y pacífica de la Sala que, si en un período de 90 días, que habrá de computarse hacia adelante y hacia atrás desde el último despido producido por causas no inherentes a la persona del trabajador, se superaran los umbrales numéricos del art. 51.1 ET, se produciría un despido colectivo, por todas SSTS 22-4-21, r. 148/20; 19-05-2021, r. 155/2020, descartándose dicha conclusión, cuando no se alcanzan los umbrales citados ( TS 19-12-2020, Rec. 55/20).

En cualquier caso, deberán computarse, todas las extinciones por causas no inherentes a la persona del trabajador, lo que incluye también la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en el momento habitual ( TS 10-03- 2020, Rcud. 2760/17). Por el contrario, no cabe computar las extinciones válidas de contratos temporales, una vez llegado su término ( TS 16-7-20, r. 4468/17)."

Conforme a lo expuesto disentimos del criterio de la magistrada de instancia, pues consideramos que cada uno de los contratos de los trabajadores afectados presenta "contornos estrictamente individuales".

La calificación como fraudulento del contrato temporal de la recurrida exigió un proceso valorativo de las concretas circunstancias concurrentes. Se analizó si constaba eL tipo concreto de actividad profesional desarrollada, la experiencia acumulada, su relación con la docencia y en qué medida era de aprovechamiento tal experiencia en relación con la especificidad de la asignatura a impartir. La ausencia de tales requisitos exigidos para la regularidad de la contratación temporal se sancionó con la declaración de indefinición, consecuencia del fraude en la contratación. Y tal análisis y juicio valorativo se habrían de extender a la totalidad de los contratos computados a efectos de la superación del umbral del despido colectivo. Estos son los contornos estrictamente individuales, que exigen un previo pronunciamiento sobre el fraude en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos. Entendemos errónea la premisa de la que parte la magistrada de instancia, pues no debemos presumir el fraude en la contratación temporal ni deducir su existencia generalizada en atención a la coincidencia de la modalidad contractual y la fecha del cese que, por otro lado, se corresponde con la prevista en el contrato suscrito. "...Se hace necesario, pues, examinar si, en cada supuesto en concreto, las circunstancias concurrentes permiten sostener que, en definitiva, la contratación bajo tal modalidad no se ajusta a aquella finalidad y, al estar desvirtuada, se aleja de su justificación objetiva y, por ende, ha de ser considerada fraudulenta." ( STS/IV 15-02-2018 -rcud 1089/2016,)

El inexistente pronunciamiento individualizado relativo a cada uno de los contratos extinguidos en la misma fecha impide su cómputo a los efectos pretendidos. Los umbrales del despido colectivo no constan superados, encontrándonos ante un despido individual que debió ser declarado improcedente, y no nulo.

El motivo ha de ser estimado y revocada la sentencia en este concreto aspecto, declarando improcedente el despido con efectos 8 de septiembre de 2018, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento".

QUINTO.- Como motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art 24 de la CE como derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

Argumenta la recurrente que la solicitud de reconocimiento de la actora como profesora asociada a tiempo parcial fue el motivo de su renovación como lo prueba el hecho de que fuera la única profesora que cursara tal solicitud y no fuera renovada, y que no se respetara

el orden de prelación establecido en el Anexo II del citado Reglamento, habiendo procedido a nombrar a profesores que no estaban en las listas dimanantes de las convocatorias de fecha 16 de diciembre de 2004.

El motivo debe desestimarse pues del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia no resultan elementos para apreciar si la recurrente ha sido la única profesora a tiempo parcial no renovada tras la solicitud de reconocimiento de la condición de indefinida no fija o que se haya prescindido del orden de prelación ya establecido.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, no procede la imposición de costas procesales.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.