Sentencia Social 1455/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1516/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La parte demandante venía prestando servicios para la entidad CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS, en la actividad de jardinería. El centro de trabajo del actor era el Hotel Princesa Yaiza al estar asignado al servicio de jardinería que tenía contratado la mercantil HOTEL PRINCESA YAIZA SA con SERVIDIS SL. Extinguida la contrata CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO comunica al actor que debía subrogarse en su contrato la nueva adjudicataria de dicho servicio. El servicio de jardinería fue asumido posteriormente por personal del propio hotel o de las empresas de su grupo empresarial, en concreto Finca de Uga SL. El actor acciona impugnando el cese.

La sentencia de instancia apreció la existencia de subrogación estatutaria y convencional declarándose la improcedencia del despido efectuado al actor, responsabilizando a la entidad FINCA DE UGA SL de los efectos jurídicos anudados a tal calificación jurídica.

Frente a la misma se alza la entidad FINCA DE UGA SL mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda declarando responsable del despido a la entidad CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS SL

El recurso ha sido impugnado de contrario por la entidad CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS SL.

SEGUNDO.-Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente pretende la modificación de Hechos declarados probados.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las4 modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

El recurrente solicita:

A)- Modificación/adición del hecho probado tercero, con el siguiente tenor:

"En fecha 1 de enero de 2019 el Hotel Princesa Yaiza SA y Servidis suscribieron un contrato mercantil de prestación de servicio integral de jardinería CEE201901001 con una duración hasta el 31 de diciembre de 2023. En dicho contrato ambas mercantiles no pactaron expresamente la obligación de la entidad HOTEL PRINCESA YAIZA, S.A. de subrogar a los trabajadores a la finalización del contrato con independencia del motivo de su finalización "

Descansa esta adición en los Folios 198 a 212 de autos.

El motivo ha de rechazarse al resultar intrascendente a los efectos de mutar el sentido de fallo. La controversia gira en torno a la existencia o no de subrogación legal o convencional, con independencia de lo dispuesto en el contrato que vinculó a las mercantiles.

B)-Modificación del hecho probado sexto por la siguiente literalidad:

"Servidís comunicó al Hotel Princesa Yaiza S.A. el día 1 de junio de 2021 la resolución anticipada del contrato SFS201810002 por impago de facturas, instándola a que procediera a subrogarse en el personal adscrito a partir del 11 de junio de 2021, conforme al art. 27 del Convenio Colectivo de aplicación. Pese a ello, la resolución definitiva del contrato de prestación de servicios se llevó a efecto mediante comunicación al Hotel Princesa Yaiza, S.A. el 25 de agosto de 2021, en la que se instaba a dicha mercantil a subrogarse en los trabajadores adscritos en fecha 12 de septiembre de 2021 la resolución anticipada del contrato SFS201810002 por impago de las facturas pendientes entre enero de 2020 y agosto de 2020."

Se propone esta modificación en base a los folios 431 y 432

El motivo se estima. Resulta de la documentación citada y contextualiza el relato fáctico, aunque carecerá de relevancia a los efectos de mutar el sentido del fallo.

C)- Adición de un nuevo hecho probado décimo con el siguiente redactado:

"Entre marzo y agosto de 2020 únicamente prestaba servicios de Jardinería en el Hotel Princesa Yaiza, S.A. un trabajador de Servidis, quien tenía reducida su jornada laboral a 8 horas a la semana, quien acudía dos días en semana al hotel a razón de cuatro horas cada uno. Durante dicho periodo coincidió en ocasiones con trabajadores de FINCA DE UGA, S.L. realizando labores de mantenimiento del jardín, sobre todo a finales de agosto de 2020, realizando también trabajos de mantenimiento del jardín personal propio de mantenimiento del Hotel Princesa Yaiza, S.A. A partir del 28 de agosto de 2020 y hasta la resolución contractual llevada a efecto el 12 de septiembre de 2021, pese a estar en contrato mercantil en vigor, ningún trabajador de SERVIDIS prestó servicios de jardinería en el Hotel Princesa Yaiza, S.A."

Se ampara en los folios 107 (informe de vida laboral), folio 470 (mail de 3 de diciembre de 2020), folio 483 (fotografía) y declaración del testigo D. Cesareo,

El motivo se rechaza. El Juzgador obtiene su convicción de la prueba testifical practicada en el plenario, sin que su valoración pueda ser revisada por esta Sala, salvo que se considere irrazonable, ilógica o desproporcionada, lo que no apreciamos en este caso.

Tal y como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

No obstante, si hemos de precisar que la expresión "jardineros" no se ha entender como categoría o pertenencia a grupo profesional en el contexto analizado, sino como personas que realizan labores en jardines.

D)- La modificación del hecho probado décimo cuarto, con el siguiente tenor:

"Finca de Uga S.L. y Hotel Princesa Yaiza, S.A. se encuadran dentro del mismo grupo empresarial compartiendo el mismo domicilio social ubicado en Calle Timanfaya, 2, 1º, Puerto del Carmen, Tías, mismo representante, D. Evaristo, siendo la administradora de la primera BODEGAS STRATVS SOCIEDAD LIMITADA, quien es también consejera del órgano de administración del Hotel.

Soporte documental:información del Registro mercantil de ambas sociedades obreante a los folios 484 a 489, y al informe de auditoría de las cuentas abreviadas de BTL LANZAROTE, S.L. (grupo empresarial del que forman parte Finca de Uga, S.L. y Hotel Princesa Yaiza, S.A.) que obra a los folios 138 a 165)"

El motivo se estima. Resulta de la documentación citada sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, y completa el relato histórico incorporando la certeza de la existencia del grupo empresarial.

E) la modificación y adición del hecho probado décimo segundo, proponiendo el siguiente redactado:

"Los medios materiales (cortadoras, rastrillos, desbrozadora, escaleras..) para prestar el servicio de jardinería eran facilitados por el Hotel Princesa Yaiza SA a Servidis, algunos de ellos también eran utilizados por los trabajadores de Finca de Uga, S.L. si les eran necesarios. Servidis, S.L. facilitaba a los jardineros adscritos al servicio de jardinería del hotel, los EPIS necesarios para el correcto desarrollo de su trabajo, no habiendo sido transmitidos los mismos en el momento de la resolución de la prestación de servicios"

El motivo se rechaza. No cita prueba hábil alguna para obtener la finalidad pretendida. No es posible alcanzar el redactado propuesto con una referencia genérica a la prueba documental y testifical practicada. En cualquier caso, la valoración de la prueba testifical, como ya hemos indicado, corresponde al juzgador de instancia.

F) la introducción de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

" No consta acreditado en autos la existencia de un contrato de prestación de los servicios de jardinería entre Hotel Princesa Yaiza, S.A. y Finca de Uga, S.L."

El motivo se desestima. No es admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente, pues lo que encubre la recurrente es la supresión de la fundamentación jurídica en la que el magistrado de instancia argumenta la existencia de una contratación entre el Hotel y Finca de Uga, aunque no documentada o formal, desprendiendo tal afirmación de la prestación de servicios por parte del personal de Finca de Uga en el Hotel.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura la recurrente la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, art. 27 del XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, y el art. 43 del convenio colectivo del sector de jardinería, y del art. 82 ET así como de la jurisprudencia que los interpreta.

La cuestión suscitada ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 27 de octubre de 2022, rec 980/22 Y 8 de noviembre de 2022, rec . 982/22, en los siguientes términos:

" En el motivo quinto del recurso , bajo el amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de las normas sustantivas o jurisprudencia. Específicamente se denuncia la infracción del artículo 44 del ET y 27 del XV convenio colectivo general de centros de servicios de atención a personas con discapacidad y el art. 43 del convenio colectivo del sector de jardinería.

La recurrente, pone de relieve que ha quedado probado que el servicio de jardinería del Hotel Princesa Yaiza al que estaba adscrito el actor, en virtud de contrata existente entre la recurrente y la explotadora del citado hotel, se está realizando en la actualidad por la empresa Finca de Uga SL (del grupo del Hotel Princesa Yaiza SA), por tanto, la citada empresa está obligada a subrogar al trabajador actor. Es irrelevante, a criterio de la recurrente, que no exista contrato formal entre la nueva explotadora y la actual contratista, e incluso que pertenezcan al mismo grupo empresarial pues se ha producido la7 transmisión de una unidad económica con autonomía y entidad suficiente para la operatividad de la subrogación estatutaria. Y para el caso de entenderse que el servicio se está prestando con personal propio del Hotel Princesa Yaiza SA , y no procede la aplicación del art. 44 del ET, entiende la recurrente que concurre la sucesión convencional por mandato del art. 27 del XV Convenio colectivo de centros de servicios de atención a personas con discapacidad aplicable a la empresa recurrente que prevé expresamente la subrogación de las personas trabajadoras en estos casos. Por último, también se cita el art. 43 del sector de jardinería que regula la "clausula de subrogación" en este sector. Por todo ello entiende que la responsabilidad respecto a los derechos laborales del actor corresponde a las codemandadas al haber asumido el servicio de jardinería referido.

Las codemandadas impugnantes se opusieron en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, destacando que no concurren los requisitos legales ni jurisprudenciales necesarios para poder apreciar la subrogación legal prevista en el art. 44 ET. Igualmente, debe descartarse la aplicación de las subrogaciones convencionales porque ninguno de los dos convenios citados por la recurrente son aplicables a las impugnantes cuyo objeto social queda incluido en el ámbito funcional del Convenio colectivo provincial de Hostelería de Las Palmas y se cita la STS de 10/12/08 (Rec. 2731/2007).

Resolvemos este motivo.

La sentencia recurrida parte de los siguientes datos objetivos de relevancia contenidos en el relato fáctico.

-La actor ha venido prestando servicios para la empresa SERVIDIS SL, dedicada a la actividad de jardinería, con antigüedad de 31/12/12 siendo su centro de trabajo el Hotel Princesa Yaiza.

-SERVIDIS SL y el Hotel Princesa Yaiza SA tenían suscrito contrato de prestación de servicios de jardinería , en virtud del cual SERVIDIS SL se ocupaba del servicio integral de jardinería a cambio en el citado Hotel a cambio de un precio.

-El 12/9/21 SERVIDIS SL comunica por carta al actor la finalización del servicio de jardinería que tenía contratado con Hotel Princesa Yaiza SA , informándole que su nueva empresa será la nueva empresa adjudicataria del servicio que debe subrogar al actor.

-Desde el momento en que las empresas SERVIDIS y HOTEL PRINCESA YAIZA extinguieron el contrato mercantil que las unia, el servicio de jardineria del hotel ha sido desempeñado por personal del propio hotel o de las empresas de su grupo empresarial, en concreto, FINCA DE UGA S.L., sin que haya quedado acreditado que HOTEL PRINCESA YAIZA haya celebrado nuevo contrato con otra empresa para la prestacion de dichos servicios

- Al actor le es de aplicación el XV Convenioco lectivo general de centros y servicios de atencion a personas con discapacidad.

La cuestión litigiosa versa sobre la concurrencia de subrogación legal ( art. 44 ET) o, en su caso subrogación convencional, bien por aplicación del XV convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE 4/7/19) o bien, el convenio colectivo de ámbito nacional de Jardinería (BOE 9/2/18).

-Sobre la Subrogación estatutaria ( art. 44 ET).

Entrando a analizar el fondo de las cuestiones jurídicas planteadas, recordemos que los requisitos exigidos para que pueda operar la Subrogación legal del art. 44 ET, presupone, como garantía de estabilidad en el puesto de trabajo, la concurrencia de dos elementos.

1º-Uno subjetivo, representado por la transmisión directa o cambio de la antigua empresa por otra nueva , aunque la sustitución se realice a través de un tercero interpuesto, pues lo determinante es que la empresa anterior y la nueva se hagan cargo sucesivamente de la actividad empresarial;

2º- y, el otro requisito de índole objetiva exige en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad principal que constituye su objeto; o, lo que es lo mismo, la permanencia de la empresa como unidad en sus factores técnico organizativos y patrimoniales.

El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a efectos de la Directiva 2001/23 y del art.44 ET, que la traspone a nuestro ordenamiento interno (Ley 12/01), no es otro que la misma haga referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio. (STCE 2 diciembre 1999, Allen y otros y STJ 11 marzo1 1997 SuzenZehnacker).

En segundo lugar, respecto de las actividades intensivas en el uso de personal, (limpieza, servicios, etc) en tales sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica (STJCE 25 enero 201 OyLiikenne Ab contra PekkaLiskojärvi y otros)

En tercer lugar, para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que la nueva empresa se haga cargo o no de la mayoría de las personas trabajadoras, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

En fin, para dilucidar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si la nueva empresa, continua la actividad, es propietaria o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionaria, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad

La doctrina del TS en materia de sucesión de empresas se plasma, entre9 otras, en SSTS 23 de febrero 1994, 29 de febrero 2000, 21 octubre 2004 y 3 de junio 2005, ha sido modificada por el TS, en su reciente STS 2 de Julio del 2010 ( ROJ: STS 4437/2010), Recurso: 2300/2009, que afirma:

"En efecto, si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 - reiteradas por las sentencias de 29 de mayo y 27 de junio 2008 - para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 (caso Liikeene), 24 de enero de 2002 (caso TemcoService Industries) y 13 de septiembre de 2007 (caso Jouini), que sostienen que "en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica" y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando "el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea".

Ello determina que, salvo las denominadas asunciones no pacíficas de plantilla, como las que contemplan las sentencias de 20 de octubre de 2004 y 29 de mayo de 2008, los supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, debe entenderse que hay que aplicar las garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

-Sobre la sucesión de Contrata

En fecha 11 de julio de 2018 el TJUE dictó sentencia ( Asunto C-60/17), resolviendo cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia en supuesto casi idéntico al presente en el que se cuestionaba la aplicación del art. 44 del ET y la Directiva 2001/23/CE , en el caso de una sucesión de contrata de vigilancia y seguridad , específicamente por lo que respecta a la responsabilidad solidaria de ambas empresas ( saliente y entrante) en retribuciones salariales adeudadas a trabajador . En dicha sentencia , el Tribunal Europeo responde a la duda interpretativa afirmando que :

"(.)El Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada).

34 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada).

35 De este modo, una actividad de vigilancia de un museo, como la que es objeto del litigio principal, que no exige el uso de materiales específicos, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate (véase, por analogía, la sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 39).

36 A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

37 De ello se deduce que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

38 Por otra parte, si bien el Gobierno español sostiene en sus observaciones escritas que VINSA se vio obligada a hacerse cargo del personal de Esabe Vigilancia en virtud de un convenio colectivo, dicha circunstancia no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica. Además, hay que subrayar que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00, EU:C:2002:48, apartado 27).

39 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.(.)"

En el caso que nos ocupa estamos ante un arrendamiento de servicios o contrata del servicio de jardinería de un concreto Hotel de acuerdo con el contrato suscrito entre las empresas SERVIDIS SL y Hotel Princesa Yaiza SA. Pero tras la extinción de la contrata que unía a estas empresas, a tenor del relato fáctico de la sentencia, lo que se ha producido ha sido la internalización del servicio de jardinería en la propia empresa contratante que ha asumido el servicio de jardinería bien a través de personal propio o bien a través de personal de empresas de su grupo ( Finca de Uga SL), según se recoge en el HP 6º de la sentencia. De otro lado, tampoco se ha producido traspaso de material o medios patrimoniales desde SERVIDIS SA hacia Hotel Princesa Yaiza SA, lo que nos lleva a descartar la concurrencia de subrogación estatutaria, simplemente porque no se reúnen los dos requistos objetivos señalados inicialmente y porque la actividad de jardinería requiere de material y utensilios necesarios para llevarla a cabo.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso planteado por lo que respecta a la extensión de responsabilidad, por vía de subrogación estatutaria respecto a las codemandadas Hotel Princesa Yaiza SA y/o Finca de Uga SL.

Por lo que respecta a la subrogación convencional alegada por la recurrente, debemos partir de dos premisas previas de relevancia para el análisis de los convenio colectivos denunciados por la recurrente como infringidos.

La primera premisa es que ha quedado probado que la explotación del servicio en la actualidad se realiza por la empresa codemandada FINCA DE UGA SL , pero a pesar de referirse en la sentencia que forma parte del Grupo de empresas del Hotel Princesa Yaiza, es lo cierto que no ha resultado probado el convenio aplicable en esta mercantil , que sería determinante para el análisis que nos ocupa, y tampoco puede deducirse el mismo de la fundamentación jurídica de la sentencia de la instancia.

Y la segunda premisa es que tampoco podemos deducir tal dato de las condiciones de la contrata estipuladas entre el Hotel Princesa Yaiza y la actual explotadora del servicio de jardinería, dado que tal contrato nunca fue aportado al acto del juicio, ni por una ni por la otra. Lo que parece deducirse de la fundamentación jurídica de la sentencia (FJ3º), es que la empresa Hotel Princesa Yaiza SA explotadora del Hotel que lleva su nombre se rige por el Convenio colectivo provincial de Hostelería de Las Palmas al igual que la empresa de su grupo Finca de Uga SL (FJ3º de la sentencia), y no por los dos convenio aludidos por la recurrente, lo que excluye su vinculación a tenor de lo previsto en el art. 82 2º del ET.

No obstante, tal y como hemos dicho, desconociendo el convenio colectivo aplicable en Finca de Uga SL, no podemos concluir que estamos ante una sucesión convencional, lo qu nos lleva a desestimar también esta concreta petición de la recurrente.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado."

Por elementales razones de seguridad jurídica la solución que ha de ofrecerse en el presente recurso de suplicación es la misma a la ya adoptada, al ser idéntica la controversia, por lo que procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la entidad FINCA DE UGA SL, y con revocación de la sentencia de instancia:

estimamos la demanda interpuesta por DON Juan Pablo frente a CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS SL, HOTEL PRINCESA YAIZA SA, FINCA DE UGA SL y FOGASA sobre DESPIDO, declaramos la IMPROCEDENCIA del despido de DON Juan Pablo y CONDENAMOS a la entidad CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS SL a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 12 de septiembre de 2021, fecha del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 53,14 euros diarios, o bien le indemnice con la cantidad de VEINTIDOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (22.531,36 euros), advirtiendo por último a la referida demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose, que de no hacerlo así, se opta por la readmisión. Y al FOGASA a estar y pasar por la declaración anterior.

Y absolvemos a la entidad FINCA DE UGA SL y HOTEL PRINCESA YAIZA SA de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO.- Conforme al art.235 LRJS no procede la imposición de las costas a la recurrente.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.