Sentencia Social 1499/202...e del 2023

Última revisión
07/03/2024

Sentencia Social 1499/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 823/2023 de 02 de noviembre del 2023

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Tiempo de lectura: 38 min

Orden: Social

Fecha: 02 de Noviembre de 2023

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: GLORIA POYATOS MATAS

Nº de sentencia: 1499/2023

Núm. Cendoj: 35016340012023101278

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:3675

Núm. Roj: STSJ ICAN 3675:2023


Encabezamiento

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Sección: ROS

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000823/2023

NIG: 3501644420220005299

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001499/2023

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000485/2022-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Aurora; Abogado: FEDERICO RUIZ DE AZCARATE CASTELEIRO

Recurrente: CRUZ ROJA ESPAÑOLA; Abogado: ALEJANDRO JOSE GONZALEZ DIAZ

Interesado: SERVICIO CANARIO DE SALUD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

Interesado: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de noviembre de 2023.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000823/2023, interpuesto por Dña. Aurora y CRUZ ROJA ESPAÑOLA, frente a Sentencia 000025/2023 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000485/2022-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Aurora, en reclamación de Despido siendo demandados la CRUZ ROJA ESPAÑOLA y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 23/01/23, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La parte actora, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa demandada con antigüedad de 27.11.2020, categoría de auxiliar educativo y con un salario día bruto y prorrateado de 39,09 euros.

SEGUNDO.- La parte actora suscribió contrato temporal de obra y servicio determinado, siendo su objeto "ver cláusula 3ª".

La cláusula adicional tercera de su contrato establecía que "la finalización del presente contrato será el que coincidirá con la extinción de tareas para la que fue contratado dentro del Proyecto Atención Humanitaria a Personas Migrantes suscrito con el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social o con la finalización del Proyecto Atención Humanitaria a Personas Migrantes suscrito con el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social".

Las partes suscribieron el día 08.01.2022 anexo al contrato de trabajo en el que acordaban que desde tal fecha, y como consecuencia de la encomienda de gestión de la Fase 3 del Campamento Canarias 50 a otra entidad distinta de Cruz Roja Española, pasará a prestar a prestar sus servicios en el centro de gestión compartida ubicado en Tunte, con la misma categoría profesional, adscrito al mismo convenio/Proyecto.

TERCERO.- Con motivo de su gestación, la actora puso en conocimiento del Servicio de Prevención Interno de la empresa en 21.10.2021 que se encontraba en tal estado, solicitando la adaptación de sus turnos, excluyendo los nocturnos. Fueron reenviados múltiples correos entre la actora y dicho servicio, en la persona de Eugenia, y la encargada del Campamento Canarias 50, Dña. Felisa en los meses de octubre a diciembre, y en relación al posible riesgo durante el embarazo y su baja médica

CUARTO.- La actora inició un proceso de IT por contingencia común con un diagnóstico relacionado con el embarazo el 09.11.2021.

QUINTO.- La empresa procedió a notificar a la actora el 23.03.2022 la finalización del contrato temporal por terminación de la obra para la que fue contratada con efectos de 25.03.2022.

SEXTO.- La parte actora tras un periodo de gestación, y en situación de IT, fue madre el día 29.03.2022. Tras ello disfrutó el periodo por maternidad, y posteriormente inició percepción de prestaciones por desempleo desde 19.07.2022 a 18.11.2022, y subsidio por desempleo desde 19.12.2022.

SÉPTIMO.- El Proyecto humanitario de Acogida es único a nivel nacional, siendo gestionado por diversas entidades. Los proyectos son asignados a éstas por el Gobierno Estatal.

Dicho Proyecto, que continúa desarrollándose por la demandada, tiene fecha de finalización el 31.12.2023, dado que el Ministerio se va a hacer cargo de los centros.

OCTAVO.- El Centro de Acogida de Tunte, en el que prestaba servicios la actora desde 08.01.2022 era un espacio cedido por el Ayuntamiento, no siendo las condiciones óptimas, en el momento de emergencia se dio respuesta, pero había problemas aguas, infraestructura rotas, y ya no era habitable. Tras múltiples comunicaciones por la empresa demandada cuando se redujo el número de usuarios el campamento se cerró.

El cierre se produjo el 25.03.2022, y todos los trabajadores de la demandada que prestaban servicio en dicho centro, fueron cesados por terminación de contrato, 9, a excepción de la Coordinadora que fue reubicada.

NOVENO.- Tras el cierre del centro de Tunte, continua el Proyecto con el Campamento Canarias 50 y algún pequeño centro de personas vulnerables.

DÉCIMO.- La empresa demandada procedió al abono de liquidación y finiquito incluyendo entre otros conceptos: indemnización por preaviso, a razón de 508,82 euros, indemnización por fin de contrato temporal, a razón de 622,81 euros y vacaciones (7,70 días), a razón de 261,88 euros.

UNDÉCIMO.- La actora solicitó las siguientes vacaciones y le fueron concedidas: el 09.03.2021 para disfrutar del 12.03.2021 a 14.03.2021, 3 días; y el 13.05.2021 para disfrutar del 01.09.2021 a 15.09.2021, 15 días y del 15.11.2021 a 02.12.2021, 18 días.

DUODÉCIMO.- La parte demandada adeuda a la parte actora la cantidad de 469,08 euros brutos euros en concepto de vacaciones de 2021, devengadas y no disfrutadas.

DECIMOTERCERO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores

DECIMOCUARTO.- Fue agotada la vía previa.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Aurora contra CRUZ ROJA ESPAÑOLA Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debo:

1.- Declarar y declaro la nulidad del despido 25.03.2022, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a LA EMPRESA DEMANDADA a que a su opción, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido debiendo abonar los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido y hasta la notificación de la presente sentencia, con las compensaciones consignadas en los fundamento de derecho sexto, y los descuentos que procedan de conformidad con los hechos probados de la presente.

2.- Debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por la presente declaración, y a la empresa demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 469,08 euros por los conceptos de la demanda establecidos en el hecho probado duodécimo, más los intereses por mora procesal, de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto.

3.- Y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pedimentos contenidos en la demanda en su contra".

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Aurora y CRUZ ROJA ESPAÑOLA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día indicado.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora y la demandada CRUZ ROJA ESPAÑOLA interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de fecha 23 de enero de 2023 en los autos 485/2022, seguidos en materia de despido y cantidad, que estima parcialmente la demanda reconociéndose la nulidad del despido con efectos 25/3/22 y todo ello con los efectos jurídicos inherentes a tal calificación jurídica. También se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 469'08 euros en los conceptos retributivos reclamados en la demanda.

La sentencia apreció que no concurría la causa de finalización del contrato temporal por obra o servicio determinado , calificando tal extinción de despido nulo a tenor de lo previsto en el art. 55.5 b) del ET.

Los recursos no han sido impugnados recíprocamente.

SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA EMPRESA CRUZ ROJA ESPAÑOLA

2.1º- En el motivo único del recurso de la demandada, planteado con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 55.5 apartado b) del ET y art. 15.1 a) del ET, en su redacción vigente hasta el 30 de marzo de 2022.

Entiende esta recurrente que la causa justificativa de la decisión extintiva, esto es, por finalización de la obra o servicio por la que se contrató a la trabajadora en fecha 27/11/20, realmente no había finalizado, pero obvia la sentencia de instancia la doctrina de la finalización paulatina y gradual de la contrata. Esa doctrina está sentada por la sala cuarta del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 19 de julio de 2005 (Rec. 2677/2004). Aplicado al caso, entiende la recurrente que la finalización del contrato temporal por obra o servicio suscrito con la actora finalizó por motivo del cierre del centro en el que prestaba servicios la actora, dándose por terminados los restantes contratos suscritos con el personal de dicho centro de trabajo. Por tanto, se solicita la desestimación de la acción de despido, al considerar que concurre la válida finalización del contrato de la actora.

Para resolver este recurso debemos partir de algunos hechos de relevancia incluidos en el relato fáctico que no se combate y de entre los que se destacan los siguientes.

-La actora presta servicios para la demandada como auxiliar educativa desde el 27/11/20. Las partes suscribieron contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado siendo su objeto:

"la finalización del presente contrato será el que coincidirá con la extinción de tareas para la que fue contratado dentro del Proyecto Atención Humanitaria a Personas Migrantes suscrito con el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social o con la finalización del Proyecto Atención Humanitaria a Personas Migrantes suscrito con el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social".

-Las partes suscribieron el día 08.01.2022 anexo al contrato de trabajo en el que acordaban que desde tal fecha, y como consecuencia de la encomienda de gestión de la Fase 3 del Campamento Canarias 50 a otra entidad distinta de Cruz Roja Española, pasará a prestar a prestar sus servicios en el centro de gestión compartida ubicado en Tunte, con la misma categoría profesional, adscrito al mismo convenio/Proyecto

-La empresa notificó a la actora el 23.03.2022 la finalización del contrato temporal por terminación de la obra para la que fue contratada con efectos de 25.03.2022

- El Proyecto humanitario de Acogida es único a nivel nacional, siendo gestionado por diversas entidades. Los proyectos son asignados a éstas por el Gobierno Estatal. Dicho Proyecto, que continúa desarrollándose por la demandada, tiene fecha de finalización el 31.12.2023.

- El Centro de Acogida de Tunte, en el que prestaba servicios la actora desde 08.01.2022 era un espacio cedido por el Ayuntamiento, no siendo las condiciones óptimas, cuando se redujo el número de usuarios el campamento se cerró. El cierre se produjo el 25.03.2022, y todos los trabajadores de la demandada que prestaban servicio en dicho centro, fueron cesados por terminación de contrato, 9, a excepción de la Coordinadora que fue reubicada.

-Tras el cierre del centro de Tunte, continua el Proyecto con el Campamento Canarias 50 y algún pequeño centro de personas vulnerables.

En primer lugar, hay que examinar las causas consignadas en los contratos para determinar si cumplen con el requisito de identificar suficientemente, con precisio?n y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto; tal y como exigen el art.15 ET en relación con los arts. 2.2a) y 6.2 del RD 2720/98, para luego examinar si se acredita o no la existencia de la causa.

En este sentido, la actora prestó sus servicios desde 27/11/2020 a 25/03/2022 estando adscrita al Proyecto de Atención Humanitaria a Personas Migrantes o al Proyecto Atención Humanitaria a Personas Migrantes , ambos suscritos con el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social.

La doctrina unificada del TS, vid SSTS 4 octubre 2007 ( RJ 2008\696) 11-5-05 ( RJ 2005, 4981) (rec. 4162/03), 30-06-05; RJ 2005\7701, 10 -11- 2009 (rec 313/2009) (RJ 2010\1150), viene entendiendo que :

"Con carácter general se mantiene por la jurisprudencia que para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone ( SSTS 22/06/90 [ RJ 1990, 5507] ; -SG- 17/12/01 -rco 66/01 [ RJ 2002, 2116] -; -SG- 17/12/01 -rco 68/01 [ RJ 2002, 2028] -; y 23/09/02 - rcud 222/02 [ RJ 2003, 704] -). Y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala -en pronunciamientos cuya vigencia viene determinada por la identidad de regulación, en este punto, de los RRDD 2104/1984 [ 21/noviembre [ RCL 1984, 2697] ], 2546/1994 [ 29/diciembre [ RCL 1995, 226] ] y 2720/1998 [ 18/diciembre [ RCL 1999, 45] ]-que son, de necesaria concurrencia simultánea:

a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;

b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;

c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y

d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas (así, desde las SSTS 30/11/92 - rcud 54/92 [ RJ 1992, 9292] -; 21/09/93 -rcud 129/93 [ RJ 1993, 6892] -; 26/03/96 -rcud 2634/05 [ RJ 1996, 2494] -; 05/12/96 -rcud 1875/96-; 10/12/96 -rcud 1989/95- y 30/12/96 -rcud 637/96 [ RJ 1996, 9864] -, hasta las más recientes de 21/03/02 -rcud 1701/01 [ RJ 2002, 5990] -; 23/09/02 - rcud 222/02-; 25/11/02 -rcud 1038/02-; 22/10/03 -rcud 107/03-; 22/06/04 -rcud 4925/03-; 15/11/04 -rcud 2620/03-; 23/11/04 -rcud 4924/03-; 30/11/04 -rcud 5553/03-; 31/01/05 -rec. 4715/03-; 11/05/05 -rec. 4162/03 [ RJ 2005, 4981] -; 24/04/06 -rec. 2028/04 [ RJ 2006, 3628] -; y 22/02/07 - rcud 4969/04 [ RJ 2007, 2883] -).

2.- Muy singularmente se ha destacado la esencialidad de la identificación, porque al resultar decisivo que se acredite la causa de la temporalidad, de ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión legal -art. 2.2 a) de los RRDD citados- que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. «Este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados [...]; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado» ( SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91 [ RJ 1992, 6816] -; 21/09/93 -rcud 129/93 [ RJ 1993, 6892] -; 26/03/96 -rcud 2634/95 [ RJ 1996, 2494] -; 14/03/97 -rcud 3660/96-; 16/04/99 -rcud 2779/98-; 31/03/00 -rcud 2908/99-; 18/09/01 -rcud 4007/00 [ RJ 2001, 8446] -; 21/03/02 -rcud 1701/01-; 25/11/02 -rcud 1038/02-; 22/06/04 -rcud 4925/03 [ RJ 2004, 7472] -; 23/11/04 -rcud 4924/03 [ RJ 2005, 569] -; y 30/06/05 -rec. 2426/04 [ RJ 2005, 7791] -).

En el caso que nos ocupa no se cuestiona en la sentencia recurrida la legalidad de la clausula de temporalidad , la declaración de improcedencia del despido deriva del hecho de haber puesto fin al contrato de la actora sin haberse producido la finalización de la obra para la que fue contratada la actora .

La recurrente refiere a que lo que aconteció fue una disminución de la obra, no una finalización de la misma, pero es lo cierto que tal alegato no se refleja en la carta de extinción contractual remitida a la trabajadora actora de fecha 23/3/2022 e la que literalmente se dice :

"Pongo en su conocimiento que con fecha 25 de marzo de 2022 queda rescindida la relación laboral que le unía con esta empresa, ello por causa de la terminación del contrato por obra o servicio iniciado el 27/11/2020 suscrito entre las partes (.)" (pág. 3 de la demanda que incluye imagen de la carta)

Hasta el acto del juicio no se esgrime por la demandada el alegato de la disminución de la obra, que no finalización de la misma, lo que llevó a la magistrada a desestimarlo.

Tales razones serían suficientes para desestimar este recurso, pero incluso analizando el fondo de tal razonamiento, tampoco apreciamos que en este caso concurra la alegada disminución progresiva de la obra para la que fue contratada la actora, pues lo cierto es que tal obra queda identificada en el contrato de trabajo a través del Proyecto Humanitario Acogida que tal y como se dice en el HP7º (inalterado), finalizará el 31/12/2023, fecha en la que el Ministerio de Trabajo se hará cargo directo de los Centros. Por tanto, ninguna prueba se ha practicado y nada se refiere en el relato fáctico (inalterado), sobre la alegada disminución de la obra, sin que el cierre unilateral del Centro de Acogida Tunte pueda calificarse de una disminución progresiva de la obra encomendada a la demandada, por parte de citado Ministerio.

En base a lo expuesto , se desestima el recurso de suplicación de la empresa demandada.

TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA ACTORA

3.1º- En el motivo primero del recurso, bajo el amparo de lo previsto en el art.193. b) de la LRJS, se solicita por esta recurrente la revisión fáctica a tenor dela prueba documental y pericial practicada .

Específicamente se pide la adición de un nuevo hecho probado sexto con el siguiente tenor:

"Entre los días 22 y 24 de marzo de 2022 se recibió por la actora en su cuenta de correo electrónico corporativo, correos electrónicos remitidos por el departamento de recursos humanos y por el Señor Fructuoso (coordinador del proyecto humanitaria al que estaba adscrita la actora) en los que se expresaba por la demandada a la actora que daba igual que estuviera embarazada y se la presionaba que firmara los documentos de despido, a pesar de las manifestaciones, sobre su situación personal, realizadas por la actora en los citados correos, y desprendiéndose de la información contenida en los mismos que es dicha situación personal de gestación de la actora la causante del despido"

La recurrente se ampara en la ficta confessio documental ( art. 94.2 LRJS), en base a la falta de aportación por parte de la demandada de los correos electrónicos recibidos en fecha 22/3/22 en la cuenta de correo electrónico corporativo de la actora y remitidos por el Departamento de Recursos Humanos.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios anteriores al caso que nos ocupa se desestima la propuesta de modificación fáctica de la recurrente porque no descansa en prueba documental o pericial alguna sino en la aplicación de la presunción contenida en el art. 94.2º de la LRJS.

Es reiterada la jurisprudencia según la cual no puede obtenerse una revisión de hechos probados mediante la aplicación de las recurso extraordinario como el de las presunciones, por varias razones. Tratándose de un recurso extraordinario como el de suplicación, la única vía para la modificación de los hechos probados es la del error manifiesto en la apreciación de la prueba documental o pericial ( art. 193.b LRJS), de modo similar a lo que sucede en el recurso de casación común ( sentencias de la Sala cuarta del TS de 22-7-91 ( RJ 1991, 6837) , 17-4-91 ( RJ 1991, 3273) , 13-10-95 ( RJ 1995, 7748) ).

De otro lado, se ha insistido en que la labor de formación de las presunciones incumbe únicamente a quien juzga en la instancia, pues las llamadas presunciones: " son normas de valoración de la prueba que pueden ser aplicadas en la instancia pero no alegadas en el recurso extraordinario, como el presente, pues el alcance entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir, aunque sea preciso y directo, no es necesario y, por ello, si la deducción no la realizó el juzgador/a que tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas, no debe realizarse en su lugar, pues pueden desconocerse elementos aparecidos en el acto de la vista y que desvirtúan la deducción" ( sentencia de la Sala cuarta del TS de 7-12-89 ( RJ 1989, 8940) ).

A la vista de esta doctrina resulta inviable el motivo en el que se pretende establecer en el recurso de suplicación, por la vía de las presunciones.

Se desestima el primer motivo del recurso.

3.2º- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente, la doctrina jurisprudencia de la "garantía de indemnidad".

Entiende esta recurrente , que existe nexo de conexión entre la situación de embarazo de la actora y la decisión extintiva, por ello estamos ante un despido discriminatorio que justifica el derecho de la actora a una indemnización por daños y perjuicio que se han cuantificado en la cantidad de 30.000 euros , que se ha calculado de acuerdo con la LISOS (art. 40.1 c))

Para resolver este motivo debemos destacar los datos de relevancia contenidos en el relato fáctico.

- La actora venía prestando servicios en el centro de acogida Tunte de acuerdo con el anexo al contrato de trabajo de la actora suscrito por las partes el 8/1/22.

-Con motivo de su gestación, la actora puso en conocimiento del Servicio de Prevención Interno de la empresa en 21.10.2021 que se encontraba en tal estado, solicitando la adaptación de sus turnos, excluyendo los nocturnos.

-La actora inició un proceso de IT por contingencia común con un diagnóstico relacionado con el embarazo el 09.11.2021

-La fecha de efectos de la decisión extintiva de la demandada fue el 25/3/2022.

- El Centro de Acogida de Tunte, en el que prestaba servicios la actora, desde el 08.01.2022 era un espacio cedido por el Ayuntamiento, no siendo las condiciones óptimas, en el momento de emergencia se dio respuesta, pero había problemas aguas, infraestructura rotas, y ya no era habitable. Tras múltiples comunicaciones por la empresa demandada cuando se redujo el número de usuarios el campamento se cerró.

-El cierre se produjo el 25.03.2022, y todos los trabajadores de la demandada que prestaban servicio en dicho centro, fueron cesados por terminación de contrato, 9, a excepción de la Coordinadora que fue reubicada.

El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface también a través de la garantía de indemnidad que impide al empresario adoptar medidas de represalia, como el despido, contra el ejercicio por parte del trabajador de cuantas acciones le asistan en defensa de los derechos e intereses legítimos derivados de su contrato de trabajo ( SSTC 38/2005 de 28 febrero RTC 2005\38; 5/2003, de 20 de enero [ RTC 2003, 5] , F. 7; 55/2004, de 19 de abril [ RTC 2004, 55] , F. 2; y 87/2004, de 10 de mayo [ RTC 2004, 87] , F. 2). En tales casos el despido será radicalmente nulo ( STC 87/2004 de 10 de mayo, 4/96 de 1 de enero, 14/93 de 18 de enero, 134/94 de 9 de mayo, etc).

El ámbito de cobertura de la garantía de indemnidad no sólo abarca el ejercicio de acciones, sino también los actos preparatorios o previos a su ejercicio ( STC 197/98 de 13 de octubre, 14/93 de 18 de enero, 168/00 de 27 de septiembre)

Esta garantía se reconoce también en el art.5 c) del Convenio nº 158 OIT donde se establece que no puede darse por terminada una relación laboral por haber presentado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso, y se extiende a cualquier otra medida dirigida a impedir o coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial efectivo (vid STC 5/2003 de 20 de enero)

El Tribunal Constitucional a propósito de la garantía de indemnidad sostiene ( TC Sentencia de 19 de enero 2006 ):

"Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE [ RCL 1978\ 2836] ) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril ( RTC 2004, 55 ) [RTC 2004/55] , F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [ RTC 2004/87], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 2005/38] , E. 3 ; y 144/2005, de 6 de junio [ RTC 2005/144] , F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ( RCL 1995\ 997) ; SSTC 14/1993, de 18 de enero ( RTC 1993, 14 ) (RTC 1993/14), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005\ 38), F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio ( RTC 2005\ 182), F. 2].

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 29 de junio de 1985) ( RCL 1985\ 1548), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1 993, de 18 de enero ( RTC 1993\ 14), F. 2, «a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho». En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97 ) (TJCE 1998\ 207), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE ( LCEur 1976, 44 ) ( LCEur 1976\ 44) , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo ( RTC 2002, 66 ) [ RTC 2002\ 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003\ 17], E. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003\49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003\ 171] , E. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004\ 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005\ 171], F. 3)."

Aplicando la doctrina expuesta, no apreciamos la vulneración de la garantía de indemnidad de la actora, incluso si interpretamos que la comunicación de la trabajadora al Servicio de Prevención, que no a la empresa, solicitando adaptación de su puesto de trabajo por embarazo, pudiera entenderse como una reclamación protegible por el art. 24 de la CE y, por ende, con proyección de garantía de indemnidad frente a impactos represaliadores empresariales, es lo cierto que, de la prueba practicada se dedujo por la magistrada de instancia que ninguna conexión había entre la decisión extintiva de la empresa y el embarazo de la actora, pues la empresa extinguió un total de nueve contratos de trabajo que coincide con el personal adscrito al centro de trabajo del Centro de Acogida de Tunte. A lo anterior, se añade el hecho, también probado, del cierre del Centro de Acogida de Tunte. Todo ello neutraliza alegato discriminatorio y represaliador denunciado por la recurrente.

En base a lo expuesto, procede desestimar también el recurso de suplicación de la actora.

CUARTO.- En relación a las costas, no procede su imposición conforme al art.235 de la LRJS al no haberse impugnado el recurso de la demandada .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por, CRUZ ROJA ESPAÑOLA y por Dª Aurora frente a la sentencia nº 25/2003 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de las Palmas de fecha 23 de enero de 2023 en los autos 485/2022, que confirmamos íntegramente. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0823/23 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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