Sentencia Social 1531/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1352/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Los demandantes, vinculados formalmente con la entidad CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR por contrato mercantil, impugnaron la finalización del mismo por entender constituía un despido, sosteniendo que la relación reunía las notas propias del contrato de trabajo. Solicitaban que el mismo se declarase nulo o subsidiariamente improcedente. Fundaban la nulidad en la violación de la garantía de indemnidad que deducían de la interposición de denuncia por uno de los trabajadores ante la Inspección de Trabajo.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la pretensión de los actores entendiendo que la relación existente entre las partes reunía las notas de ajenidad, retribución y dependencia expresivos de la existencia de un auténtico contrato de trabajo. Desestimó la vulneración de la garantía de indemnidad por entender que el cese respondió a una causa ajena a la interposición de la denuncia ante la Inspección de Trabajo ( la pérdida por su empleadora de los servicios en la provincia de Las Palmas). Rechazaba también la vulneración de dicha garantía respecto a la codemandada LITEYCA a quien se adjudicaron los servicios al fundarse la negativa a subrogar a los actores en la inexistencia de contrato de trabajo.

Frente a la sentencia se alzan tanto los actores mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura jurídica, como la entidad CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SAU, articulado a través de motivos de revisión fáctica y jurídica.

Los recursos han sido impugnados de contrario.

Por razones de sistemática comenzaremos resolviendo el recurso que formaliza la entidad CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SAU al cuestionar la existencia de relación laboral, presupuesto sobre el que gravita el resto de las infracciones denunciadas.

SEGUNDO.-Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SAU pretende la modificación de los hechos probados de la sentencia.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

El recurrente solicita la supresión íntegra y una nueva redacción de los Hechos Probados Noveno y Décimo y adición de un nuevo Hecho Probado, que se ubicaría como Hecho Probado Decimoprimero, pasando los actuales Hechos Probados Decimoprimero a Decimoquinto a ser los Hechos Probados Décimosegundo a Decimosexto, respectivamente.

El recurrente propone la siguiente redacción:

NOVENO.-Durante el tiempo que estuvieron dados de alta en el RETA, los actores tenían suscrito servicios de prevención de riesgos laborales con diversas empresas cuyas facturas iban abonando periódicamente. Igualmente tenían suscritas pólizas de responsabilidad civil con los riesgos garantizados de energía, instaladores de muebles y telefonía.Por la Agencia Tributaría se certifica estar al corriente de sus obligaciones como subcontratistas y por la TGSS que los actores están al corriente de la seguridad social. Los actores estuvieron de alta en el censo de empresarios y retenedores de la AEAT. Igualmente y por los servicios prestados los actores enviaban facturas a COTRONIC que oscilaban en importe en función del volumen de servicios prestados, sin ningún mínimo garantizado y

9cobrando por instalación realizada en base a un sistema de puntos pactado entre los actores y la demandada COTRONIC.Durante este tiempo los actores afrontaban pagos de facturas,suministros, penalizaciones por trabajos efectuadosy compra de herramientas de trabajo.

DÉCIMO.-Para la ejecución de los trabajos encomendados el consumidor o cliente se dirige a Telefónica solicitando la instalación o reparación de algún servicio, Telefónica vuelca en su aplicación informática estos datos de pedido y COTRONIC captura estos datos de órdenes y clientes, volcándolos en su propia aplicación SCORPWEB a través de la cual tramita las órdenes a trabajadores propios, autónomos y empresas subcontratadas.Los materiales necesarios para el trabajo (clabeado, tacos especiales, routers...) son proporcionados gratuitamente por Telefónica a COTRONIC que, a su vez, los entrega gratuitamente a sus trabajadores, autónomos y empresas subcontratadas, que acuden al almacénen que COTRONIC los guarda.Para realizar los trabajos es necesario disponer de herramientas de mano, ordenador portátil,teléfono móvil e impresora térmica, siendo su precio en el mercado superior a 200euros.

DÉCIMOPRIMERO.-Una vez que los actores son contratados, prestan servicios para COTRONIC,que a su vez es contratista de TELEFÓNICA sin contar con un centro de trabajo físico e individualizado, aunque sí puntualmente pueden acudir a la base de la empresa COTRONIC en Las Palmas para retirar material y recibir órdenes de trabajo. La dinámicade actuación es que COTRONIC recibe peticiones de mantenimiento e instalación y las envía, entre otros, a los actoresa través de móvil y correo electrónico, con expresión de las incidencias a atender. Los actores deciden organizar su tiempo y trabajo y facturan las incidencias atendidas."

La pretensión revisora propuesta se funda en los siguientes folios:

-Folios nº 411 al 423 de autos y folios nº 1397a 1456 de autos(del ramo de prueba documental de esa parte y del ramo de prueba documental de la parte actora, respectivamente).

-Folios nº 424 (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 428 al 430 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folio nº 456 anverso de autos(del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 456 reverso de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 1179 a 1188; 1190 a 1191;1195 a 1198; 1200 a 1221; 1223 a 1229 de autos (del ramo de prueba documental de la parte actora)

-Folios nº 1241 a 1274 de autos (del ramo de prueba documental de la parte actora)

-Folios nº 1328 a 1329de autos (del ramo de prueba documental de la parte actora)

-Folios nº 459 al 474 y folios nº 1458 a 1486de autos (del ramo de prueba documental de esa parte y del ramo documental de la parte actora

-Folios nº 475 al 478de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 479 al 496 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 497 (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 498 al 515de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 516 al 519 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 520 al 523 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 1283; 1287 a 1288 de autos (del ramo de prueba documental de la parte actora)

-Folios nº 536 al 550 y folios nº 1296 a 1352 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte y del ramo de prueba documental de la parte actora

-Folios nº 551 al 554 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 558 al 599de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 600 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 601 al 628 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 629 al 643 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 644 al 667de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 668 al 679 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 680 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 681 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 1035 a 1046 de autos (del ramo de prueba documental de la parte actora)

-Folios nº 1018 a 1034de autos (del ramo de prueba documental de la parte actora)

-Folios nº 684 al 693 y folios nº 1354 a 1395 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte y de la prueba documental de la parte actora)

-Folios nº 694 al 703 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 704 al 736de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 737 al 739de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 740 al 805 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte):

-Folios nº 806 al 807de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 808 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Folios nº 809 al 810 de autos (del ramo de prueba documental de esa parte)

-Foliosnº 1091 a 1135de autos (del ramo de prueba documental de la parte actora)

-Folios nº 1148 a 1177 de autos (del ramo de prueba documental de la parte actora).

Entiende el recurrente trascendente la revisión por considerar que revelaría la falta de concurrencia de las notas propias de la relación laboral.

Los trabajadores impugnaron las revisiones propuestas entendiendo, en esencia, que la modificación solicitada no resulta trascendente para mutar el sentido del fallo y sustituye la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de Instancia sin expresar el error en el que pueda haber incurrido y sin desprenderse todas las circunstancias que pretende recoger en el relato de la prueba documental indicada.

El motivo de revisión ha de ser desestimado.

El recurrente pretende fundar la revisión propuesta y el error en el que habría incurrido la Magistrada de Instancia en la mayor parte de la numerosísima prueba documental por él propuesta a fin de que la Sala proceda de nuevo a su valoración como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación, sino el ordinario de apelación, realizando interpretaciones y conjeturas para a partir de la prueba documental citada fijar como hecho probado la redacción propuesta.

En el proceso laboral la valoración de la prueba documental viene atribuida en toda su amplitud al juzgador de instancia salvo supuestos de error en la valoración que aquí no se indican, pretendiendo sustituir las conclusiones fácticas que alcanzó la Magistrada de Instancia por su propia valoración de la prueba. Se pretende así sustituir la completa redacción de dos hechos probados que la Magistrada de Instancia extrajo de la prueba testifical, no valorable en suplicación, y de la documental que cita, sin expresar el error que en su valoración pudiera haber hecho la Juzgadora.

A mayor abundamiento, la mayor parte de la prueba documental citada en apoyo del motivo no resulta trascendente para la revisión fáctica propuesta pues no son sino el reflejo del vínculo formal que ligaba a las partes y que no son concluyentes de la auténtica naturaleza que pudiera tener las relaciones existentes entre las partes como son el alta en el RETA, las autorizaciones de subcontratación como autónomos, contratos marcos de empresa colaboradora, certificados expedidos por la TGSS expresivos de la falta de adeudo de obligaciones de Seguridad Social, altas en el IGIC, Seguros de Responsabilidad Civil como autónomos o Boletines de ingresoTC.

Otra prueba documental citada en apoyo del motivo de revisión ya se recoge en la redacción fáctica de la sentencia como es el caso de las facturas por importe variable expedidas por los actores que se expresa en el Hecho Probado DecimoSegundo o la impartición de las instrucciones de trabajo que se contiene en el Hecho Probado 10º y 11º que la Magistrada deduce de la prueba documental practicada, sin que se haya evidenciado por el recurrente error en su valoración.

Respecto del folio 456 del que el recurrente pretende deducir la compra de una impresora térmica por D. Pablo Jesús ( deducción lógica que no puede ser realizada pues examinado dicho folio se comprueba que, si bien la factura se dirige a la atención de dicho trabajador, tiene el logo de la empresa) solicita que del mismo se desprenda que los actores afrontaban el pago de facturas, suministros y compra de herramientas de trabajo lo que excede notablemente del documento en el que funda la revisión. De otro lado la sentencia, con fundamento en la testifical practicada, concluye que las herramientas de trabajo eran entregadas por la empresa.

En cuanto a las facturas por penalización, examinados los folios que fundan la revisión, se concluye que en realidad se trata de solo dos facturas, una de D. Pablo Jesús, otra de D. Bartolomé, de las que no se desprende la razón de la penalización o se tratase de un modo ordinario de proceder en las relaciones entre las partes.

En cuanto a los folios 1328 a 1329 examinados los mismos no son correos electrónicos relativos a disfrute de vacaciones, sino facturas. La sentencia ya expresa, fundado en la testifical practicada, que las vacaciones se coordinaban con los trabajadores de Cotronic.

El motivo, pues, se desestima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SAU la infracción de los arts. 55.4 y 56.1, todos ellos del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina y jurisprudencia de aplicación.

Argumenta en suma que no concurren las notas propias de la relación laboral expresando las circunstancias de las que desprende la ausencia de las mismas que no son las que se declararon probadas en la instancia.

De este modo es claro que en el escrito de recurso viene la parte recurrente a adentrarse en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS 8-11-2017 (RJ 2017, 5295) , rec. 40/2017 - 3-5-2017 (RJ 2017, 3275) , rec. 123/2016; 11- 2- 2016, rec, 98/2015; 3-2-2016; rec, 31/2015, entre otras muchas), lo que en el caso de autos se manifiesta en desconocer gratuitamente el contenido de los hechos probados de la sentencia que se recurre.

En efecto, en el presente caso la parte recurrente prescinde al hacer sus alegaciones del contenido de los hechos declarados probados, teniendo en cuenta circunstancias fácticas distintas, lo que no es posible en el ámbito de este recurso, pues el motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, tiene como presupuesto el que previamente se haya alcanzado un contexto fáctico que sea acorde con ello, sobre el que se pudiera aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, de tal manera que dicho motivo puede quedar condicionado a esa previa aceptación del relato de hechos.

En definitiva, que se está intentando fundamentar una denuncia jurídica sustentada en hechos que no son los que la sentencia recurrida ha declarado probados, es decir, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas y que no se han combatido en esta instancia Jurisdiccional, por lo que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida.

Nunca podría prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tiene como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

Expuesto todo lo anterior no podemos sino concluir que la valoración que se realizó en la instancia a partir de los hechos declarados probados no incurrió en las infracciones denunciadas.

La STS de 8-2-2018, rcud. 3389/15 señala los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, que resume del modo que sigue:

"a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan (...)

b) (...) el art. 1.1 (del ET (RCL 2015, 1654) ) delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios....

c) (...) en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada (...)

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación (...)

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones".

Proyectando la doctrina mencionada al caso de autos cabe concluir que concurren en el asunto sometido a la consideración de la Sala las notas características de la relación laboral.

Conforme al inalterado contenido de los hechos probados de la sentencia es evidente la concurrencia de las características de dependencia y ajenidad en la prestación de servicios que los actores llevaron a cabo, ya que, con independencia de que los mismos estuvieran dados de alta en el RETA y cumplimentaran sus obligaciones fiscales o de seguridad social como tales o pudieran haber concertado seguros de responsabilidad civil, los frutos del trabajo pasaron "ab initio" a la mercantil Construcciones de las Conducciones del Sur a cuyo cargo se encontraba el abono de los servicios prestados. Del inalterado relato de hechos probados no consta que los trabajadores asumieran el riesgo propio de una actividad empresarial o realizaran una inversión en bienes de capital relevante pues los instrumentos de trabajo eran entregados por la empresa y carecían de estructura empresarial propia pues no contaban con colaboradores. No consta que ofreciesen su actividad empresarial, como titulares de una empresa, en el mercado para otros clientes. De los hechos probados parece desprenderse que la actividad se prestaba exclusivamente para la empresa demandada bajo las circunstancias que la misma fijaba y en igualdad de condiciones que el resto de los trabajadores por cuenta ajena de la empresa a los que sustituían. No intervenían, además, en la fijación de los precios de los servicios que realizaban, ni en la selección de los clientes que debían atender.

De otro lado, los trabajos se prestaban dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada, Construcciones de las Conducciones del Sur, que es la que impartía las instrucciones de los trabajos a realizar y proporcionaba formación a los mismos en identidad de condiciones al resto de los trabajadores de la empresa. Los actores prestaban servicios con sujeción a un horario y jornada y disfrutaban las vacaciones de forma coordinada con los trabajadores de la entidad.

La retribución de los trabajos se realizaba conforme al sistema acordado, con carácter periódico, guardando una proporción con los servicios prestados.

A la vista de tales datos y operando la presunción de laboralidad en virtud de lo establecido en el art. 8 ET (RCL 2015, 1654) no podemos sino concluir que concurren las notas típicas de la relación laboral establecidas en el art. 1.1 del ET. En conclusión las relaciones entre los actores y la mercantil citada deben ser calificadas como laborales, tal como con acierto resolvió la sentencia recurrida.

Acreditados pues los elementos esenciales del contrato de trabajo, procede la desestimación del motivo lo que conlleva también la del segundo motivo de revisión jurídica formulada en el que se denuncia la infracción del artículo 29.3 del ET. En el motivo se combate el reconocimiento que se realiza en la sentencia de cantidades en concepto de salarios y parte proporcional de vacaciones. El motivo se desestima pues parte de la existencia de una relación de carácter mercantil entre las partes que ya hemos expresado que no concurría, no realizando otro tipo de denuncia respecto de las cantidades reconocidas en la sentencia.

CUARTO.- Los trabajadores formalizan recurso de suplicación frente a la sentencia construido sobre motivos de revisión jurídica invocando la vulneración del artículo 55.5 del ET, en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución Española.

Entiende el recurrente que el despido se produjo vulnerando la garantía de indemnidad entendiendo que el mismo se llevó a cabo teniendo como móvil discriminatorio la represalia por la interposición por los demandantes de denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y por la obtención de resolución favorable en el reconocimiento de la naturaleza de su relación como laboral con la demandada CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA. Considera, por ello, que el despido debió ser declarado nulo.

Funda la lesión en dos circunstancias:

1- Construcciones de las Conducciones del Sur SA, una vez notificada el acta de infracción y liquidación que reconocía la laboralidad de la relación para con los demandantes, no comunicó a la empresa entrante que debía subrogar a los actores igual que lo hizo con el resto de los trabajadores.

2- Comunicado a Liteyca por los demandantes la existencia de la mencionada Acta a fin de que procediera a su subrogación no lo hizo, ofreciéndoles un nuevo contrato de trabajo.

Considera el recurrente que se dispensó a los demandantes un trato injustificadamente desigual al resto de plantilla subrogada.

Enlazado con lo anterior, también se denuncia la infracción del artículo1101 del Código Civil entendiendo que procedió reconocer el derecho del demandante a percibir 25.000 euros en concepto de indemnización por los daños morales causados.

El recurso fue impugnado por las entidades demandadas.

Liteyca sostuvo que no fue hasta el 2/2/18, ya producida la subrogación, cuando se les informó del acta de liquidación, que no era firme, por lo que solo pudieron ofrecer a los demandantes la suscripción de un contrato indefinido que rechazaron. De otro lado sostuvo la desproporción existente en el importe solicitado como indemnización y la inexistencia de daños morales que pudieran imputársele cuando actuó conforme a derecho.

Cotronic sostuvo que la denuncia ante la Inspección de Trabajo solo fue formalizada por uno de los trabajadores demandantes, que la extinción de sus contratos de trabajo se debió a una causa ajena a la denuncia al producirse por la finalización del contrato marco con Telefónica y que desconocía al tiempo del cese la firmeza del acta de Infracción. No producida la vulneración del derecho fundamental niega el adeudo de la cantidad reclamada derivada de la citada infracción.

Conforme doctrina que recoge la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2012, rec nº 1296/12 :

"En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero 54 (RTC 1993, 14) /1995, de 24 de febrero, 197/1998, de 13 de octubre (RTC 1998, 197) , 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 140) , 101/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 101) y 196/2000, de 24 de julio (RTC 2000, 196) , de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido,

debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( sentencias del Tribunal Constitucional 7/1 993, de 18 de enero y las ya citadas 54/1 995, de 24 de febrero; 101/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 101) y 196/2000, de 24 de julio (RTC 2000, 196) ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 4 párrafo 2o letra g. del ET (RCL 2015, 1654) ).

(...) Por tanto, y como su propia denominación indica, para que se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de derecho a la garantía de indemnidad del trabajador, es necesario que en la práctica se den los siguientes elementos:

a) una acción positiva por parte del trabajador dirigida a impugnar judicialmente una decisión empresarial;

b) una conducta empresarial constitutiva de una represalia a la acción positiva iniciada por el trabajador;

c) una relación de causalidad entre la acción del trabajador y la respuesta empresarial (de forma que entre ambas exista una vinculación de acción-reacción)"

Y en la misma sentencia: "Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, ha subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional 90/1997, de 6 de mayo (RTC 1997, 90) , la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial (.) La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional 38/1986 (RTC 1986, 38) ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, sentencias del Tribunal Constitucional 166/1987 (RTC 1987, 166) , 114/1989, ( RTC 1989, 114) 21/1992, 266/1993, ( RTC 1993, 266) 293/1994 , (RTC 1994, 293) 180/1994 y ( RTC 1994, 180) 85/1995 (RTC 1995, 85) ).

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales - lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989), (RTC 1989, 114) que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las sentencias del Tribunal Constitucional 38/19810, 104/1987, ( RTC 1987, 104) 114/1989 , (RTC 1989, 114) 21/1992 , 85/1995, ( RTC 1995, 85) 136/1996,6/4532, 38/1986 , (RTC 1986, 38) 166/1988 , 135/1990, ( RTC 1990, 135) 7/1993 y ( RTC 1993, 7) 5 17/1996 (RTC 1996, 17) ".

La sentencia de instancia desestimó la vulneración de la garantía de indemnidad por entender que el cese respondió a una causa ajena a la interposición de la denuncia ante la Inspección de Trabajo ( la pérdida de los servicios en la provincia de Las Palmas). Rechazaba también la vulneración de dicha garantía por la codemandada LITEYCA a quien se adjudicaron los servicios al fundarse la negativa a subrogar a los actores en la inexistencia de contrato de trabajo.

La Sala comparte las conclusiones alcanzadas por la sentencia de instancia.

Si bien de los inalterados hechos probados se desprende que la Inspección de Trabajo el 26/1/17 emitió Acta de Liquidación declarando de oficio la laboralidad de la vinculación de los actores con la demandada ( Hecho Probado 3º), los actores continuaron con su prestación de servicios sin que tuviera incidencia alguna en su quehacer laboral la denuncia o las actuaciones inspectoras que pudieran haberse desplegado para el esclarecimiento de la misma hasta el 2/1/18 fecha en la que la empresa comunicó a los actores la finalización del contrato mercantil suscrito con los mismos. El cese no vino motivado por la presentación de la denuncia, sino por la pérdida de la contrata de Telefónica en favor de la mercantil Lyteica, afectando dicho cese no solo a los actores, sino a la totalidad de los trabajadores que prestaban servicios para la misma en la referida contrata.

El recurrente pone el acento en la falta de cumplimentación por la empleadora de sus obligaciones en materia de subrogación no comunicando a la nueva empresa entrante que esta subrogación debía también comprender a los actores como sucedió con el resto del personal laboral en cumplimiento de los acuerdos que ambas mercantiles habían suscrito. También destaca respecto de la empresa entrante que no subrogó a los actores pese al escrito que éstos le remitieron. Esta Sala comparte las conclusiones de la sentencia de instancia pues la actuación de ambas entidades vino guiada no por la interposición de la denuncia o por las actuaciones inspectoras que se llevaron a cabo sino por la falta de firmeza del Acta de Liquidación extendida por la Inspección de Trabajo. Si bien la Inspección pudo haber constatado en aquel momento que a su criterio la relación que mantenían los actores con la empleadora reunía las notas de la relación laboral, no podemos olvidar que las Actas de Infracción gozan de presunción de certeza "iuris tamtum" respecto de los hechos reflejados en las misma, de modo que esta presunción de certeza ha de ser interpretada conforme a los principios inspiradores del ordenamiento jurídico y sin merma, ni lesión, del derecho de defensa y de presunción de inocencia del administrado, sin que exista inversión del "onus probando", ya que se permite al administrado actuar contra el acto de prueba aportado por la Administración. De este modo, las afirmaciones de hecho contenidas en el Acta de Infracción sólo encierran una presunción "iuris tamtum" de veracidad y pueden ceder ante otras pruebas y precisamente el relato de hechos probados da cuenta que la resolución que la Inspección de Trabajo adoptó se encontraba recurrida, entendemos que por Cotronic a quien la Inspección requería en el acta el ingreso de las cotizaciones, al menos a la fecha del proceso subrogatorio y de la propia sentencia de instancia. No siendo firme el pronunciamiento que la Inspección había realizado acerca del carácter laboral de la relación, pues había sido impugnado, sosteniendo, como ha seguido haciendo con ocasión del presente recurso de suplicación, la entidad empleadora que la relación no era laboral, la falta de comunicación a la empleadora entrante de los demandantes como personal a subrogar y la ausencia de subrogación por ésta cuando le fue comunicado por los actores la mencionada acta no puede concluirse tuviera como móvil la represalia por la denuncia interpuesta, sino que derivaba de no reunir los trabajadores las condiciones precisas para la subrogación al menos en aquel momento al no tener reconocida su condición de personal laboral. Así se recogió en la comunicación que la empresa LITEYCA remitió a uno de los actores en contestación a su solicitud de subrogación tal como da cuenta el Hecho Probado octavo.

No habiendo incurrido la sentencia en las infracciones denunciadas, no procede sino la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación íntegra de aquella.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.