Sentencia Social 46/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 230/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Florencia, trabajadora que ha venido prestando servicios para la empresa del sector de la hostelería denominada "FABOU 2008, SLU" con la categoría profesional de Camarera, en virtud de contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción de cuatro meses de duración suscrito el día 12 de noviembre de 2019, prorrogado hasta el día 18 de noviembre de 2021, y califica como despido improcedente su cese en la referida empresa, hecho acaecido el referido día 18 de noviembre de 2021, por considerar que el vínculo contractual fue concertado en fraude de ley.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea declarado ajustado a derecho el referido cese, al no haberse celebrado el contrato de trabajo temporal que unía a las partes con intenciones fraudulentas.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de

la Jurisdicción Social solicita la empresa demandada la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de;

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales de la actora, por la siguiente:

"Doña Florencia, con DNI nº NUM000, prestó servicios para la empresa FABOU 2008 SLU, con la categoría profesional de camarera, mediante la suscripción de un contrato temporal eventual por circunstancias de producción, a jornada completa, con una duración del 12/11/2019 al 11/03/2020. El objeto de la suscripción de dicho contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción fue, tal como consta en el mismo la "acumulación de tareas por llegada de turistas para temporada de invierno", y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.291,48 euros (folios 1 y 21: nómina y contrato)".

Basa su pretensión revisoria en el documento obrante a los folios 21 a 26 de las actuaciones, consistente en copia del contrato de trabajo suscrito por la actora.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de la comunicación a la actora de su cese por parte de la empresa demandada, por la siguiente:

"El día 03/09/2021 la empresa demandada notifica por carta a Doña Florencia que el 18/10/2021 finaliza su contrato y que no procederán a la renovación del mismo. Ese documento fue firmado por la demandante (folio 33). Con anterioridad a la carta citada, la actora y la responsable de recursos humanos de la empresa mantuvieron un intercambio de mensajes por wassapp aclarando las circunstancias de la extinción del contrato por finalización de su duración y la fecha del mismo (folios 65 a 70 de los autos)".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obratantes a los folios 33 y 65 a 70 de las actuaciones, consistente en copia de la comunicación de cese dirigida a la actora y en pantallazos de los whatsapp intercambiados por la actora con la responsable de recursos humanos de la empresa demandada.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que han de prosperar las dos pretensiones revisorias articuladas por la empresa demandada en su recurso, pues de los documentos invocados (contrato de trabajo, comunicación de cese y pantallazos de whatsapp) se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad de los datos cuya rectificación se pretende en los hechos probados (básicamente que el contrato de trabajo eventual de la actora tenía como objeto "acumulación de tareas por llegada de turistas para temporada de invierno" y que existieron comunicaciones entre la actora y la empresa previas al cese) y, aunque tales adiciones resultan intrascendentes para resolver la cuestión debatida, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica, procede que los mismos se incorporen al relato histórico de la sentencia a efectos de un posible ulterior recurso.

Se estiman, por tanto, los dos motivos de revisión fáctica, quedando los hechos probados primero y cuarto redactados con los textos alternativos propuestos por la empresa recurrente y el resto permanecen firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa recurrente la infracción del artículo 105 del mismo cuerpo legal, en relación con el artículo 15 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que el contrato de trabajo temporal por razones de eventualidad suscrito entre la empresa demandada y la trabajadora recurrida fue concertado para atender a necesidades extraordinarias de mano de obra de la primera, por lo que el cese en el trabajo de la segunda al expirar el plazo convenido ha de ser considerado ajustado a derecho.

Conforme a los artículos 15 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores (en la redacción vigente a la fecha del cese de la actora) y 3 del Real Decreto 2.720/1998, el contrato de trabajo temporal por razones de eventualidad puede celebrarse cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieren, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Así pues, la eventualidad no se define en atención a un criterio cualitativo, la naturaleza o tipo de trabajo a realizar, ya que este puede ser el mismo que el de los trabajadores fijos de plantilla, sino a un criterio cuantitativo, el aumento temporal de trabajo por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, al que la ley fija una duración máxima por encima e la cual la eventualidad se transforma en normalidad, lo que exige ya una contratación por tiempo indefinido (López Gandía, "Derecho del Trabajo").

Los requisitos de ésta modalidad contractual serán, por tanto:

la naturaleza extraordinaria de la necesidad de trabajo a atender, y

el carácter transitorio o temporal de esta necesidad.

Los contratos temporales eventuales deberán formalizarse por escrito cuando su duración sea superior a cuatro semanas y en el mismo debe expresarse con claridad y precisión la causa o la circunstancia de la eventualidad y determinar la duración del mismo ( artículo 3 párrafo 2º letra a. del Real Decreto 2.720/1998), no bastando una mera reproducción literal del artículo 15 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1993, 5 de mayo de 1997 y 18 de noviembre de 1998), todo ello con la finalidad de evitar situaciones de indefensión en el polo más débil de la relación laboral, el trabajador. El incumplimiento de esta obligación genera la presunción de que el contrato se ha celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de su naturaleza temporal ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 14 de marzo y 2 de diciembre de 1997), siempre que se den las causas justificadoras de la temporalidad.

Además, en el caso de que se demuestre la existencia de fraude de ley en la contratación temporal no se admite prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

Adaptando la normativa estatutaria al ámbito sectorial, el artículo 14 párrafo 1º del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, bajo la rúbrica "Contratos eventuales" establece literalmente lo siguiente:

"Contratación Eventual por Circunstancias de la Producción.- Se pacta expresamente que la duración máxima de los contratos temporales para atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos ( artículo 15, b de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) será de doce meses dentro de un periodo de referencia de dieciséis meses. La duración máxima se puede alcanzar a través de exclusivamente una prórroga. La empresa no podrá contratar al mismo trabajador hasta que transcurra íntegramente el citado periodo de referencia. Es decir, en el plazo de tiempo transcurrido entre la finalización del contrato y el periodo máximo de 16 meses.

El periodo de referencia para la contratación eventual por circunstancias de la producción incluye la duración máxima del contrato de doce meses y el periodo de cuatro meses antes del cual el trabajador/a no puede ser contratado/a por la empresa a través de dicha modalidad contractual.

En tal sentido la duración de un contrato eventual por circunstancias de la producción deben transcurrir un mínimo de cuatro meses para volver a ser contratado/a el/la mismo/a trabajador/a en la empresa por dicha modalidad contractual cuando la duración del contrato ha sido de doce meses y en el caso de que haya sido inferior, el tiempo entre la duración del contrato y el periodo de referencia de 16 meses.

Del mismo modo, aquellos contratos eventuales que sean sometidos a más de una prórroga se entenderán hechos en fraude de ley.

Las partes manifiestan expresamente que el pacto de duración máxima de tales contratos se ajusta al carácter del trabajo en el sector y en el ámbito territorial del convenio. Pactan expresamente que se entenderá causa válida para que las empresas puedan contratar bajo esta fórmula, además de cualquiera otra que pudiera acontecer, el hecho de que el establecimiento hotelero o centro de que se trate, disponga de información y razonablemente prevea que va a tener una ocupación del sesenta por ciento (60%) de su capacidad. Si la realidad no llegase a configurar estas expectativas, los contratos suscritos conservarán su naturaleza y duración.

El incumplimiento del porcentaje de plantilla fija exigido para las empresas afectadas por el presente Convenio supone la imposibilidad legal de que las mismas hagan uso de la ampliación de los contratos eventuales por circunstancias de la producción por más de seis meses por lo que, con independencia de mantener la obligación de cumplir el porcentaje de plantilla fija pactado, los contratos ampliados al amparo del presente artículo, sin cumplir el pacto de empleo exigido deberán ser declarados en fraude de ley y, por lo tanto, de carácter indefinido.

La regulación de la contratación eventual no vulnera ni la duración legal de tales contratos ni el encadenamiento fraudulento prohibido en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores.

El contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo, siendo las escalas fijadas en el artículo 12 del presente convenio colectivo (porcentajes mínimos de plantilla fija en relación con la plantilla eventual en el sector de la hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife), que explican y justifican la eventualidad necesaria en las empresas del sector para atender las necesidades del servicios en función de las fluctuaciones de la ocupación hotelera y extrahotelera".

De los hechos constatados como probados en la resolución recurrida se evidencia que en el contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción celebrado entre las partes no se consignan válidamente las causas de la contratación pues se menciona como tal la de "acumulación de tareas por llegada de turistas para temporada de invierno", redacción escueta a la que no se le puede atribuir la suficiente sustantividad jurídica a la hora de identificar las causas de la temporalidad de la contratación, dado que no se especifican cuales son las campañas promocionales efectuadas, duración, comienzo, finalización, etc. Con ello se genera la presunción de que el contrato se ha celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de su naturaleza temporal.

De la misma forma en que lo entendió el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida, la Sala considera que esa presunción no ha sido destruida por la empresa demandada, pues no ha acreditado la realidad y las causas de que la producción hubiera aumentado precisamente en esas fechas, haciendo necesaria la contratación de una Camarera en el centro de trabajo donde la actora prestaba servicios. Tampoco ha quedado acreditado por la empresa recurrente que realmente dispusiera de información sobre previsiones de ocupación superior al 60% en las fechas de vigencia del contrato de trabajo de la actora (del mes de noviembre de 2019 al de octubre de 2021) ni que efectivamente se produjera un aumento de actividad productiva (en el sector de la hostelería en las Islas Canarias no se puede hablar de temporadas propiamente dichas).

Ello demuestra que la empleadora acudió en el caso de la actora a esta figura de contratación temporal por razones de eventualidad para cubrir necesidades de mano de obra que se derivan de su actividad ordinaria. En efecto, el puesto de Camarera es habitual en la estructura de un establecimiento de hostelería y no coyuntural, lo cual queda demostrado por el hecho de que el contrato de la actora extendió su vigencia durante casi dos años, más allá de cualquier tipo de "temporada de invierno". Se produce así una desnaturalización de la figura contractual prevista en el artículo 15 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores, contraria al principio de causalidad imperante en la contratación temporal en nuestro ordenamiento jurídico. Acudir, como hace la empresa demandada, a modalidades de contratación temporal que perjudican la estabilidad en el empleo de los trabajadores e implican un menor contenido obligacional para el empleador, constituye un auténtico fraude de ley, pues al amparo formal de una norma en vigor, se persigue y consigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico laboral o contrario a él, lo que conforme al artículo 6 párrafo 4º del Código Civil y 15 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores, nunca puede impedir la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Por lo tanto, hemos de considerar a la actora como trabajadora fija de plantilla de la empresa demandada y, en consecuencia, indefinida desde el momento en que se inició la relación, con todos los efectos inherentes a tal calificación.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que la calificación de despido improcedente no es exclusiva del despido disciplinario, sino que es aplicable a cualquier despido causal, aunque la causa no consista en un incumplimiento contractual, siempre que dicha causa carezca de validez, vigencia, operatividad o eficacia ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 y 14 de marzo de 1994), el cese de la actora en la empresa demandada ha de ser calificado como despido improcedente al carecer de causa que lo justifique.

Al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- En aplicación de los dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,