Sentencia Social 1500/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1559/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 16 de mayo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife en los autos nº 380/2021, seguidos en materia de despido con vulneración de derechos fundamentales. La sentencia recurrida desestima la demanda al entender que el desistimiento de la empleadora por no superación del periodo de prueba no es una reacción frente a la situación de incapacidad temporal (IT) de la actora, y, además, la enfermedad no puede identificarse como una limitación grave que impida la participación plena y efectiva de la actora en la vida profesional en igualdad de condiciones con otras personas trabajadoras , en el caso de la actora.

Por parte del Ministerio Fiscal fue presentado escrito de alegaciones en el que se solicitaba la desestimación del recurso .

SEGUNDO.- Las revisión fáctica que propone la recurrente, al amparo del art.193 b) de la LRJS, recae sobre el hecho probado primero, proponiéndose el siguiente tenor.

" PRIMERO.- Doña Pilar, mayor de edad, con D.N.I NUM000, suscribió con Desarrollo Social Canarias S.L. un contrato de trabajo temporal de personas con discapacidad en centros especiales de empleo el 12 de julio de 2021, siendo su salario diario de 47,6€ y categoría profesional de Operario/Limpieza.

En el contrato se estipuló un periodo de adaptación al trabajo que a su vez tendrá el carácter de período de prueba de 1 mes , en las condiciones siguientes:

Para lograr la adecuación del puesto de trabajo a las características de la trabajadora, la empresa se compromete a realizar las siguientes adaptaciones al puesto de trabajo y/o en caso de que el contrato sea a distancia se realizará los servicios de ajuste personal y social".

Descansa esta modificación en prueba documental: folio 87 y 148 de autos,

Entiende la recurrente que el salario que debe reconocerse a la actora es el del Convenio de hostelería aplicable al caso, al ser la trabajadora persona discapacitada en centros especiales de empleo para prestar servicios en centros especiales de empleo, para trabajar en la actividad de hostelería. Por ello defiende la recurrente un salario de 47'6 euros día prorrateado. De igual modo se considera relevante la referencia a la adaptación del puesto de trabajo pues ello debe determinar el inicio del periodo de prueba.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa debe estimarse la propuesta de modificación que se hace del hecho probado primero, por lo que respecta al salario de la actora, omitido en la literalidad original del hecho probado primero. Tal salario debe calcularse sobre lo estipulado en el Convenio colectivo de hostelería, provincial de Las Palmas, al ser el centro de trabajo de la actora un hotel lo que no supone incluir en el ámbito funcional del convenio empresas de otro sector sino establecer una regla análoga a la prevista en el art. 1 del Convenio colectivo provincial de Las Palmas , similar a la regulada para las Empresas de Trabajo temporal.

En esta línea ya nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 24 de abril de 2017 (Rec. 125/2017) en la que se resolvía un caso similar al presente.

Por lo que respecta a la segunda parte de la propuesta de modificación del hecho probado primero se estima a efectos de completar el relato fáctico de la sentencia , al deducirse su contenido de forma inequívoca del documento señalado, y ello a pesar de carecer de sustancialidad para mutar el fallo.

En base a lo expuesto se estima la modificación propuesta del hecho probado primero.

TERCERO.- Al amparo del art.193 c) LRJS, la recurrente denuncia en su motivo segundo, la infracción del art.14 y 37 de la CE en relación al art. 82.3 y 83 del ET.

Entiende la recurrente , ahora por la vía jurídica, que el salario que debe reconocerse a la actora es el correspondiente a su categoría (limpieza) del Convenio colectivo provincial de Las Palmas de Hostelería, al prestar servicios en el Hotel Rubicón Palace, H10 en Playa Blanca .

Se estima este motivo en coherencia con la modificación fáctica estimada , pues tal y como hemos dicho sobre esta misma cuestión ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de 24 de abril de 2017 ( Rec. 125/2017) y decíamos a este respecto en la fundamentación jurídica:

"En el caso que ahora se examina el Convenio Colectivo el art. 1 no incluye en su ámbito funcional a empresas de otro sector (como se hace en la sentencia que se cita), sino que establece que aquellas empresas, ajenas al sector, que realicen uno o varios servicios actividad de tareas en los establecimientos o empresas del sector de la hostelería del propio Convenio Colectivo , aplicarán, solo durante el periodo de prestación de los servicios , las condiciones generales del mismo, y, en particular, las tablas salariales. Viene, pues, el legislador convencional a regular la prestación de servicios dentro de su propio ámbito, estableciendo una regla, análoga a la que contempla la Ley, reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal, para las empresas de servicios .

En efecto, cuando en el año 1994 se legalizaron las Empresas de Trabajo Temporal, (hasta entonces consideradas alegales por la doctrina) a través de la Ley 14/1994 (RCL 1994, 1555) a las mismas no les era de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa usuaria, en las condiciones de trabajo de estas sino que se regían por el propio Estatuto de los Trabajadores o por el Convenio Colectivo de las Empresas de Trabajo Temporal.

Dicha materia se modifica:

Por la Ley 29/1999 (RCL 1999, 1898) que establece que "los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los periodos de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el Convenio Colectivo aplicable a la empresa usuaria.";

Por la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) que en su art. 17 ha dado nueva redacción al art. 11 en los siguientes términos: "Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

A estos efectos, se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.

La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deberá consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador.

Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basada en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual.".

Pues, bien, lo que ha hecho el legislador convencional en el Convenio Colectivo de Las Palmas es llevar esa regla al sector de hostelería, para evitar que trabajando en la misma actividad y haciendo lo mismo, haya en la empresa trabajadores con retribuciones diferentes (que es lo que ha querido evitar el legislador en el caso de las ETT).

Ello implica no que las empresas de servicios entre en el ámbito funcional de la actividad de hostelería , sino que perteneciendo ellas a un ámbito funcional distinto, si prestan servicios en régimen de contrata deberán retribuir a sus trabajadores que temporalmente presten servicios en aquellas empresas de hostelería, con arreglo a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de dicho sector de actividad.

Llegados a este punto hay que destacar que la empresa de servicios concurre libre y voluntariamente a la contrata, y obviamente, ajustará sus cálculos económicos al coste que le suponga la participación en dicha contrata.

Es decir, las empresas de servicios que realizan actividades externalizadas por otras empresas, en régimen de contrata, conocen la regla del Convenio Colectivo y ajustaran sus ofertas a dichos costes, sin que sea invocable perjuicio alguno, pues puede la empresa ofertar en la contrata un precio que obviamente ha de tener en cuenta la regla del artículo 1 del Convenio Colectivo , que por otra parte no es más que el reflejo de la aplicación del art. 14 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , (principio de igualdad) en el sentido de que a igual trabajo igual salario.

Entiende, por ello, la Sala que la pretensión de la parte recurrente es ajustada a derecho y que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización es el que postula la parte en su revisión fáctica.(.)"

Por tanto aplicando la anterior Doctrina al caso debemos estimar este motivo del recurso por lo que respecta al salario de la actora que debe calcularse a tenor del Convenio colectivo provincial de Las Palmas.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 14 del ET y por inaplicación de la clausula específica del personal con discapacidad en centros especiales de empleo RD 1368/1985 ( art. 10.2)

Entiende la recurrente que la empresa debió acreditar la realización de un periodo de adaptación, pues en el propio contrato señala este compromiso .

El art. 14 del ET sobre el Periodo de prueba , dispone:

"1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.

3. Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad de la persona trabajadora en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes."

Tal y como se recuerda en la STSJ del País Vasco de fecha 22 de diciembre de 2020 (Rec. 1501/2020):

"Interpretar la figura del desistimiento empresarial durante el periodo de prueba, no se trata de una facultad omnímoda, puesto que en ningún caso puede encubrir una vulneración de derechos fundamentales. Por consiguiente, los Juzgados y Tribunales debemos ser especialmente cautelosos al examinar los desistimiento unilaterales durante el período de prueba, para descartar que a través de esta figura tenga lugar alguna discriminación o vulneración de derechos fundamentales, que es lo que se denunció en la demanda de este [procedimiento y se reitera ahora en suplicación. (.) debemos partir de manera ineluctable del hecho de que la trabajadora es una persona discapacitada. Así lo admiten todas las partes, y se recoge esta circunstancia expresamente en el contrato de trabajo que la actora suscribió con la empresa, y esta última reclamó esta información a la trabajadora antes de celebrar el contrato.

Al ser la demandante una "persona discapacitada" , hecho conocido por la empresa que la contrató, deben articularse todas las garantías antidiscriminatorias, aunque nos hallemos en un período de prueba, ( STC nº 173, de 10 de octubre de 2013 y STC 17/2007, de 12 de febrero). La persona recurrente pertenece a un colectivo susceptible de sufrir discriminación social por su condición de discapacitada, de manera que debe articularse sobre ella la protección tendente a evitar esa posible discriminación, prohibida, en otras normas, por nuestra Carta Magna, - artículo 14 CE-."

De otro lado la STC 166/1988 y STC 17/2007 señalan que :

" (...) la libertad de desistimiento reconocida al empresario no es "omnímoda", sino que tiene ciertos límites, apuntados en la ley y que se ha encargado de concretar la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Por un lado, " [e]l empresario y el trabajador están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba" ( art. 14.1 ET ); lo que significa que, salvo imposibilidad, el desistimiento no puede producirse sin que haya tenido lugar la comprobación sobre el terreno de que el mantenimiento de la relación de trabajo no conviene a los intereses de una u otra parte del contrato. Por otro lado, la decisión de desistimiento no debe comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales .

En este sentido, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente ( STC 94/1984 , STC 166/1988 , STC 17/2007 ) que se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrario los supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir "resultados inconstitucionales", como lo sería la discriminación en el empleo de una mujer embarazada tratada en dichas sentencias. A la misma conclusión ha llegado, como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en varias resoluciones que la facultad de desistimiento o rescisión unilateral durante el período de prueba es libre, salvo que "la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental" (entre otras, STS 2-4-2007, rcud 5013/2005 ; STS 12-12-2008, rcud 3925/2007 ; STS 6-2-2009, rcud 665/2008 ; STS 14-5- 2009, rcud 1097/2008 ; STS 23-11-2009, rcud 3441/2008 ).".

Sigue la sentencia señalando que

"El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (" cualquier otra condición o circunstancia personal o social" ), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1-2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad."

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio (Rec. 2789/2011)contiene el siguiente razonamiento:

«El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (" cualquier otra condición o circunstancia personal o social"), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001 (RJ 2001, 2069) , rec. 1566/2000 y STS 11-12- 2007 (RJ 2008, 2884) , rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal.»

De otro lado el Artículo 10 sobre duración del contrato. Del RD 1368/1985 por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo , establece:

"Uno. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada en los supuestos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

Dos. Con el fin de facilitar la adaptación profesional del trabajador minusválido para el desempeño de las tareas que constituyen el contenido de su puesto de trabajo o, en su caso, completar la formación necesaria para el mismo, podrá establecerse en el contrato un período de adaptación al trabajo que, a su vez, tendrá el carácter de período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos, no pudiendo exceder en ningún caso de seis meses.

La necesidad de que el trabajador minusválido pase por un período de adaptación al trabajo y las condiciones de éste serán determinadas por el equipo multiprofesional."

Descendiendo al caso que nos ocupa debemos necesariamente tener en cuenta los datos fácticos de relevancia que se contienen en los hechos probados de la sentencia, de entre los que destacamos estos:

-Las partes suscriben contrato de trabajo temporal para personas con discapacidad en centros especiales de empleo de 12 de julio de 2021 . En el contrato se estipuló un periodo de adaptación al trabajo que a su vez tendrá el carácter de período de prueba de 1 mes , en las condiciones siguientes:

"Para lograr la adecuación del puesto de trabajo a las características de la trabajadora, la empresa se compromete a realizar las siguientes adaptaciones al puesto de trabajo y/o en caso de que el contrato sea a distancia se realizará los servicios de ajuste personal y social".

-La actora inició proceso de baja médica por IT en fecha 25 de julio de 2021, con una duración estimada de seis días .

-En fecha 27 de julio de 2021, la empresa demandada comunica a la trabajadora el fin de su contrato por no superación del periodo de prueba.

De lo expuesto podemos deducir las siguientes conclusiones:

1-En el contrato suscrito por las partes no se concretizó un periodo de adaptación, al no señalarse nada al respecto en la cláusula referida en el HP1º.

2-El periodo de prueba estipulado entre las partes fue de un mes a contar desde el inicio de la relación laboral, esto es desde el 12/7/21.

3-El desistimiento de la demandada en la presente relación se produjo con efectos del día 27 de julio de 2021, por tanto los días transcurridos entre el 12/7/21 y el 27/7/21 no superan el mes.

En base a lo anterior no se aprecian las infracciones denunciadas y se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la vulneración del art. 55.5 del ET , art. 14 CE en relación con el art. 35.5, 63, 75 y 77 del RD L 1/2013, Ley general de derechos de las personas con discapacidad , y art. 14 CE. También se citan las SSTC 166/1988 y STC 17/2007

Entiende la recurrente que debe calificarse de nulo el despido producido porque en el presente caso se ha contratado a una persona discapacitada sin llevarse a término las medidas de ajuste razonables por la empresa en la adaptación de su puesto de trabajo, al figurar en blanco las medidas de ajuste a favor de la actora en el contrato suscrito. A lo anterior añade que según el parte de baja de la actora (2/5/2022) se preveía un periodo de duración de la baja médica de 302 días. Por tanto entiende que existe una conectividad entre la baja médica y el desistimiento empresarial que debe llevarnos a la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

Para resolver este último motivo, nos remitimos a los datos fácticos ya destacados anterioremente. Hay que recordar aquí, como ya lo hizo el magistrado de la instancia que la doctrina de la STJUE 1-12-16 C- 395/15, Caso Daouidi, ya estableció los criterios a tener en cuenta en la materia que nos ocupa para declarar la concurrencia de discriminación por discapacidad:

"Por otra parte, el carácter «duradero» de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de julio de 2006, Chacón Navas, C-13/05, EU:C:2006:456, apartado 29).

54 Por lo que respecta al concepto de carácter «duradero» de una limitación en el contexto del artículo 1 de la Directiva 2000/78 y del objetivo perseguido por ésta, es necesario recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la importancia que el legislador de la Unión atribuye a las medidas destinadas a adaptar el puesto de trabajo en función de la discapacidad demuestra que tuvo en mente supuestos en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período (véase la sentencia de 11 de julio de 2006, Chacón Navas, C-13/05, EU:C:2006:456, apartado 45).

55 Corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter «duradero», ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico.

56 Entre los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o, como puso de manifiesto, en esencia, el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

57 En la comprobación del carácter «duradero» de la limitación de la capacidad del interesado, el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

58 En caso de que el juzgado remitente llegase a la conclusión de que la limitación de la capacidad del Sr. Bienvenido es «duradera», hay que recordar que un trato desfavorable por motivos de discapacidad sólo choca con la protección que pretende la Directiva 2000/78 en la medida en que constituya una discriminación con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la misma Directiva (véanse las sentencias de 11 de julio de 2006, Chacón Navas, C-13/05, EU:C:2006:456, apartado 48, y de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11, EU:C:2013:222, apartado 71).

59 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que:

- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad» mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de la ONU.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

En definitiva a efectos del enjuiciamiento de estos casos, lo esencial es la determinacio?n de si la duracio?n de las deficiencias fi?sicas, mentales, intelectuales o sensoriales son lo suficientemente prolongadas como para entender que pueden quedar subsumidas en el concepto de discapacidad descrito por la STJUE 11 de abril 2013, C-335/11 y C-337/11."

Y la STJUE de 11-4-2013 señala:

"el concepto de " discapacidad " debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: "41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de " discapacidad " en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de " discapacidad " en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57)."

En el caso que nos ocupa no podemos hablar de discriminación por causa de discapacidad anudada al proceso de IT iniciado por la actora en fecha 25/7/21 porque la duración estimada era de 6 días. Por tanto con anterioridad al desistimiento de la empresa no existía ninguna prueba o siquiera indicio que hiciera pensar que la convalecencia de la demandante sería larga y complicada o, limitaría o impediría a la actora la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores

A ello no obsta la ausencia de medidas de adaptación explícitas de la actora , pues lo dispuesto en el art. 10 del RD 1368/1985, no obliga a adaptar , pues refiere a "podrá establecerse en el contrato un periodo de adopción al trabajo ", pero también se recoge que "a su vez tendrá el carácter de periodo de prueba", por lo no afecta al inicio del periodo de prueba que , en el caso que nos ocupa se estipuló por un mes, sin que el hubiese transcurrido desde el inicio del contrato (12/7/21) y la fecha de efectos del desistimiento ( 27/7/21).

Por todo ello se desestima también este motivo del recurso.

En base a lo expuesto se desestima el recurso de suplicación planteado por la parte actora.

CUARTO.- En relación a las costas, no procede su imposición conforme al art.235 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,