Última revisión
15/01/2024
Sentencia Social 1424/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1521/2022 de 19 de octubre del 2023
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Orden: Social
Fecha: 19 de Octubre de 2023
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: JAVIER ERCILLA GARCIA
Nº de sentencia: 1424/2023
Núm. Cendoj: 35016340012023101108
Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:3381
Núm. Roj: STSJ ICAN 3381:2023
Encabezamiento
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Sección: LOL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001521/2022
NIG: 3501644420200011937
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 001424/2023
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001160/2020-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
Recurrente: BARCELO EXPL. HOT. CANARIAS SL; Abogado: DAVID SERRATE I RUIZ
Recurrido: Jose Ignacio; Abogado: ANA MARIA GUTIERREZ SUAREZ
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de octubre de 2023.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER ERCILLA GARCÍA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm. 0001521/2022, interpuesto por BARCELO EXPL. HOT. CANARIAS SL, frente a Sentencia 000237/2022 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001160/2020-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER ERCILLA GARCÍA.
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Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Ignacio, en reclamación de Cantidad siendo demandados BARCELO EXPL. HOT. CANARIAS SL y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ? estimatoria, el día 05 de Mayo de 2022, por el Juzgado de referencia.
SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando sus servicios para la en el centro de trabajo Hotel Occidental Las Margaritas con la siguiente antigüedad de 07.04.1998, categoría de jefe de partida y salario día con prorrateo de pagas extras de 80 euros día.
SEGUNDO.- A la empresa demandada le es de aplicación el Convenio de Hostelería de la de Las Palmas, (Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas. Anexo al Número 33, viernes 17 de marzo de 20] 7), el cual regula las gratificaciones extraordinarias en su artículo 1.1:
« Las empresas abonaran al personal a su servicio una gratificación extraordinaria los días 1 de julio y 22 de diciembre (navidad) en la cuantía, cada una de ellos, de una mensualidad sobre los salarios brutos garantizados, que figuran en el Anexo III, tablas salariales, de este convenio colectivo, incrementado con el importe resultante por antigüedad, si ello fuese posible y tuviera derecho el trabajador a ello.
Estas pagas son las que se refiere el artículo 31, del Estatuto de los Trabajadores.
A los efectos de cálculo de las liquidaciones de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, a aquellos trabajadores que no hayan permanecido en la empresa el año completo del devengo, el citado devengo de las pagas será del 1 de julio al 30 de junio, en la paga de Julio, (verano), y del 1 de enero al 31 de diciembre, en la paga de diciembre, (navidad).»
TERCERO.- La parte actora cobra las pagas extraordinarias de navidad y verano, puntualmente, en los meses de diciembre y julio respectivamente, al término de su devengo, en cuantía igual al salario base que se establece en las tablas salariales del Convenio, en función de la categoría del trabajador y clasificación del establecimiento, siendo en el presente la cantidad de 1.419,48€.
CUARTO.- Que, en fecha de 19 de marzo de 2020, la parte actora entró en el ERTE por fuerza mayor, debido a la declaración del estado de alarma por la pandemia del Covid19.
QUINTO.- La empresa Barceló Grupo Turístico, S.L. (Hotel Las Margaritas) el 26.03.2001 y los representantes de los trabajadores llegaron a un acuerdo de adhesión al Convenio Colectivo de Hostelería de las Palmas desde el 01.04.2021, y establecen la regulación específica de algunas materias entre las cuales no están las pagas extraordinarias. Dicha adhesión fue publicada en el BOP de 27.06.2001.
La hoy demandada se subroga en la posición de dicha empresa en fecha de 11.12.2015.
SEXTO.- La entidad empresarial demandada, al menos desde el año 2002, ha venido abonando las pagas extraordinarias, conforme a un devengo semestral.
SÉPTIMO.- De devengarse la paga extraordinaria de verano de 2020, desde 01.07.2019 a 30.06.2020, debió abonarse la cantidad de1.017,29 euros, habiendo abonado la empresa demandada la cantidad de 608,35 euros, generándose, en su caso, una diferencia de 408,94 euros.
OCTAVO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto con el resultado de sin avenencia."
TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:"ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Jose Ignacio contra BARCELO EXPLOTACIONES HOTELERAS CANARIAS S.L. y FOGASA, condenando a BARCELO EXPLOTACIONES HOTELERAS CANARIAS S.L. a que abone a Jose Ignacio la cantidad de 408,94 euros por los conceptos indicados en el hecho probado 7º, más el 10% de interés anual por mora."
CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte BARCELO EXPL. HOT. CANARIAS SL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día indicado.
Fundamentos
PRIMERO.- Síntesis de la litis
En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa la parte demandante interesaba que se declarara que las pagas extras que le correspondían debían calcularse con arreglo a un criterio de devengo anual y no semestral como realiza la empresa por lo que reclama las diferencias salariales correspondientes a la paga extra de verano de 2020.
La sentencia de instancia, partiendo del art. 31 del ET, explica que, dado que el convenio colectivo de aplicación no establece un sistema de devengo semestral, debe estarse al anual que deriva del propio Estatuto de los Trabajadores, ya que sería necesario un pacto con los trabajadores para modificar el mismo, de manera que, no habiéndose acreditado acuerdo para el devengo semestral, pues no existe pacto expreso, verbal ni tácito en la empresa o centro de trabajo, se ha de aplicar la norma convencional conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.
La empresa recurre en suplicación formulando dos motivos por el cauce de las letras b) y c) del art. 193 de la LRJS respectivamente en los términos que ahora diremos.
El recurso es impugnado por la parte actora solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.
SEGUNDO.- Revisión de hechos probados
La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.
En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.
Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).
Sentado lo anterior y pasamos a analizar las pretensiones concretas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 2º. En la Sentencia de Instancia, el HP 2º tiene la siguiente redacción:
"A la empresa demandada le es de aplicación el Convenio de Hostelería de la de Las Palmas, (Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas. Anexo al Número 33, viernes 17 de marzo de 20] 7), el cual regula las gratificaciones extraordinarias en su artículo 1.1:
« Las empresas abonaran al personal a su servicio una gratificación extraordinaria los días 1 de julio y 22 de diciembre (navidad) en la cuantía, cada una de ellos, de una mensualidad sobre los salarios brutos garantizados, que figuran en el Anexo III, tablas salariales, de este convenio colectivo, incrementado con el importe resultante por antigüedad, si ello fuese posible y tuviera derecho el trabajador a ello.
Estas pagas son las que se refiere el artículo 31, del Estatuto de los Trabajadores.
A los efectos de cálculo de las liquidaciones de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, a aquellos trabajadores que no hayan permanecido en la empresa el año completo del devengo, el citado devengo de las pagas será del 1 de julio al 30 de junio, en la paga de Julio, (verano), y del 1 de enero al 31 de diciembre, en la paga de diciembre, (navidad)."
La redacción que se propone sería la siguiente:
"El Convenio Colectivo de aplicación es el de Hostelería de la Provincia de Las Palmas (BOP de Las Palmas. Anexo al Número 33, viernes 17 de marzo de 2017), el cual regula las gratificaciones extraordinarias en su artículo 11, que dice:
ARTÍCULO 11. GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS.
Las empresas abonaran al personal a su servicio una gratificación extraordinaria los días 1 de julio y 22 de diciembre (navidad) en la cuantía, cada una de ellas, de una mensualidad sobre los salarios brutos garantizados, que figuran en el Anexo III, tablas salariales, de este convenio colectivo, incrementado con el importe resultante por antigüedad, si ello fuese posible y tuviera derecho el trabajador a ello.
Estas pagas son las que se refiere el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores. A los efectos de cálculo de las liquidaciones de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, a aquellos trabajadores que no hayan permanecido en la empresa el año completo del devengo, el citado devengo de las pagas será del 1 de julio al 30 de junio, en la paga de Julio, (verano), y del 1 de enero al 31 de diciembre, en la paga de diciembre, (navidad).
Dicho Convenio Colectivo resulta de aplicación en el hotel donde presta servicios la demandante desde el 1 de abril de 2001, al haberse acordado la aplicación del citado convenio colectivo en con la representación legal de los trabajadores el 26 de marzo de 2001. Paralelamente al acuerdo sobre el cambio de convenio de aplicación, se llevó a cabo una negociación complementaria por la que empresa y representantes de los trabajadores pactaron: el respeto de condiciones individuales de los trabajadores, el mantenimiento del plan de jubilación para el ejercicio 2000, la sustitución del plan de jubilación para ejercicios posteriores por una cantidad económica fija anual, y otras cuestiones que se trataron verbalmente, siendo que una de las cuestiones acordadas de forma verbal fue que la empresa continuaría calculando las pagas extraordinarias conforme a un devengo semestral."
Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el acta de adhesión al Convenio colectivo de Hostelería de Las Palmas (doc. 5 y 6 de la demandada). Esta Sala ya se ha pronunciado en sentencias de 24/03/2022 y 07/04/2022 con ocasión de resolver dos recursos formulados frente a sentencias de instancia también estimatorias de la misma pretensión (con nº 1291/2021 y 1292/2021 respectivamente) en los que por la parte recurrente se solicitaban análogas revisiones fácticas a las que aquí nos ocupan, explicando al respecto nuestra sentencia de 07/04/2022 lo siguiente:
«..La parte se remite, sin concreción, a los documentos que obran en su ramo de prueba, como apoyo probatorio de la propuesta. La finalidad de incluir el hecho en el relato de los hechos probados es acreditar que antes de la adhesión al convenio de hostelería provincial se aplicaba el de empresa, y que al guardar éste silencio sobre la forma de devengo de las pagas extraordinarias, dio lugar a que se optara por un devengo semestral que continuó aplicándose una vez acordado el cambio de convenio con la representación de los trabajadores en 2001.
La parte actora en su escrito de impugnación se opone sosteniendo la irrelevancia de la propuesta, pues el convenio colectivo de Auxiliar, SA no demuestra que el pago de las pagas extras correspondiera a un devengo semestral, sino al contrario, pues su artículo 10, regulaba expresamente que una de ellas se abonaba prorrateada en doce pagas, por lo que necesariamente era de devengo anual. Por otro lado, la adhesión al convenio de hostelería nada aporta que no resulte del mismo convenio, que tampoco establece el devengo semestral.
El motivo se desestima. Con independencia de que la propuesta responda a lo que los documentos señalados reflejan, no es relevante de cara a la variación del fallo de la sentencia como la parte actora explica, en todo caso serviría de indicio favorable a la confirmación de la misma, en cuanto que el convenio de empresa anterior a 2001 sostenía el devengo anual de al menos una paga.»
Igualmente, esta Sala se ha pronunciado en la antes mencionada sentencia de 07/04/2022 así sobre un hecho probado revisorio semejante:
«...Apoyo probatorio en el acta única de negociación complementaria al convenio colectivo de Hostelería de Las Palmas de 26 de marzo de 2021, y en la testifical de la Sra. Montserrat, que declaró en juicio, sostiene la recurrente, que desde hace más de 21 años las pagas extras se abonan con devengo semestral .
La parte demandante se opone, sosteniendo que el acta de negociación complementaria a la de adhesión al convenio de hostelería no se trató cuestión alguna relacionada con las pagas extras. En cuanto al interrogatorio de testigos, cuestiona que la señalada hiciera ninguna aportación relevante sobre el pacto verbal, que sostiene la empresa se alcanzó con los trabajadores a raíz de la antedicha negociación, ya que la testigo ni siquiera prestaba servicios en la empresa en aquella fecha.
Se desestima, el único punto relevante de la modificación propuesta es la relativa al pacto verbal sobre el sistema de devengo de las pagas extras, y no resulta de la prueba documental, como es obvio, ni la testifical es medio idóneo conforme al art. 193 b) LRJS para apoyar el motivo.»
TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia
La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 11 CCo del sector de Hostelería de Las Palmas y 31 ET.
Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.
Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:
a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.
b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.
Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.
En cuanto a los motivos de censura jurídica, como antes decíamos, ya esta Sala se ha pronunciado en sentencias de 24/03/2022 y 07/04/2022 al resolver dos recursos 1291/2021 y 1292/2021, formulados frente a sendas sentencias de instancia estimatorias de idéntica pretensión a la que aquí nos ocupa, desestimándose los recursos por los siguientes razonamientos:
«Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente en primer lugar la infracción por aplicación incorrecta del artículo 11 del Convenio colectivo del sector de la Hostelería de Las Palmas y del artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores al considerar que existe un acuerdo para el devengo de las pagas extraordinarias de forma semestral "pacífico y consolidado en el centro de trabajo". La sentencia, a partir del art. 31 del ET, explica que dado que el convenio colectivo de aplicación, al que se remite el anterior, no establece un sistema de devengo semestral debe estarse al anual que deriva del propio Estatuto de los Trabajadores, siendo necesario un pacto con los trabajadores para modificar el mismo. No acreditado acuerdo de devengo semestral, pues no existe pacto expreso, verbal ni tácito en la empresa o centro de trabajo, se aplica la norma convencional conforme jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, y cuyo resultado es el expuesto.
El art. 31 del Estatuto de los Trabajadores establece que: "Gratificaciones extraordinarias. El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades."
El art. 11 del convenio de Hostelería de esta provincia (BOP 17.3.2017), dispone que: "Las empresas abonarán al personal a su servicio una gratificación extraordinaria los días 1 de julio y 22 de diciembre (navidad) en la cuantía, cada una de ellos, de una mensualidad sobre los salarios brutos garantizados, que figuran en el Anexo III, tablas salariales, de este convenio colectivo, incrementado con el importe resultante por antigüedad, si ello fuese posible y tuviera derecho el trabajador a ello. Estas pagas son las que se refiere el artículo 31, del Estatuto de los Trabajadores. A los efectos de cálculo de las liquidaciones de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, a aquellos trabajadores que no hayan permanecido en la empresa el año completo del devengo, el citado devengo de las pagas será del 1 de julio al 30 de junio, en la paga de Julio, (verano), y del 1 de enero al 31 de diciembre, en la paga de diciembre, (navidad)."
El TS en sentencia de 21 de enero de 2020, recurso 180/2018, explica que: "...las gratificaciones extraordinarias "constituyen una manifestación del llamado salario diferido, se devengan día a día, aunque su vencimiento tiene lugar en determinados meses del año, y su importe debe equipararse al salario regularmente percibido por el trabajador, salvo que por norma convencional de carácter prioritario se establezcan exclusiones, o bien, importes específicos" ( STS/4ª de 21 abril 2010 -rcud. 479/2009-, 25 octubre 2010 -rcud. 1052/2010-, 30 enero 2012 -rcud. 260/2011- y 10 abril 2019 -rcud. 937/2017-, entre otras).
La parte recurrente alega que la aplicación del acuerdo colectivo desde el 1 de agosto de 2017 había de suponer, necesariamente, la aplicación a los trabajadores subrogados de las mismas condiciones retributivas que las que regían para el resto del personal y ello suponía calcular desde ese momento las pagas extraordinarias con la misma regla de cómputo y manifiesta que ello no provoca afectación alguna de la retribución global devengada por pagas extraordinarias. Ciertamente, en términos teóricos y objetivos la cantidad resultante será la misma si se utiliza la fórmula de una paga por cada seis meses o dos pagas cada doce. Pero lo que sí difiere es el requisito para lucrar la primera y la última paga completa, en la medida que con el sistema semestral acorta el periodo inmediato anterior sobre el que calcular la cuantía de cada una de las dos pagas extraordinarias anuales , de suerte que quien no ha iniciado su prestación de servicios coincidiendo con el 1 de enero recibirá la parte proporcional de la paga de junio, pero verá satisfecha íntegramente la de diciembre. Por el contrario, de utilizarse la fórmula de devengo anual ambas pagas se abonarán en proporción al periodo de prestación de servicios completados en junio y diciembre, respectivamente -esto es, siendo mayor la cuantía de la de diciembre que la de junio-. No se trata aquí de hacer pronunciamientos relativos a si alguno de esos mecanismos es contrario a Derecho. Ambos son perfectamente ajustados a nuestro Ordenamiento jurídico y los dos sistemas quedaban amparados en el marco regulador de las relaciones laborales de las partes. De un lado porque la empresa sucesora estaba obligada a mantener las condiciones que los trabajadores subrogados tenían antes de la trasmisión? y, de otro, porque es igualmente factible que, como indica la sentencia de instancia con acierto, se llevara a cabo un proceso negociador de homogeneización que, tras la trasmisión, alcanzara el acuerdo de equiparar a toda la plantilla. Pero la denuncia no puede prosperar sin la previa estimación de la revisión del hecho probado segundo. No acreditado el pacto verbal, no se estima el motivo, pues carece de sustento fáctico.
(...) Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se plantea un submotivo en el que se alega la infracción por aplicación incorrecta de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en relación con el art. 31 del ET por: existencia de un acuerdo tácito en el devengo de las pagas extras conforme a un devengo semestral? inexistencia de modificación instada por la empresa, liquidación de cantidades reclamadas e inexistencia de perjuicio para el demandante derivado del devengo de la paga extra de verano de 2020 de forma semestral.
Lo que hace la recurrente es dividir este submotivo en otros tres.
A) Existencia de acuerdo tácito sobre el devengo semestral de las pagas extraordinarias.
Sostiene que demanda y sentencia entienden que la paga de verano de 2020, debió haberse calculado del 1 de julio de 2019 al 30 de junio de 2020, y no del 1 de enero de 2020 al 30 de junio de 2020, sin tener en cuenta que era una práctica instaurada en la empresa y aceptada por la totalidad de los trabajadores, su devengo semestral y no anual, habiéndose consolidado como una condición más beneficiosa para el colectivo. Cita sentencia del TSJª de Galicia de 4 de diciembre de 2014, rec 6003/2014, que no es jurisprudencia conforme al art. 1.6 CCv conforme a la que se califica de acuerdo tácito la práctica inveterada en la empresa de abonar las pagas extras conforme devengo semestral, pues de cambiarse el sistema ello implicaría un enriquecimiento injusto de los trabajadores afectados que habrían cobrado íntegramente las anteriores pagas, por semestres solapándose ahora la reclamada. Y también reproduce parcialmente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2010 (RJ 2010 2699), conforme a la que el abono sin objeción de las pagas extras conforme a un devengo semestral, durante un largo periodo de tiempo "ha devenido en una costumbre acreditada y aceptada tanto por la empresa como por los trabajadores". Añade, que se trata de una condición más beneficiosa que se aplica a trabajadores temporales, de nueva incorporación y fijos discontínuos, dado que si un trabajador sólo presta servicios durante un semestre, devengará la paga extra entera, siendo que de aplicarse un devengo anual, el importe se reducirá al 50%. A partir de esta calificación de la práctica como condición más beneficiosa, reclama el mantenimiento de su devengo semestral, al no poder modificar esta práctica la empresa de forma unilateral, como tampoco el trabajador. Cita sentencia del TSJª Canarias sede Sta. Cruz de Tenerife.
La parte impugnante se opone. Alega que si no se llevó a cabo reclamación anterior respecto del sistema de devengo de las pagas extras, fue porque siendo un trabajador fijo, venía percibiendo las pagas extras de verano y Navidad en su fecha, y no fue hasta haber quedado su contrato de trabajo suspendido por ERTE, que tuvo conocimiento de que la empresa liquidaba la paga extra conforme a un devengo semestral, pues al ver minorada su cuantía, la recurrente explicó que la abonaba sólo por el tiempo trabajado efectivamente durante el semestre. Igualmente, se opone a la manifestación de la recurrente de que el devengo semestral sea más beneficioso para el trabajador. De hecho, el devengo anual ha supuesto al trabajador la suma de 408,94 euros por la que se condena a la empresa en la sentencia recurrida. Niega que el cambio de sistema produzca un enriquecimiento injusto. La paga extra de Navidad de 2019 la ha cobrado íntegramente, ya que, corresponde a un periodo trabajado totalmente, de enero a diciembre de 2019, pero no se le abonó la paga extra de Navidad de 2020, por aplicar el devengo semestral, pese a haber trabajado entre el 1 de enero y el 21 de marzo de 2020, al estar en situación de Erte.
Pues bien, consideramos que tiene razón la impugnante en su alegato, ya que no puede hablarse en modo alguno de acuerdo tácito por reiteración pues para un trabajador fijo no es posible conocer cómo se lleva a cabo el devengo si la relación laboral se desarrolla sin incidentes, como fue el caso hasta el ERTE del año 2020, dado que su importe es siempre el mismo. De este modo no pude deducirse de ninguna manera que existiera por parte del trabajador una voluntad consciente, deliberada, clara y terminante de aceptar un devengo semestral de las pagas extras y respecto a la posible existencia de condición más beneficiosa es obvio que no cumple la primera condición para considerarla como tal, ser más favorable para el trabajador, como resulta de manera indubitada que de aplicarse el devengo anual el trabajador tendría derecho a una cantidad superior.
B) Inexistencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo por parte de la empresa.Integra en la argumentación la recurrente la obligación que el art. 41 ET impone en orden a seguir el procedimiento colectivo en el previsto para modificar lo que a la postre es una variación de una condición establecida por acuerdo tácito en la empresa, y que afecta a "sistema de remuneración y cuantía salarial " ( art. 41.1 d) ET). El motivo no puede prosperar al no hacerlo el anterior, pues la premisa es la concurrencia de un acuerdo tácito que establece una condición más beneficiosa para los trabajadores.
C) Liquidación de cantidades objeto de reclamación e inexistencia de perjuicio para eldemandante derivado del devengo semestral de la paga extra de verano. Con carácter subsidiario lo que sostiene la recurrente es que de estimarse el derecho reclamado, con el pago de las extras de 2019, en base a un devengo semestral, los trabajadores habrían percibido la paga extra de verano de 2019 devengada de enero a junio y la de Navidad de julio a diciembre, suponiendo que con la retribución de la paga extra de verano de 2020 conforme a un devengo anual, parte de esta paga ya se habría abonado con la anterior de diciembre. Respecto del perjuicio, lo hace derivar de la situación de Erte aplicado al centro de trabajo desde marzo de 2020. La parte impugnante se opone con los argumentos ya expuestos y que la Sala asume como propios. El actor ha percibido la paga extra de Navidad de 2019 correspondiendo a un periodo trabajado de enero a diciembre de 2019 íntegramente, pero la de verano de 2020 corresponde al que va de junio de 2019 a junio de 2020, y la anterior de verano de 2019 no se solapa con la reclamada. El periodo de Erte se deberá detraer de ambos devengos, perjudicando efectivamente al minorar su cuantía, pero en distinta medida de aplicar un sistema de devengo u otro, quedando claro que es el anual el más favorable para el trabajador, que como se ve, en sentencia obtiene una condena por cuenta de 397,37 Euros.
Se desestima el motivo, y con ello el recurso de suplicación.»
Ante ello, siendo el planteamiento de la empresa ahora recurrente idéntico al que en aquellos recursos se hacía, es claro que lo razonado es plenamente extrapolable al caso que nos ocupa, por lo que el presente recurso ha de ser igualmente desestimado.
CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones
La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.
Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por BARCELÓ EXPLOTACIONES HOTELERAS CANARIAS, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 05 de Mayo de 2022, dictada en autos nº 1160/2020, confirmando la misma en su integridad.
Se imponen las costas a la parte recurrente, en la cuantía de 800 euros. Se decreta la pérdida del depósito y las consignaciones efectuadas, en su caso, para recurrir.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:
IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
