Sentencia Social 327/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 3/2023 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados resultan del examen de las alegaciones de las partes y de la valoración global de la prueba practicada y demás elementos de convicción que constan en las actuaciones, y en concreto:

1º, no controvertido.

2º, no controvertido.

3º, no controvertido, y resulta en cualquier caso de la impresión del correo electrónico aportado por la parte actora (documento 1, folio 4 de su ramo de prueba).

4º, tampoco es controvertido y resulta, en todo caso, de la impresión de dicho correo electrónico que figura al folio 3 del documento 1 del ramo de prueba de la demandante.

5º, igualmente no es controvertido y también la parte actora ha aportado, en el documento 1 de su ramo de prueba, una impresión de dicho correo electrónico.

6º, no controvertido y en todo caso consta en el documento 1 de la parte actora las impresiones de los correos electrónicos.

7º, solicitudes de prorrateo de las pagas extraordinarias, aportadas por la parte demandada (bloque 1 de su ramo de prueba).

8º, resulta del cotejo de las solicitudes de prorrateo, con las nóminas aportadas por la empresa demandada (bloque 2, nóminas correspondientes a las personas que solicitaron el prorrateo, y bloque 3, que se corresponderían con nóminas sin prorrateo), observándose en algunas de las nóminas en las que no se abonan prorrateadas las pagas extras el comienzo de la relación laboral después del 18 de enero de 2023, lo que denota que, finalmente, la empresa solo ha llevado a cabo el prorrateo para aquéllos trabajadores que así lo han solicitado, aunque en los mensajes de correo electrónico hubiera anunciado otra cosa.

9º, nóminas aportadas por la empresa.

10º, resulta del cotejo de las nóminas aportadas por la demandada como bloque documental 2, con el cuadro resumen aportado por la misma demandada como documento 4.

11º, histórico de las cuentas de cotización de la demandada, documentos 5 y 6 de su ramo de prueba, debiendo señalarse que, cotejados esas vidas laborales con las nóminas del bloque 4 de la demandada, no se ha conseguido localizar en la vida laboral a todos los trabajadores que aparecen en esas nóminas.

SEGUNDO.- Imputa el sindicato demandante a la empresa una actuación contraria al convenio colectivo, y que además consideran vulneradora de la libertad sindical en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, al permitir la empresa que los trabajadores que así lo han pedido perciban, de manera prorrateada, cuatro de las seis pagas extraordinarias anuales previstas en el convenio colectivo, estimando que eso conculca el convenio colectivo porque el mismo no permite expresamente el prorrateo de las pagas extraordinarias. La empresa demandada, aun reconociendo los hechos alegados en la demanda, niega que eso suponga infracción del convenio colectivo, porque el mismo no prohíbe el prorrateo de las pagas extras, y que tampoco se puede considerar vulnerado el derecho a la negociación colectiva del sindicato actor dado que los casos de prorrateo han sido pocos y acordados en todo caso a solicitud de los trabajadores, además de forma temporal.

TERCERO.- El último Convenio Colectivo de la empresa "Compañía Cervecera de Canarias, Sociedad Anónima" objeto de publicación tenía prevista duración hasta el 31 de diciembre de 2017, pero en su artículo 3 se contempla tanto su prórroga automática si no fuere denunciado por alguna de las partes, como que, en caso de denuncia (que se produjo en 2022), el convenio continuaría vigente "hasta tanto no sea sustituido por el nuevo Convenio Colectivo".

CUARTO.- En dicho convenio, y dentro de su artículo 21, se regulan las pagas extraordinarias, estableciendo que "Se mantienen las seis pagas extraordinarias de enero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre, que se compondrán por el importe correspondiente al salario de grupo profesional y complemento personal, a razón de 30 días y que se abonarán en el mismo recibo y en la fecha de pago de la mensualidad". Es este precepto convencional el que el sindicato actor considera vulnerado por la empresa, al proceder a prorratear las pagas extraordinarias a aquéllos trabajadores que así lo han solicitado (e incluso anunciar que se aplicaría tal prorrateo a las nuevas contrataciones), estimando además que con ese proceder está intentando sustituir lo negociado en convenio colectivo por medio de una contratación individual en masa.

QUINTO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011, recurso de casación ordinaria 136/2010 recuerda, y sistematiza, toda la doctrina constitucional sobre la lesión de la libertad sindical como consecuencia del desplazamiento del convenio colectivo a través de decisiones unilaterales del empleador o del juego de la autonomía individual en el marco de lo que se ha denominado la antisindicalidad derivada de la utilización de la contratación individual en masa, doctrina, contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional 105/1992, 208/1993, 107/2000, 225/2001 y 238/2005, y también asumida por la Sala IV del Tribunal Supremo. Señalan estas sentencia que aunque el derecho a la negociación colectiva está reconocido en el artículo 37.1 de la Constitución y no es por ello un derecho fundamental, determinadas lesiones de ese derecho cuando se dan frente a un sindicato y, por "su entidad y trascendencia", suponen "una radical y arbitraria eliminación o desconocimiento del mismo y de la autonomía colectiva", pueden determinar una lesión directa del derecho a la libertad sindical, pues en definitiva, ésta "comprende inexcusablemente también aquellos medios de acción sindical (entre ellos, la negociación colectiva) que contribuyen a que el sindicato pueda desenvolver la actividad a que está llamado por la Constitución", negociación colectiva que forma parte de la actividad sindical, conforme al artículo 2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

SEXTO.- En particular, en la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1993 se señalan dos formas a través de las cuales puede producirse este efecto lesivo:

1º.- En primer lugar, cuando a través de decisiones empresariales o de acuerdos individuales se produce el desconocimiento abierto de lo dispuesto en el convenio colectivo, sin acudir a las posibles vías de modificación o denuncia del mismo o de negociación, en su caso, de un convenio propio. Lo que exige que la decisión unilateral de la empresa o los acuerdos individuales supongan "modificación, alteración o desconocimiento de lo pactado con carácter general por el convenio colectivo", o "una conducta contraria al convenio colectivo que por su trascendencia pudiera calificarse como antisindical y lesiva del derecho de libertad sindical". Excluyéndose en principio la vulneración de la negociación colectiva si se trata de materias no reguladas en el convenio colectivo, o que lo complementan, y ello con independencia de si la concreta cuestión regulada unilateralmente por la empresa, o por medio de pactos individuales, pudiera ser objeto de negociación colectiva, e incluso si se intentó incluirla en el convenio colectivo sin alcanzarse acuerdo al respecto (como en el caso resuelto en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013, recurso de casación ordinaria 31/2012). Pero de darse esta conculcación del convenio colectivo, es irrelevante que la norma unilateral o el pacto individual pueda ser más favorable para los trabajadores, o que haya sido aceptado voluntariamente por éstos a título individual, "sino que tales medidas, por su trascendencia, importancia y significado, supusiesen la introducción unilateral de la regulación colectiva de las condiciones de trabajo, soslayando y evitando la intervención de los representantes sindicales, en los términos del art. 10.3 LOLS o vaciando sustancialmente de contenido efectivo al convenio colectivo de trabajo"; y tampoco es relevante que el número de personas afectadas no alcance los umbrales numéricos que permiten hablar de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, "pues ello en modo alguno altera la naturaleza indudablemente colectiva, en función de su origen, de la condición considerada, en cuanto establecida en un convenio colectivo" ( sentencia del Tribunal Constitucional 238/2005).

2º.- La segunda forma a través de la que puede producirse la lesión de la libertad sindical puede tener lugar cuando sin alterar el contenido del convenio, "la trascendencia colectiva de la medida adoptada por la empresa pudiera tener tal entidad como para afectar al propio sistema de negociación colectiva, por excluir la posibilidad de actuación de la voluntad colectiva a través del correspondiente convenio", lo que puede producirse si, "aprovechando los intersticios o lagunas dejados artificialmente por la negociación colectiva, vinieran sistemáticamente fijadas fuera y excluidas de la negociación colectiva las condiciones de trabajo más importantes aplicables al colectivo de los trabajadores. Una utilización masiva de la autonomía individual, para jugar sistematicamente en detrimento y marginación de la autonomía colectiva, sería dudosamente compatible con las bases constitucionales de nuestro sistema de relaciones laborales que trata de hacer compatibles, la libertad sindical, con el consiguiente predominio de lo colectivo sobre lo individual, y la libertad de empresa que es un espacio abierto a la autonomía individual". Caso en el que igualmente sería intrascendente el carácter unilateral o aceptado voluntariamente por los trabajadores de la medida, ni que la medida sea más o menos favorables para quienes las aceptaran.

SÉPTIMO.- La sentencia del Tribunal Constitucional 208/1993 advierte, no obstante, que para que para que un sindicato pueda considerar vulnerado su derecho a la libertad sindical en su vertiente de la negociación colectiva, basándose en haber conculcado la empresa lo previsto en el convenio colectivo, en principio es necesario que el sindicato actor sea parte del convenio colectivo que se dice vulnerado, o que al menos tenga legitimación en el caso concreto para negociar el convenio colectivo. Legitimación activa que la parte actora, en su demanda, parece dar por asumida e incontrovertible, como si fuera un hecho notorio (cosa que no es), pues en momento alguno se molesta en indicar el sindicato actor si tiene o no representación en los comités de empresa de la demandada, o su porcentaje de implantación en los mismos, y ni siquiera explica si el convenio colectivo fue negociado directamente por los representantes unitarios de los trabajadores o por las secciones sindicales que en su conjunto sumaran la mayoría de los miembros de los citados comités de empresa. La demandada, no obstante, no ha discutido la legitimación activa de la parte actora, y, por lo demás, del artículo 5.2 del convenio colectivo se desprendería que fue negociado por las secciones sindicales, aunque, a la vista del acuerdo de modificación parcial del convenio, publicado en 2019, Intersindical Canaria, aun siendo el sindicato con mayor número de representantes, no tendría mayoría absoluta en la comisión negociadora.

OCTAVO.- En la jurisprudencia ordinaria, puede observarse que normalmente se aprecia vulneración del derecho a la libertad sindical cuando la actuación de la empresa se evidencia como contraria a lo previsto en un convenio colectivo de aplicación, y referido a condiciones de trabajo que se consideraban relevantes y estaban reguladas en ese convenio colectivo. Así resulta de los casos resueltos en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (todas ellas en recursos de casación ordinaria) de 29 de noviembre de 2022, recurso 19/2021 (alteración de jornadas y horarios previstos en convenio colectivo); 15 de junio de 2022, recurso 52/2020 (compromiso de realización de guardias durante toda la vigencia del contrato de trabajo); 6 de septiembre de 2021, recurso 65/2020 (cambio de jornada, horarios, y retribución de horas extraordinarias); 13 de enero de 2021, recurso 104/2019 (cambio del calendario de vacaciones); 11 de octubre de 2016, recurso 68/2016 (sistema de bajas incentivadas que se consideraba contrario a un compromiso contenido en el convenio de negociar colectivamente las medidas de reestructuración empresarial); 22 de junio de 2016, recurso 185/2015 (modificación de jornadas, vacaciones, permisos, retribuciones y mejoras voluntarias, entre otras materias); 11 de diciembre de 2015, recurso 65/2015 (en relación a una compensación en metálico sustitutiva de la entrega en especie de determinados productos de la empresa); 26 de noviembre de 2013, recurso 47/2012 (en relación al sistema de previsión social); o 28 de febrero de 2007, recurso 184/2005 (respecto de la modificación del horario de trabajo).

NOVENO.- Las sentencias de la Sala IV que no han apreciado vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical ante alegadas contrataciones individuales en masa, normalmente se han fundamentado en que la materia objeto de la contratación individual ni estaba prevista ni se oponía a la regulación del convenio colectivo. Es el caso de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013, recurso de casación ordinaria 31/2012 (con respecto a un complemento retributivo no previsto en el convenio colectivo, aunque se había intentado su inclusión en el convenio de empresa), y de 12 de abril de 2011, recurso de casación ordinaria 136/2010, sentencia esta última referida principalmente a un sistema de promoción profesional que se había concluido no era contrario a las previsiones del convenio colectivo, pero en la que también se examinaba una posible vulneración de dicho convenio por haber pactado la empresa y algunos trabajadores el prorrateo de las pagas extraordinarias, rechazando la existencia de tal vulneración porque en ese caso el convenio colectivo de empresa, aunque no había establecido expresamente la posibilidad de prorrateo de las pagas extraordinarias, tampoco lo había prohibido, entendiendo el Alto Tribunal que el mero hecho de que en el convenio se previeran las fechas de abono de cada una de las pagas extraordinarias era solamente "una regla sobre la ocasión a la que se asocia normalmente el pago de cada gratificación, como sucede el párrafo primero del art. 31 del ET, pero no es una norma de Derecho necesario absoluto que impida el pacto sobre el prorrateo", y que "con independencia de la posición que se mantenga sobre la competencia de la autonomía individual para acordar el prorrateo (...), es claro que no ha podido vulnerarse el derecho de los demandantes a la libertad sindical entendida como derecho a la negociación colectiva, pues los pactos sobre el prorrateo no vulneran ningún precepto del convenio, ni mucho menos pueden suponer una vulneración tan grave y general de éste que desconozca la autonomía colectiva y lesione, por tanto, la libertad sindical".

DÉCIMO.- El anterior pronunciamiento se fundamenta en la previa sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2010, recurso para unificación de doctrina, 2973/2009, que rectificó o moduló el criterio jurisprudencial en relación a la posibilidad de prorrateo de las pagas extraordinarias por mero acuerdo individual, pues si bien antes interpretaba el Alto Tribunal el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores en el sentido de que solamente el convenio colectivo podía autorizar el prorrateo de las pagas extraordinarias, y si el convenio colectivo no lo autorizaba, no cabía pacto individual válido de prorrateo ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y 7 de noviembre de 2005, recursos para unificación de doctrina 4524/2004 y 4526/2004, y 8 de marzo de 2006, recurso para unificación de doctrina 958/2005), en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2010, aunque con una argumentación un tanto escasa, parece cambiarse la interpretación del artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores, para pasar a considerar que, siempre que el convenio colectivo no lo prohíba expresamente, se puede pactar individualmente el prorrateo de las pagas extraordinarias; de manera que el último párrafo del artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores, al disponer que "podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades" no significaría que solamente el convenio colectivo puede facultar el pacto individual de prorrateo, sino que solo por convenio colectivo podría imponerse un prorrateo obligatorio, sin pacto individual.

UNDÉCIMO.- En el presente caso, la empresa demandada no ha procedido a "prorratear" parte de las pagas extraordinarias más que a aquéllos de sus empleados que lo han solicitado expresamente, en un modelo normalizado que tiene todo el aspecto de haberse redactado por la propia empresa para ponerlo a disposición de todos los trabajadores (y en realidad no solo los de nuevo ingreso o con retribución fija superior a 22.000 euros anuales). No se ha llegado a imponer un prorrateo unilateral u obligatorio. Dados los términos del artículo 21 del convenio colectivo de empresa, que no prohíbe terminantemente el prorrateo (solo establece en las nóminas de qué meses han de pagarse las gratificaciones extraordinarias), y la existencia de los acuerdos individuales, ciertamente podría pensarse que el presente caso es esencialmente igual al resuelto en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011, lo que llevaría a la desestimación de la demanda por no poder considerarse conculcado el convenio colectivo ni vulnerada la libertad sindical en su vertiente de participación en la negociación colectiva y respeto a lo acordado en tal negociación colectiva.

DUODÉCIMO.- Pero es que, por lo que se desprende de los hechos probados 9º y 10º, la empresa demandada, para aquéllos trabajadores que han solicitado el prorrateo de parte de las pagas extraordinarias, lo que ha llevado a cabo es un incremento del importe mensual ordinario de los conceptos "salario grupo" y "complemento nivel", en lugar de proceder al abono de una prorrata mensual de las pagas extraordinarias. Con esto, en realidad, está llevando a cabo algo distinto que el mero prorrateo de las pagas extraordinarias, pues lo que está haciendo es suprimir cuatro de las pagas extraordinarias contempladas en el convenio colectivo y alterar las cuantías de los conceptos salariales ordinarios previstos en el mismo convenio colectivo, de hecho de los dos conceptos salariales ordinarios que conforman el "salario- tiempo", al estar asociada su cuantía en el convenio colectivo a la mera pertenencia al grupo profesional y nivel dentro de cada grupo. Y esto supone una subversión del sistema retributivo y cuantías salariales pactadas en el propio convenio colectivo, al suprimir parte de las pagas extraordinarias previstas en e convenio colectivo incrementando en compensación la cuantía ordinaria del salario- tiempo, a aquéllos trabajadores que hayan optado por el prorrateo de las pagas extraordinarias.

DECIMOTERCERO.- Teniendo en cuenta que la estructura y cuantía del salario es una de las partes esenciales de la negociación colectiva ( artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores y sentencias del Tribunal Constitucional 105/1992, 107/2000, 225/2001); que en este caso el convenio colectivo establece de forma clara, por medio de una tabla salarial, los importes diarios a los que ha de ascender los conceptos "salario grupo" y "complemento nivel"; que lo que está llevando a cabo la empresa es incrementar unilateralmente, para determinados trabajadores, la cuantía de tales conceptos con respecto a las previstas en el convenio, previa supresión (que no mero prorrateo) de cuatro de las seis pagas extraordinarias previstas en el convenio colectivo; que tal conducta se ha producido poco después de denunciarse el convenio colectivo y abrirse por tanto el plazo para negociar un nuevo convenio; y que la perspectiva de incremento de la retribución mensual ordinaria puede resultar lo suficientemente atractiva para determinados trabajadores (en especial, los de nuevo ingreso) como para apartarse de la regulación del convenio colectivo en lo que se refiere a cuantías salariales y número de pagas extraordinarias, y acoger en cambio lo que le ofrece la empresa, la conclusión es que, como se denuncia en la demanda rectora de los autos, la empresa demandada ha desarrollado un comportamiento que no es meramente contrario a lo previsto en el convenio colectivo, sino que se muestra dirigido a conseguir su inaplicación parcial por la vía de cambiar parte de la regulación convencional por pactos individuales, prescindiendo de los medios legalmente previstos para modificar o inaplicar el convenio colectivo.

DECIMOCUARTO.- Este comportamiento de la empresa demandada supone una infracción de la fuerza vinculante del convenio colectivo, garantizada por el artículo 37.1 de la Constitución Española, que vulnera el derecho a la libertad sindical (28.1 de la Constitución) del sindicato actor, por cuanto el mismo fue parte negociadora del convenio colectivo y estaría legitimado para negociar su modificación o sustitución por un nuevo convenio. Vulneración que no desaparece por el hecho de que los acuerdos individuales puedan ser globalmente más favorables para algunos de los trabajadores, como reiteradamente viene señalando la jurisprudencia ordinaria y constitucional, y para la que también carece de trascendencia que el número de trabajadores que han optado por el "prorrateo" ofrecido por la empresa no sea especialmente elevado con respecto al total de los trabajadores de la demandada, y ni siquiera se alcancen los umbrales del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores, porque la dimensión colectiva de la actuación empresarial viene determinada por la mera vulneración de lo regulado en el convenio colectivo, no por el número de trabajadores a los que efectivamente se les esté aplicando el nuevo régimen retributivo propuesto por la empresa.

DECIMOQUINTO.- Procede ante ello estimar la demanda, pero, en lo que se refiere al pronunciamiento sobre la indemnización ( artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), la parte actora esencialmente se limita a postular la aplicación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, para en realidad encubrir (como suele ocurrir cada vez que se invoca de forma supletoria las cuantías de las sanciones a la hora de reclamar indemnizaciones) que la cuantía reclamada esencialmente la ha fijado la parte actora de manera arbitraria, ya que poco se molesta la demanda en concretar si el daño cuya indemnización se reclama es de tipo moral o patrimonial (porque lo que se indemniza no es la mera vulneración del derecho fundamental, sino los daños morales o patrimoniales derivados de esa vulneración), y la descripción de los perjuicios que se dicen ocasionados por la medida empresarial es más bien genérica y estereotipada en la demanda rectora de los autos, dirigida más a explicar por qué se han tomado las sanciones en su grado máximo que a llevar a cabo la "adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño" que exige el artículo 179.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Acudir además a tres tipos distintos de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, con respecto a una misma conducta, y aunque esto no es materia propiamente sancionadora, es la propia demandante la que ha querido arrastrar el debate a la aplicación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, supone desconocer la figura del concurso ideal de infracciones, que determina que solo pueda sancionarse conforme al tipo más grave.

DECIMOSEXTO.- En particular, mal puede considerarse circunstancia agravante hablar de una "imposición" de la empresa cuando todo se ha formalizado a través de acuerdos individuales para los cuales no consta ningún tipo de coacción; no se ha acreditado la "reiteración" de la conducta empresarial, enunciada de forma absolutamente genérica en la demanda y que solo se ha intentado precisar por el actor en el extemporáneo trámite de la práctica de la prueba (tratándose en consecuencias de hechos que no pueden considerarse objeto de debate, ni la Sala va a tener por acreditados); y en cuanto a la "expulsión y agravio producido a la representación legal de los trabajadores y al sindicato en la empresa manifestados en sus comunicaciones y en la actuación desplegada con los trabajadores" mencionada en la demanda es difícil saber a qué se está haciendo referencia, cuando en las comunicaciones entre empresa y la representación unitaria en la materia objeto del conflicto, reproducidas en los hechos probados, no hay nada que se pueda considerar especialmente vejatorio, aunque cause cierto desconcierto que los representantes unitarios manifestaran desconocer por completo los cambios en el sistema de nóminas anunciados por la empresa, cambios que, según las comunicaciones de la empresa, sí habían sido oportunamente comunicados y hasta informados favorablemente por la propia representación unitaria. Por lo que se refiere a la "actuación desplegada con los trabajadores", nada se alega, ni nada consta acreditado, respecto a que la empresa haya intentado forzar a sus empleados a solicitar el "prorrateo" de las pagas extraordinarias, ni consta que lo acordado por la empresa, por lo menos respecto a los trabajadores que sí solicitaron el prorrateo, haya sido económicamente perjudicial a esos trabajadores.

DECIMOSÉPTIMO.- Ante ello, se considera preferible, si han de seguirse orientativamente las cuantías de las sanciones previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, estar a los importes previstos para una sola infracción en materia de relaciones laborales graves en grado medio, y, usando igualmente como criterio delimitador el número total de trabajadores que decidieron acogerse al sistema retributivo ofrecido por la empresa, fijar una indemnización, por daños morales, de unos 100 euros por cada uno de esos trabajadores, haciendo una indemnización total de 2.400 euros que, junto con los pronunciamientos declarativos derivados de la estimación de la demanda, se estima más que suficiente tanto para resarcir los pocos perjuicios morales que parece haber sufrido el sindicato actor, como para prevenir nuevas lesiones del mismo tipo.