Sentencia Social 331/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 219/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 13 de enero de 2022, dictada en los autos 792/2020, del juzgado de lo social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, estima en parte la demanda presentada por don Bernardo frente a AVIAPARTNER TENERIFE S.A., y el FOGASA, y condena al abono de la cantidad de 988.24 euros, correspondiente a los 15 días del mes de enero de 2017, más el 10% de mora patronal.

Don Bernardo, interpuso recurso de suplicación, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para añadir un hecho probado undécimo; y al amparo de la letra c) del mismo precepto legal por un motivo de censura jurídica, por infracción de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil.

Solicita se revoque la sentencia de instancia, se estime íntegramente la demanda, y se reconozca al actor el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la demandada al suprimir unilateralmente el servicio de transporte del que disfrutaba el demandante ahora recurrente, y condena a la demandada al abono de 11.747,32 euros, por el período de enero de 2019 a septiembre de 2021, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

AVIAPARTNER TENERIFE S.A., impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados. - B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico. 2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo. 3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ). 4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita la parte actora se añada un párrafo al hecho probado UNDÉCIMO con el siguiente contenido:

El demandante utilizaba el servicio de guagua de la empresa desde Santa Lastenia hasta el Aeropuerto Tenerife Sur. Entre esos dos puntos geográficos distan 58 kilómetros. Por lo que el reclamante recorría cada día de trabajo 116 kilómetros de distancia por día efectivo de trabajo. El precio del km está recogido en el 0,19€.

Basta tal revisión en los documentos 7 y 8 de la parte actora.

En los hechos probados de la sentencia ya se fijan los kilómetros exactos que recorría el actor en base al mismo documento 8 de la parte actora, los puntos de salida y llegada. La suma de los kilómetros que recorría es una mera operación matemática y no un hecho probada. Y el precio del km lo fija la parte en base a un documento de hacienda que es a los solos efectos tributarios. Determinar el precio que se de al km, en caso de estimarse la demanda, será una cuestión, en consecuencia, jurídica. La parte pretende que se recoge el precio del km sin indicar que dónde esta recogido es en las normas tributarias, lo que si que resultaría relevante, para analizar en fundamentos de derecho si ese es el valor aplicable a las partes.

La revisión fáctica debe, en consecuencia, ser desestimada.

TERCERO.- Revisión jurídica.-

Antes de entrar a resolver los motivos de denuncia jurídica de la parte recurrente, debe resolverse sobre la inadecuación del procedimiento y caducidad de la acción que invocó la parte demandada en juicio, fue desestimada y se vuelve a reiterar en la impugnación.

Entiende la parte que siendo que se sostiene por el demandante que estamos ante una condición más beneficiosa suprimida en el año 2018, el procedimiento adecuado para impugnar tal supresión es el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, siendo su plazo de caducidad de veinte días hábiles, por lo que la acción esta plenamente caducada.

Consta en los hechos probados y así se reitera en el recurso, que al actor se le niega el acceso al transporte de empresa desde finales del 2018, la demanda se interpone el 5 de octubre de 2020 y la papeleta de conciliación el 12 de diciembre de 2019, esto es, trascurridos más de veinte días hábiles desde que se le privo del acceso al transporte de empresa.

La sentencia sostiene que la acción ejercitada no es de modificación sustancial de condiciones de trabajo ante la ausencia total de exigencias de forma para la misma.

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores considera modificación sustancial de condiciones de trabajo las que afecten al sistema de remuneración y la cuantía salarial y las reconocidas en virtud de decisión unilateral del empresario.

Cabe plantear, por tanto, si la supresión de una condición más beneficiosa en relación con el transporte al lugar de trabajo, puede considerarse una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En lo que respecta a la naturaleza de la modificación introducida por la empresa, en materia de modificaciones que afectan al sistema de remuneración y a la cuantía del salario, entre otras, la STS de 22 de julio de 2022 (Rec. 9/2021), resume la doctrina unificada existente, del modo siguiente:

"1.- El art. 41.1.d) del ET (RCL 2015, 1654) considera modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo las que afecten al sistema de remuneración y cuantía salarial.

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que:

"A) Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 ET pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador. Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio" (por todas, sentencia del TS de 7 de abril de 2022 (RJ 2022, 2264) , recurso 52/2021).

2.- Esta sala ha considerado que se había producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo que afectaba al sistema de remuneración o a la cuantía salarial en los supuestos siguientes:

a) Sentencia del TS de 6 de mayo de 1996 (RJ 1996, 4379) , recurso 2682/1995. La empresa modificó la estructura del salario de sus trabajadores dedicados a la promoción de ventas. Su salario estaba integrado por salario base, complemento personal y comisiones por ventas. La modificación afectó al complemento personal, que pasó de ser una cantidad individualmente fija a dividirse en dos subconceptos: el 60% del importe se mantuvo en cuantía fija y el 40% restante se hizo depender de los objetivos mercantiles señalados y alcanzados.

b) Sentencia del TS de 27 de junio de 2005 (RJ 2005, 7325) , recurso 94/2004. Esta sala consideró modificación sustancial del sistema de remuneración la supresión de la "ayuda comida" y del "plus transporte", aumentando a cambio los incentivos.

c) Sentencia del TS de 4 de abril de 2006 (RJ 2006, 4665) , recurso 111/2005. Consideró modificación sustancial del sistema de remuneración la supresión del sistema de liquidación del kilometraje, sustituyéndolo con carácter obligatorio por el sistema de renting.

d) Sentencia del TS de 20 de enero de 2009 (RJ 2009, 619) , recurso 4512/2007. El trabajador percibía, sin condicionamiento alguno, el 40% mensual fijo de la retribución variable, que no se le llegaba a descontar aun cuando no consiguiera alcanzar los objetivos empresariales previstos. Ese 40% suponía para el trabajador la cantidad de 573,15 euros al mes.

Se consideró una modificación sustancial de las condiciones del sistema retributivo el acuerdo de la empresa en virtud del cual, para que el trabajador tuviera derecho a percibir ese anticipo de la cantidad variable mensual, tendría que acreditar la venta, cuando menos, de 500 cajas del conjunto de marcas del grupo durante el mes anterior.

e) Sentencia del TS de 20 de enero de 2009 (RJ 2009, 619) , recurso 133/2007. Consideró modificación sustancial la variación introducida en el pago del denominado "plus función" consistente en transformar el sistema de cuantía fija en una escala de importes predeterminados conforme al grado de cumplimiento de objetivos por cada oficina.

f) Sentencia del TS de 19 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7270) , recurso 189/2010. Consideró modificación sustancial la disminución de la cuantía del llamado "bono": un complemento salarial variable que venía disfrutando desde hacía años el conjunto del personal de la empresa.

g) Sentencia del TS de 5 de junio de 2012 (RJ 2012, 9282) , recurso 95/2011. Consideró modificación sustancial la eliminación de un 10% del salario fijo y su sustitución por una aleatoria paga de beneficios que dependía de que la empresa tuviera un "resultado contable cero" y que, incluso en el caso de que se diera tal resultado, no garantizaba el cobro de ese 10% si ello implicaba la alteración del mismo.

h) Sentencia del TS de 12 de junio de 2013 (RJ 2013, 5731) , recurso 103/2012. Consideró modificación sustancial un supuesto en el que los trabajadores percibían una menor retribución. Este tribunal argumentó: "no hay duda que la "modificación de la cuantía salarial", afecta al núcleo duro, básico, esencial y definitorio de la misma esencia o naturaleza laboral del contrato, de tal modo que, teniendo el derecho del trabajador "a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia"".

i) Sentencia del TS de 27 de enero de 2014 (RJ 2014, 793) , recurso 100/2013. Consideró modificación sustancial el cambio en virtud del cual la empresa dejó de abonar las "comisiones" desde la primera venta y pasó a abonarlas solamente si la tienda donde se prestaban servicios cumplía los presupuestos fijados por la cadena.

j) Sentencia del TS de 15 de julio de 2015 (RJ 2015, 6381) , recurso 246/2014. Consideró modificación sustancial la reducción definitiva del 10 por ciento de los complementos personales.

k) Sentencia del TS de 28 de enero de 2020 (RJ 2020, 327) , recurso 176/2018. Consideró modificación sustancial la sustitución de la partida retributiva anual en cuantía fija de 473 euros, incluida en la nómina como "Campaña Navidades Reyes", abonada por la participación del trabajador en dichas campañas. En la Navidad de 2015-2016 no se abonó a la totalidad del personal, ni tampoco en su integridad, habiendo manifestado la empresa que se decidió asignar un 20% a la actitud, un 50% por el sobreesfuerzo en campaña realizándose 20 horas/extras, y un 30% a porcentaje de crecimiento de ventas del último semestre.

l) Sentencia del TS de 19 de febrero de 2020 (RJ 2020, 1142) , recurso 183/2018. Consideró modificación sustancial una modificación de las retribuciones variables que comportaba una potencial y relevante disminución de la masa salarial de los trabajadores, utilizada para el cálculo de sus objetivos individuales.

m) Sentencia del TS de 29 de marzo de 2022 (RJ 2022, 1949) , recurso 96/2020. Consideró modificación sustancial de condiciones de trabajo la variación del sistema de cálculo de la retribución por incentivos. Anteriormente los tramos eran los siguientes: 1º) Del 90% al 99% de los objetivos se aplicaba el 0'5%. 2º) Del 100% al 119'9% de los objetivos se aplicaba el 1%.

La empresa impuso un nuevo método de cálculo de la retribución variable: 1º) La retribución variable se calculará en función de la jornada laboral de cada trabajador. 2º) El primer tramo comprende el 100% del objetivo, al que se aplicará el 0'75%. 3º) El segundo tramo comprende hasta el 110% del objetivo, al que se aplicará el 1%. 4º) El tercer tramo comprende hasta el 120% del objetivo, al que se aplicará el 1'5%.

3.- Por el contrario, se ha rechazado que existiera una modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto del sistema de remuneración o cuantía salarial en los casos siguientes:

a) Sentencia del TS de 22 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 10053) , recurso 42/2005. La empresa procedió a la deflación del escalado de comisiones aplicables a unos vendedores, en la misma proporción que las subidas de tarifas, reservándose la empresa la facultad de adoptar esta medida en caso de futuras subidas de tarifas que pudieran producirse con ocasión de la evolución de los precios del acero. Posteriormente se bajó de nuevo el escalado de comisiones vigente. En los contratos de trabajo constaban cláusulas sobre comisiones e incentivos sobre ventas, calculadas y liquidadas con arreglo al sistema y a los objetivos aprobados en cada momento por la dirección de la empresa. Con la aplicación de las tarifas actualizadas, el precio pagado por los clientes era superior al abonado con anterioridad, sin que disminuyera la cantidad que cobraban los vendedores por el desarrollo de su actividad.

b) Sentencia del TS de 17 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 7665) , recurso 174/2007. Negó que se hubiera producido una modificación sustancial del sistema retributivo en un supuesto en el que la empresa había publicado una circular según la cual, para los Mandos Superiores, que estaban excluidos del convenio colectivo, y con objeto de conseguir determinados resultados, se estableció que se aplicaría un incremento salarial a partir de la nómina del mes de abril y para compensar el aplazamiento se mejoraba el incremento salarial establecido en el convenio. Esta sala argumentó: "No existe modificación de las condiciones salariales pactadas en el Convenio porque la manera de llevar a cabo el incremento para el personal a que se refiere no viene impuesta por ninguna norma legal ni convencional ni, consecuentemente, tenía que ser sometida a negociación. En efecto, a los Mandos Superiores no les resulta aplicable el Convenio en virtud de lo dispuesto en el art. 3.1 b) del mismo, que los excluye, aplicándosele solamente de forma excepcional "en todas aquellas materias para las que no se haya previsto por la empresa para ese colectivo un régimen más favorable". Y lo mismo puede decirse del resto del personal de convenio en lo que se refiere al complemento de "libre disposición", porque dicho complemento no aparece en el convenio, ni figura en la cláusula de revisión que establece la disposición transitoria tercera de dicho convenio, ni consta que se contemple en ningún otro Acuerdo Colectivo. No puede hablarse, por tanto, de modificación de condiciones pactadas en el convenio y menos de modificación sustancial, porque, además, se trata de una modificación mínima dentro del sistema de remuneración."

c) Sentencia del TS de 25 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2228) , recurso 140/2013. Negó que fuera una modificación sustancial de condiciones de trabajo el establecimiento de un plan de retribuciones variables de 2012 que mantenía el sistema de retribuciones variables, variando únicamente los objetivos para dicha anualidad, al igual que lo hicieron en los años precedentes, sin que se hubiera acreditado que dichos objetivos no pudieran conseguirse o fueran inalcanzables, ni que se hubieran fijado de modo irrazonable, inidóneo, arbitrario, desproporcionado o con vulneración de la dignidad o de los derechos fundamentales de los afectados.

Esta casuística exige considerar que la supresión de un transporte que venía utilizando el trabajador, sin compensación pactada de ningún tipo, si supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo, en cuanto supone un sacrificio para el trabajador, sin compensación alguna. De tal manera que indirectamente, se produce una merma económica al tener que asumir los costes de recorrer por sus propios medios los km que antes recorría sin coste alguno.

Y tratándose de una modificación sustancial de condiciones de trabajo cabe plantear si debió el trabajador accionar en el plazo de caducidad de veinte días hábiles o al no recibir comunicación escrita el plazo sería el general del año del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, de prescripción.

Esta cuestión como bien indica el impugnante se resuelve por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 2021, recurso 3325/2018 que refiere:

TERCERO.- De conformidad con el artículo 138.1 LRJS , el plazo de caducidad para que el trabajador impugne la modificación empieza a computarse desde la notificación de la decisión empresarial al trabajador, aunque la empresa no haya seguido el procedimiento del artículo 41 ET ni la notificación se realice conforme a lo establecido en este precepto

1. En su redacción vigente, el artículo 138.1 LRJS establece, en primer lugar, que el proceso se iniciará por demanda del trabajador afectado por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 41 ET. En segundo término, que la demanda debe presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión al trabajador. Y, finalmente, que el plazo anterior no empieza a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación.

Como puede advertirse, el precepto no establece que haya de seguirse el procedimiento del artículo 41 ET, sino que dispone expresamente lo contrario: "aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 41 ET", dice el precepto legal.

De ahí que la redacción vigente del artículo 138.1 LRJS no permita compartir las conclusiones que extrae la sentencia recurrida de que la "la empresa no ha seguido el cauce procedimental del artículo 41 ET" y que no ha cumplido "los requisitos formales del artículo 41.3 ET". Y no se pueden compartir esas conclusiones porque, en primer lugar, el trabajador ha de interponer la demanda, dentro del plazo de caducidad mencionado, precisamente "aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 41 ET", según dispone de forma expresa, como se ha indicado, el artículo 138.1 LRJS. En segundo lugar, para que comience el cómputo del plazo de caducidad, el artículo 138.1 LRJS requiere que la decisión empresarial se haya notificado por escrito al trabajador, pero no requiere que dicha notificación cumpla los requisitos formales del artículo 41.3 ET, como por el contrario exige la sentencia recurrida, que se refiere a "la notificación formal de una modificación sustancial de condiciones de trabajo". Legalmente, se requiere que haya una notificación escrita del empresario al trabajador, pero no que dicha notificación se atenga a lo establecido por el artículo 41.3 ET. Y el caso es que, en el presente supuesto, sí hubo una notificación de la decisión empresarial al trabajador. La sentencia recurrida afirma, en este sentido, que "hemos de estar a lo tenido por acreditado en la instancia, según lo cual la empresa notificó al demandante los nuevos cuadrantes desde el día 15 de marzo de 2017, reiterando cada nuevo cuadrante mensualmente con el mismo sistema de trabajo que se ha impuesto a partir del dicho 15 de marzo".

2. Como recuerda la STS 360/2018, 3 de abril de 2018 (rec 106/2017), con cita de las SSTS 21 de octubre de 2014 (rec. 289/2013) y 9 de junio de 2016 (rec. 214/2015), tras la entrada en vigor de la LRJS, el controvertido plazo de veinte días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del artículo 41 ET, por lo que "resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad".

Razonan estas sentencias que "la fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social".

Clarificado que el plazo de caducidad para la impugnación de la modificación es aplicable aun cuando la empresa no se haya ajustado al procedimiento ni a los requisitos formales del artículo 41 ET, respecto del requisito de la notificación de dicha modificación, la STS 806/2019, 26 de noviembre de 2019 (rec. 97/2018), tras mencionar los antecedentes examinados por la STS 30/2017, 12 de enero de 2017 (rec. 26/2016), señala que "la cuestión reside por lo tanto en determinar, en cada singular supuesto, si la actuación de la empresa constituye una verdadera notificación fehaciente de su decisión a los trabajadores que pueda considerarse suficiente para dar inicio al plazo de caducidad de la acción."

3. En el presente caso, consta en los hechos probados, en primer lugar, que "con fecha de 15.03.2017 se comunica al actor el cuadrante con el sistema de turnos de trabajo, jornada y horario" (hecho probado 5º). En segundo lugar, en relación con las condiciones de los trabajadores de la empresa anterior que, "hasta el 15.03.2017 se respeta(n) las condiciones de trabajo de los trabajadores. Pero a partir del 15.03.2017 se produce la ... modificación" (hecho probado 4º) que consta en este mismo hecho probado. Y, en tercer lugar, que "con fecha 15.03.2017 los sindicatos ESK y ELA remiten correo electrónico a la dirección de la empresa demandada, denominado reclamación previa y donde denuncia(n) una supuesta modificación unilateral de turnos y horarios".

Los datos anteriores conducen con naturalidad a la conclusión de que la notificación efectuada al trabajador fue suficiente para dar inicio al plazo de caducidad de la acción.

La sentencia recurrida tiene en cuenta adicionalmente, en primer lugar, que en la notificación efectuada al trabajador no "se le han dado a conocer las causas por las que la empresa adoptaba" la modificación de los cuadrantes de trabajo. Pero de nuevo hay que recordar que la demanda ha de presentarse en el plazo de caducidad de veinte días "aunque no se haya seguido el procedimiento" del artículo 41 ET ( artículo 138.1 LRJS).

Afirma la sentencia recurrida, en segundo lugar, que "el trabajador no tenía por qué conocer que la modificación de los cuadrantes de trabajo iba a ser definitiva". Pero tampoco el artículo 138.1 LRJS condiciona el comienzo del cómputo del plazo de caducidad de la acción a que se notifique al trabajador una modificación "definitiva" o no, sino que simplemente se exige la notificación de la decisión modificativa empresarial y en el presente caso la modificación le fue comunicada al trabajador (hecho probado 5º). Por lo demás, ya se ha dicho que consta en el hecho probado 4º, en relación con las condiciones de los trabajadores de la empresa anterior, que "hasta el 15.03.2017 se respeta(n) las condiciones de trabajo de los trabajadores. Pero a partir del 15.03.2017 se produce la ... modificación", lo que permitía deducir que se trataba de una modificación -en los términos de la sentencia recurrida- definitiva.

Finalmente, la sentencia recurrida considera que lo determinante en el caso es que la notificación "ha de ser hecho a la persona trabajadora afectada", pues estamos ante "una acción individual de modificación sustancial de condiciones de trabajo", por lo que no sería relevante que, tras la primera comunicación del nuevo cuadrante horario, "los sindicatos ESK y ELA remiten correo electrónico a la dirección de la empresa demandada, denominado reclamación previa y donde denuncia(n) una supuesta modificación unilateral de turnos y horarios". Ocurre, como se ha visto, que en el presente supuesto sí existió esa notificación expresa al trabajador afectado, y ello con independencia de que, de conformidad con el artículo 138.4 LRJS, "si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado (5) del artículo 160 (LRJS)"

Aplicar estas consideraciones al caso de autos, exige desestimar las excepciones interpuestas. El actor deja de usar el servicio de guaguas a finales de 2018, y en fechas 17 de junio de 2017 y 10 de enero de 2018, se emiten dos circulares en las que se le hace saber que no se le autorizaba a utilizar el servicio de guaguas. No consta que esas circulares se hayan notificado expresamente al trabajador ni siquiera que las haya conocido, por cuanto consta que siguió utilizando el servicio de guaguas mucho tiempo después.

Lo que se exige en el artículo 41 es una comunicación al trabajador que no se ha producido en autos. Y siendo que no consta notificación al trabajador, el plazo a computar es de un año desde que dejo de utilizar el servicio de guaguas, siendo que interpuesta la papeleta de conciliación en fecha 12 de diciembre de 2019, no puede considerarse prescrita la acción.

CUARTO.- En lo que respeta al fondo del asunto, la parte actora considera que la sentencia infringe el artículo 1101 del Código Civil, al no fijar indemnización de ningún tipo para compensar al trabajador al que se le suprime el servicio de guaguas del que venía disfrutando como condición más beneficiosa.

La parte demandada niega ningún daño y perjuicio, por percibir el plus de transporte

La consideración de condición más beneficiosa que reconoce la sentencia, no se ataca en la impugnación, en coherencia, con su condición de modificación sustancial de condiciones de trabajo que propugna; de tal manera que sólo corresponde a esta Sala analizar si el trabajador debe ser resarcido por la supresión de tal condición.

No comparte esta Sala las apreciaciones de la instancia ni del impugnante. Siendo que el trabajador gozaba de una condición más beneficiosa, y la empresa suprime la misma sin seguir las formalidades legales del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, debe compensarse al trabajador, de la forma más acorde al perjuicio causado de forma injustificada por la empresa, en aplicación del artículo 1101 del Código Civil.

Si la empresa quería suprimir el servicio de guaguas, del que gozaba el trabajador como condición más beneficiosa, debió articular tal modificación por las causas y formalidades del artículo 41 del ETT, no haciéndolo la supresión es injustificada, incumple así la empresa su obligación para con el trabajador, y le causa un perjuicio, fácilmente cuantificable, por cuanto le obliga a costearse el traslado que antes asumía la empresa. No se trata de un daño y perjuicio que no pueda ser evaluado económicamente, por cuanto si el trabajador utilizaba el servicio de guaguas gratuito de la entidad demandada, ahora tendrá que utilizar el servicio de guaguas privado y pagar su coste, o a su elección, asumir el mayor coste que supone utilizar individualmente su vehículo privado.

La empresa debe resarcir al trabajador por el daño efectivamente causado, y no por un daño mayor que asuma libremente el trabajador. Si lo que se suprime al trabajador es el servicio de guaguas gratuito, una indemnización coherente a sus daños y perjuicios, es que la empresa asuma el coste del bono mensual de guagua, porque de ese modo se produce una reparación total del daño causado.

Y no cabe argumentar que tal daño se la compensa con el plus de transporte porque este lo venía percibiendo también cuando usaba el servicio de guaguas de la empresa, de tal manera, que el daño y perjuicio se sigue produciendo al prohibirle usar el servicio de guaguas.

El resarcimiento del daño causado se compensa totalmente con el abono del importe del bono mensual de guagua, que según el hecho probado decimocuarto asciende al importe de 38 euros. Siendo el período reclamado de enero de 2019 a septiembre de 2021, de un total de 533 días trabajados, 18 meses, el total debido debe ascender al importe de 684 euros.

Lo que pretende la parte no es un resarcimiento de los daños y perjuicios efectivamente producidos, sino un enriquecimiento injusto. Pretende que la empresa le abone 0,19 euros por cada kilómetro recorrido, sin acreditar el uso de su vehículo particular en todos los días de trabajo y el hecho de no compartir gasto alguno con otros trabajadores.

Si el traslado al centro de trabajo se puede realizar en servicio público y lo que proporcionaba antes la empresa al trabajador es un servicio de guaguas, la compensación real de sus daños y perjuicios se produce con el pago del coste del servicio de guaguas por los días efectivamente trabajados que dista mucho de la cantidad reclamada por kilometraje.

Por lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado condenando al abono de la cantidad de 684 euros, porque efectivamente la sentencia de instancia conculca el artículo 1101 del Código civil, pero con un resarcimiento acorde al daño generado. La condena debe ser sin intereses del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores, al tener la condición de indemnizatoria de daños y perjuicios y no salarial.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.