Sentencia Social 1399/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 741/2023 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- El trabajador presentó demanda impugnando judicialmente el despido del que había sido objeto imputándole la comisión de cuatro faltas que, a juicio de la empresa, en su conjunto o individualizadamente, constituían falta muy grave, incumplimientos que, tal y como consta en el hecho probado 2º de la sentencia recurrida, se concretaban del modo siguiente:

a) No realizar el número de direcciones mínimo fijado en el Convenio. La empresa estima que el actor realiza un número de direcciones inferior al del resto de compañeros de trabajo e inferior a las 506 direcciones mensuales establecidas en el Convenio Colectivo de Mensajería.

b) Abandono de su puesto de trabajo. La empresa relata que el 19 de noviembre de 2021 y el 26 de noviembre de 2021 el actor realizó una serie de entregas que tardaron en realizarse más tiempo del que ésta estima ordinario.

c) Falseamiento de la información suministrada de las horas de entrega. La empresa acusa al trabajador de hacer constar una hora que no se corresponde a la realidad en la entrega de 2 envíos el 1 de octubre de 2021, 15 de octubre de 2021, 2 de noviembre de 2021 y 26 de noviembre de 2021.

d) No firmar el registro de jornada desde el mes de septiembre del 2021.

La sentencia desestimaba la demanda pues consideraba demostradas tres de las cuatroconductas imputadas en la carta de despido (la de no cumplir el rendimiento mínimo exigido, la desobediencia por no firmar el registro horario y el falseamiento de las hojas de entrega) entendiendo que ello suponía la comisión de tres faltas muy graves, por lo que declaraba la procedencia del despido.

Disconforme con tal pronunciamiento, el demandante recurre en suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica amparados procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS y otro destinado al examen del derecho aplicado por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites, todo ello del modo que después se dirá, interesando la declaración de improcedencia del despido.

La empresa demandada presentó escrito de impugnación al recurso con el contenido obrante en autos.

SEGUNDO.- Para resolver las solicitudes de revisión fáctica debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso solicita la parte recurrente las siguientes revisiones del relato de hechos probados:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado tercero a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"Durante los últimos 4 meses de trabajo ha realizado las siguientes entregas:

DICIEMBRE 2021: 511 puestas a disposición, 369 entregadas.

NOVIEMBRE 2021: 487 puestas a disposición, 352 entregadas.

OCTUBRE 2021: 189 puestas a disposición, 127 entregadas.

SEPTIEMBRE 2021:592 puestas a disposición,381 entregadas".

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido los folios nº 107 y 108 de los autos, consistente en resumen de servicios aportado por la propia empresa, de donde resultaba que solo en dos de las cuatro mensualidades la empleadora puso a disposición del actor un número de bultos a repartir superior al mínimo de 506 a que se refiere el art. 26 del Convenio, además de que la empresa no contabilizaba como entregas los bultos devueltos por dirección incorrecta o por ausencia del destinatario.

El motivo debe estimarse pues el texto que el recurrente propone se desprende de forma literosuficiente de la documentación invocada e ilustra adecuadamente el relato fáctico, teniendo relevancia en orden a mutar el sentido del pronunciamiento recurrido, precisamente por la argumentación que alega la parte recurrente.

Segundo.- Se interesa la modificación del hecho probado quinto a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"El 1 de octubre de 2021, el 2 de noviembre de 2021, el 19 de noviembre de 2021 y el 26 de noviembre de 2021, el demandante hizo constar horas de entrega o recogida de envíos no ajustadas a la realidad".

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido los folios nº 186 a 194 de los autos, teniendo a juicio de la parte trascendencia para la variación del fallo de la que dada su escasa entidad a efectos disciplinarios.

Tal solicitud revisoria ha de correr igual suerte que la primera por las mismas razones que antes decíamos.

TERCERO.- En el motivo destinado a la aplicación del Derecho se denuncia la infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (sin duda se refiere ala art. 55) en relación con los artículos 48, 49 , 50 y 51 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Mensajería a fin de que se declare la improcedencia del despido al no haber quedado acreditados los hechos contenidos en la carta de despido, así como por resultar desproporcionada la medida disciplinaria acordada en atención a las conductas imputadas.

Para resolver el motivo entendemos necesario trascribir íntegramente el art. 26 del Convenio vigente al tiempo del cese y parte del texto de los arts 49 y 50 del mismo, preceptos que dicen así:

"ARTÍCULO 26. RENDIMIENTO MÍNIMO EXIGIBLE

1. Habida cuenta de la dificultad de controlar una actividad que se presta mayormente en la calle y a la vista de los estudios realizados y práctica observada, se establecen los siguientes criterios taxativos en la prestación del servicio:

1.1 Se llama "dirección" al servicio consistente en efectuar una unidad de transporte hasta cualquier punto de recogida o entrega de los clientes. Cuando se produzca una coincidencia en un mismo punto de recogida, entrega en el mismo portal o edificio, en todos los casos se entenderá como una única dirección. Las direcciones pueden ser urgentes, standard o postales. La dirección urgente consiste en un servicio directo e inmediato. Se llama dirección standard al servicio no urgente y combinado, con un mínimo de 7 direcciones, cuyo tiempo de realización es de 1 a 3 horas.

Tendrán la consideración de dirección standard los servicios fijos de 7 o más direcciones, los denominados "puentes", y los repartos originados en central, así como aquellos que aun no conteniendo un mínimo de 7 direcciones, sean "puentes", procedan de un reparto o sean recogidos en otra dirección, y siempre que así conste en el albarán, tengan carácter de no urgentes y sean combinados con otro de éstas mismas características dentro del plazo de realización del servicio (de 1 a 3 horas) con el fin de alcanzar la cifra mínima de 7 direcciones. En los albaranes se hará distinción del tipo de dirección (urgente o standard) de que se trate para su cómputo.

Tendrá la consideración de dirección código postal de último kilómetro, aquella cuyo tiempo de realización esté dentro de una misma jornada laboral, con un mínimo de 30 o más direcciones originadas desde la central y repartidas en una zona geográfica determinada dentro de un mismo código postal.

1.2 Se entiende por kilómetros exclusivamente los recorridos en servicios interurbanos.

Los kilómetros para computar en cada dirección son los resultantes en recorrer la ruta empleando el camino más corto.

A efectos del presente artículo se pacta que cada seis kilómetros interurbanos equivalen a una dirección.

1.3 Se entiende por tiempo de espera los tiempos muertos imputables al cliente, así como los empleados en efectuar diligencias estáticas encomendadas por éste tales como obtener billetes, presentar documentos, etc.

A efectos del presente artículo cada 20 minutos computables equivalen a una dirección.

1.4 Se acuerda como rendimiento mínimo exigible al mensajero el correspondiente a 506 direcciones mensuales o su equivalencia en kilómetros, y en el caso del ciclomensajero el correspondiente a 394 direcciones mensuales o su equivalencia en kilómetros.

1.5 En el supuesto de que por alguna causa prevista legal o convencionalmente no se prestase actividad durante todos los días laborales del período contemplado, el rendimiento exigible

sería matemáticamente proporcional, partiendo de un cálculo teórico de 28 direcciones por día laborable, excluyendo cualquier festividad de carácter local, autonómico o nacional, así como cualquier causa prevista legal o convencionalmente. Igual criterio se seguirá en el caso de trabajos prestados a tiempo parcial.

1.6 La no consecución del rendimiento pactado en este artículo durante dos meses consecutivos o tres alternos durante un período de 12 meses será motivo de despido del trabajador por aplicación de lo dispuesto en el art. 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores. A estos efectos no se tendrá en cuenta el rendimiento obtenido en el primer mes de prestación del trabajo habida cuenta de la falta de experiencia del trabajador.

1.7 El trabajador a quien no le sean facilitados por la Empresa los Servicios necesarios para alcanzar el rendimiento mínimo deberá solicitar al Jefe de Tráfico que le haga constar por escrito tal circunstancia a efectos de no computar dicha jornada para el cálculo del rendimiento. El Jefe de Tráfico viene obligado a expedir la correspondiente anotación o certificación en tal sentido.

1.8 La Empresa , a petición del trabajador, viene obligada a exhibirle los comprobantes de los servicios realizados durante el mes, al objeto de poder efectuar el oportuno cotejo, pudiéndose hacer acompañar en tal diligencia de su representante sindical en la empresa ."

"ARTÍCULO 49. FALTAS GRAVES

Generales

(...)

4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del empresario o mandos superiores en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio grave y notorio para la empresa o compañeros de trabajo, se considerará falta muy grave."

"ARTÍCULO 50. FALTAS MUY GRAVES

(.)

Específicas del Personal de Tráfico

(...)

12. Falsear el albarán del servicio imitando firmas de los clientes o destinatarios o liquidando en el mismo importe distintos a los del servicio realizado.

13. No entregar a la empresa -en dos o más ocasiones en el plazo de 120 días- los albaranes de facturación al cliente, sin causa de fuerza mayor que lo impida.

14. La no consecución del rendimiento pactado en el art. 27 de este Convenio, en el caso de los mensajeros y ciclomensajeros.

15. No comunicar a la empresa de manera inmediata la pérdida del permiso de conducir, tal como está estipulado en el art. 25.4."

Pues bien, la sentencia desestimaba la demanda pues consideraba demostradas tres de las cuatroconductas imputadas en la carta de despido, entendiendo que ello suponía la comisión de tres faltas muy graves.

La primer era no cumplir el rendimiento mínimo exigido pues durante 4 meses el actor no habría cumplido el mínimo de 506 direcciones mensuales que establece el artículo 26 de Convenio colectivo de mensajería y que en su artículo 50 se califica como falta muy grave.

La segunda era por desobediencia muy grave ante la negativa a firmar el registro horario durante cuatro meses sin justificación alguna, lo que implicaba un potencial grave perjuicio para la empresa por estar obligada legalmente a la llevanza de los registros horarios.

Y la tercera era el falseamiento de las hojas de entrega, lo que se entendía acreditado, comportando para el Juzgador transgresión de la buena fe contractual sancionada con despido en el artículo 54 del ET.

Cuestiona la primera imputación el recurrente alegando que solo en dos mensualidades la empleadora puso a disposición del actor un número de bultos a repartir superior al mínimo de 506 a que se refiere el art. 26 del Convenio, razón por la que difícilmente el trabajador podría alcanzar ese límite mínimo. Además, se alega que la empresa no contabiliza como entregas los bultos devueltos por dirección incorrecta o por ausencia del destinatario en el domicilio al momento de la entrega, de manera que los datos en los que la empresa pretende sustentar el motivo de despido por bajo rendimiento no reflejaría adecuadamente la productividad del trabajo realizado por el demandante.

Cremos que asiste la razón a la parte actora pues (además de que no consta la comparativa a que se alude en la carta de despido respecto del rendimiento de otros mensajeros), y al margen ya de que se desconoce el número de las entregas que resultasen infructuosas, repárese en que el apartado 1.6 del art. 26 establece que será motivo de despido la no consecución del rendimiento durante dos meses consecutivos o tres alternos durante un período de 12 meses. Y es que en este caso se trata, a lo sumo, de dos meses no consecutivos, por lo que no hay tipicidad para el despido por ese motivo.

A mayor abundamiento, no consta que el rendimiento del trabajador haya evolucionado negativamente pues no se han aportado datos que permitan compararlo con su productividad anterior, llevando más de 20 años en la empresa.

En cuanto al segunda falta, consistente en desobediencia muy grave por no firmar el registro horario durante cuatro meses, se alega en el recurso que el pretendido incumplimiento no podría ser calificado como falta muy grave sino, en su caso, como grave, no habiéndose probado en qué ocasiones se comunicó al demandante que procediera a la firma.

Y lo cierto es que desconocemos las circunstancias en que dicha falta de firma se haya producido. En el documento 6 de la empresa ((folios 195 y siguientes) figuran las hojas mensuales de registro de jornada del demandante, quien de su puño y letra cumplimenta la hora de inicio de la jornada y la de finalización de la misma. En algunas ocasiones se firma junto a la hora de entrada pero no en el espacio junto a la hora que se hace constar como de finalización de la jornada. Es incuestionable que el trabajador debe acatar la orden de firmar la plantilla al tiempo de hacer constar la hora de finalización pues establecen los arts. 34.9 y 35.5 ET lo siguiente:

Art. 34.9 ET "La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

Art. 35.5 ET: "A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente."

Sin embargo, en este particular supuesto no entendemos que el incumplimiento del trabajador implique quebranto manifiesto de la disciplina o se derive perjuicio grave y notorio para la empresa a los efectos de calificar la desobediencia como falta muy grave del art. 49.4 del Convenio ya que en las hojas de registro de jornada consta, manuscrito por el trabajador, la hora de inicio de jornada y la de salida, por lo que, aunque solo se rubrique con firma la de entrada, es el trabajador quien cumplimenta manualmente ambas horas, que es lo importante para que quede constancia de ello.

Finalmente, respecto de la tercera falta, se alega en el recurso que el demandante hizo figurar en las hojas de entrega o recogida de envíos determinada horas no ajustadas a la realidad, pero que no sería una falta de las recogidas en el artículo 50 del Convenio Colectivo y que, en todo caso, se trataría de una conducta de inferior trascendencia y sin ánimo fraudulento o beneficio alguno, siendo a lo sumo una falta leve.

También al respecto vamos a discrepar del Juzgador de instancia pues epárese en que se le reprocha la comisión de falta muy grave del art. 50.12, que contempla la conducta de falsear el albarán del servicio imitando firmas de los clientes o destinatarios o liquidando en el mismo importe distintos a los del servicio realizado, y nada de ello se hizo por el trabajador demandante.

Todas las circunstancias expuestas conducen a apreciar desproporción entre los incumplimientos contractuales -que existen en lo relativo a la 2ª y 3ª faltas- y la sanción de despido impuesta al demandante, teniendo en cuenta que tiene una antigüedad que se remonta al año 2002 sin que conste que haya sido anteriormente sancionado por hechos similares.

Por todo ello debe estimarse el presente recurso, declarándose improcedente el despido del demandante de acuerdo con lo previsto en en el art. 55.4 ET, y con los efectos previstos en el art. 56 ET de acuerdo con los incontrovertidos parámetros indemnizatorios relativos tanto al salario regulador (44,89 €/día) como a la antigüedad (20/05/2002).

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.