Sentencia Social 239/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 352/2023 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Olegario, trabajador que ha venido prestando servicios en el buque "Andalucía Express" para la empresa "BERNHARD SCHULTE CANARIAS SAU" con la categoría profesional de Marinero (Grupo de subalternos) desde el día 27 de octubre de 2020, que interesaba que se declarara la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 26 de mayo de 2022, con los efectos inherentes a dichas declaraciones, por entender que habían quedado acreditados los incumplimientos contractuales atribuidos al trabajador en la carta de despido, así como su gravedad y culpabilidad.

Frente a la misma se alza el actor mediante recurso de suplicación articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se estimen íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda rectora de autos y se declare que su despido es nulo o subsidiariamente improcedente.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo del contenido del parte del SCS de asistencia médica de urgencia del actor emitido el día 18 de mayo de 2022, por la siguiente:

"El informe médico resultante de la asistencia a urgencias el día 18 de mayo de 2022 resultan como antecedentes: consumo de cocaína y tabaquismo. Así mismo refleja el informe que se ha iniciado tratamiento pautado por su médico de familia para abandonar el consumo de cocaína con duloxetina, topiramato y clotiapina. El informe clínico de urgencias refiere que el último consumo de cocaína fue ayer (día 17 de mayo de 2022). En las pruebas complementarias se detectan tóxicos en orina, presencia de cocaína y metabolitos positivos. El diagnóstico principal es: probable efecto adverso farmacológico vs abstinencia. Se recomienda el alta al domicilio y seguimiento por su médico de cabecera".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 66 de las actuaciones, consistente en copia del referido parte de asistencia.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo del programa de deshabituación al consumo de drogas al que estaba sometido el trabajador despedido, por la siguiente:

"Según informe emitido por el Centro Provincial de Drogodependencia de la Diputación de Málaga, el actor forma parte del programa de deshabituación de consumo de drogas. Ha estado ingresado en el centro desde el año 2013, concretamente en las fechas de 19 de abril de 2013, 18 de abril de 2016 y 1 de junio de 2022. Consta en el informe que de las citas que mantuvo en el centro se obtuvo el siguiente diagnóstico: F14.2 Trastornos mentales y del comportamiento debido al uso de la cocaína: síndrome de dependencia. A fecha actual el actor se encuentra en el centro ingresado. Según el informe del centro se está tramitando la derivación a una comunidad terapéutica, donde podrá realizar su proceso de deshabituación en régimen de internamiento".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 70 y 71 de las actuaciones, consistente en copia de un informe emitidopor el Centro Provincial de Drogodependencias de la Diputación de Málaga.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal octavo, expresivo de la baja por incapacidad temporal iniciada por el actor, por la siguiente:

"Debido a que la actora se encuentra enrolada en el buque, se acuerda por parte de la empresa trasladarlo a su domicilio, siguiendo las indicaciones del parte clínico de urgencias de 19.05.22. El 25.05.22, el actor acude a consulta con su médico de cabecera, inicia una IT de larga duración, estimada en 63 días. En el diagnóstico de confirmación se establece lo siguiente: CIE10. Otros trastornos persistentes especificados del estado de ánimo".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 15 de las actuaciones, consistente en un informe emitido por un facultativo del Servicio Andaluz de Salud (SAS).

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien

complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los tres motivos planteados merecen ser rechazados por idéntica razón pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, tales datos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Por ello se desestiman los tres de revisión fáctica articulados por el ator, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el trabajador demandante, ahora recurrente, en su primer motivo de censura jurídica la infracción del artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 14 de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 1 de diciembre de 2016. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el despido disciplinario del Sr. Olegario necesariamente ha de ser calificado como nulo, pues tuvo como causa exclusiva el hecho de haber cursado éste una baja laboral de larga duración, existiendo indicios más que suficientes de discriminación contra el misma debido a su discapacidad.

A la hora de resolver el presente motivo de suplicación hemos de partir de la jurisprudencia tradicional sentada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, según la cual la enfermedad, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, y si bien esta situación del trabajador no es una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, ello determina la improcedencia del despido no su nulidad.

Por lo tanto, en principio, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos del artículo 14 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, 11 de diciembre de 2007, 12 de julio de 2012 y 3 de mayo de 2016).

Así en su sentencia de 23 de mayo de 2005, nuestro Alto Tribunal dice textualmente:

"El problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por esta Sala en sus sentencias de 29 de enero de 2001 recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002) y 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002). Decíamos allí 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'.

'Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses.

Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa.

Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4 2 c) 2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Cierto es que en el supuesto hoy enjuiciado no hay constancia sino de una sola baja de dos meses de duración, circunstancia que no altera el contenido de aquella doctrina, pues las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido, pero tampoco son determinantes que las producidas con motivo de ellas tengan carácter discriminatorio".

Por su parte, el derecho comunitario europeo tampoco incluye a la enfermedad como causa de discriminación ( Directiva 2000/78/CE) ni admite que pueda asimilarse sin más a la discapacidad, noción que implica una situación definitiva o de larga duración ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2006, asunto "Chacón-Navas").

En la referida resolución el Tribunal Comunitario llega a las siguientes conclusiones:

"La enfermedad no es asimilable o equiparable a la discapacidad la cuál si está citada expresamente en la normativa comunitaria mencionada. El TJCE define la discapacidad de forma uniforme en toda la Comunidad como: una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Esta limitación ha de tener larga duración, como elemento que la diferencia de la enfermedad.

Aunque la no discriminación es un principio general del Derecho comunitario, este principio sólo vincula a los Estados miembros cuando la situación sobre la que versa el litigio principal está incluida en el ámbito de aplicación del Derecho Comunitario. De la existencia de tal principio no puede considerarse que la enfermedad tenga que añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78/CE prohíbe la discriminación".

En definitiva, la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la Unión Europea, constituido por el artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE y por los artículos 13, 136 y 137 del Tratado de la Unión Europea, ni en el derecho interno español, constituido por el artículo 14 de la Constitución Española y por el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores. Solo en el caso de que conste que el trabajador haya sido declarado en situación de discapacidad o de que su despido se ha producido en atención a una situación de discapacidad sin repercusión en la aptitud para el trabajo, le sería de aplicación la garantía del artículo 4 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero y 22 de septiembre de 2008 y 22 de noviembre de 2007).

Pero desde el 14 de julio de 2022, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 párrafos 1º y 3º de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el legislador identifica como causas de discriminación la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética sufrir patologías y trastornos, manteniendo que la enfermedad no puede amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Al amparo de la nueva ley se ha de calificar como nulo, por suponer una discriminación por razón de enfermedad, el despido sin causa de un trabajador de baja médica por contingencias comunes que aporta un panorama indiciario no desvirtuado por la prueba empresarial. El despido objeto del presente procedimiento fue comunicado al trabajador antes de la entrada en vigor de la citada normativa.

En cuanto a lo que debamos entender por discapacidad a estos efectos, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define en su artículo 2 letra a) la discapacidad como "una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás", y coherentemente con esta definición, en su artículo 4 párrafo 1º señala que son "personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás".

Esta definición legal de discapacidad se ajusta a la que sigue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que considera discapacidad "una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional", siempre que tales limitaciones sean de carácter "duradero" ( sentencias de 11 de julio de 2006 -Gran Sala-, asunto C-13/05, 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C- 337/11 y 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, entre otras).

La nota del carácter "duradero" que deben reunir las limitaciones para poder ser conceptuadas como discapacidad se desarrolla en especial en la sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, que señala que el mismo debe analizarse con respecto

al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (es decir, si a la fecha del acto presuntamente discriminatorio las limitaciones ya se podían considerar de larga duración o era razonablemente previsible su permanencia en el tiempo), y que, aunque comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter "duradero" es, ante todo, de carácter fáctico... "entre los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo".

Por su parte, en la sentencia de 11 de abril de 2013 se resuelve que el concepto de "discapacidad" a que se refiere la Directiva 2000/78 "debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto".

Pero esta misma sentencia destaca que para ser calificable de discapacidad "la enfermedad debe, por un lado, producir limitaciones (que no necesariamente impedimento total) para participar en igualdad de condiciones en la vida profesional, y, por otro lado, esas limitaciones han de ser de carácter duradero (aunque la sentencia parece admitir que tales limitaciones no tienen por qué ser continuadas, sino que pueden ser de aparición intermitente), señalando en el fundamento cuadragésimo segundo que "una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva17 2000/78".

Así, para la concurrencia de una enfermedad asimilada a discapacidad a efectos de constituir causa de discriminación y activar la correspondiente tutela judicial, sería preciso:

una enfermedad diagnosticada, siendo indiferente su calificación como curable o incurable;

que tal enfermedad acarree una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores;

que tal limitación sea de larga duración, entendiendo por tal la que, a la fecha del hecho causante discriminatorio, no presenta una perspectiva delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, o la que pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona ( sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016).

Dicho lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que el actor pretende equiparar los problemas de salud que padece el día 18 de mayo de 2022, que determinaron el inicio

de un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de "trastornos persistentes especificados del estado de ánimo", derivados del consumo de sustancias estupefacientes (cocaína), a una "enfermedad asimilada a discapacidad" en el sentido de la Directiva, por las condiciones en que se desarrolla, entendiendo con ello que ha existido un trato discriminatorio.

En el caso del demandante lo único que consta acreditado es: - a) que el día 18 de mayo de 2022 tuvo que ser atendido en el Departamento de Urgencias del Hospital Universitario de Gran Canaria, donde acudió por sentir malestar que le impedía trabajar cuando prestaba servicios a bordo del buque "Andalucía Express" (hechos probados cuarto y quinto); - b) que una vez atendido por los facultativos se emitió parte de urgencias en el que se hacía constar que su estado se debía al consumo de un gramo de cocaína por inhalación (hechos probados cuarto y quinto); - c) que el día 25 de mayo de 2022 el actor inició un proceso de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, cuya finalización no consta en autos (hecho probado octavo); - c) que el actor fue despedido por causas disciplinarias el día 26 de mayo de 2022 por toxicomanía que repercute negativamente en su trabajo (hecho probado segundo); y d) que en el parte de baja del actor emitido por los facultativos del SAS el día 25 de mayo de 2022 se hacía constar que la duración del proceso se estimaba larga (hecho probado octavo).

Con solo tales datos, teniendo en cuenta que, como anteriormente vimos, para hablar de "discapacidad" o "enfermedad asimilada a discapacidad", es necesario que la patología produzca limitaciones de carácter duradero que incidan negativamente en el ámbito profesional, esta Sala entiende que hablar de discapacidad (por un primer diagnóstico de "trastorno persistente especificado del estado de ánimo") resulta, cuando menos, desproporcionado. Por otra parte, con el parte de baja emitido por el médico de atención primaria, en el que únicamente se hace referencia a dicha dolencia y a una duración larga, pero que era de solo un día a la fecha del despido, ni la empresa podía prever la repetición y duración de dicho proceso ni se da la duración suficiente para poder hablar de "discapacidad" o "enfermedad asimilada a discapacidad". Tampoco consta que el actor haya sido declarado persona con discapacidad, ni que el despido se haya producido en atención a esta circunstancia sin repercusión en la aptitud para el trabajo, ni que exista una política empresarial de despedir a trabajadores con numerosas bajas para desincentivar que hagan uso de su derecho fundamental a proteger su integridad física acogiéndose a las necesarias bajas médicas, ante el riesgo de ser despedidos.

Pero es que, además, la empresa demandada ofrece como explicación del cese del demandante que existe una actuación en principio contraria a la buena fe contractual que hace las veces de motivo objetivo y razonable para su despido disciplinario ajeno a todo móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales. En efecto, el actor con su comportamiento ha creado la base fáctica que justifica el ejercicio de la potestad sancionadora de la empresa para la que presta servicios, pues con independencia de la culpabilidad y gravedad intrínsecas de su comportamiento, ha llevado a cabo actuaciones que pueden ser incardinadas objetivamente en el artículo 54 párrafos 1º y 2º letra f) del Estatuto de los Trabajadores.

En conclusión, no ha existido ningún tipo de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación (por discapacidad) en el despido disciplinario del actor, razón por la cual ha de ser desestimado su primer motivo de censura jurídica.

CUARTO.- Amparándose también en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de manera subsidiaria, denuncia la parte demandante la infracción del artículo 54 párrafo 2º letra f) del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que la toxicomanía del trabajador despedido no ha sido voluntaria y, además, no ha repercutido de manera negativa en el trabajo, al no resultar acreditado que acudiera o permaneciera en el puesto de trabajo intoxicado, la Juzgadora de instancia debió declarar la improcedencia de su despido.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra f) del Estatuto de los Trabajadores, es causa que justifica el despido disciplinario la embriaguez habitual o la toxicomanía, siempre que repercuta negativamente en el trabajo.

La toxicomanía, por tanto, siempre que repercuta negativamente en el trabajo, es una causa autónoma de despido disciplinario. Por toxicomanía ha de entenderse el hábito patológico de intoxicarse con sustancias que procuran sensaciones agradables o que suprime el dolor (diccionario de la RAE), refiriéndose, por tanto, a los casos de drogodependencia. Si bien para la toxicomanía no se recoge de forma expresa el requisito de habitualidad, al igual que con la embriaguez, implica necesariamente un hábito, ya que el simple consumo de drogas cuando no es habitual, no puede considerarse propiamente una toxicomanía y debe quedar al margen de esta causa de despido.

De tal forma, para que la toxicomanía pueda ser sancionada con la máxima sanción disciplinaria, el despido, han de acumularse las notas de habitualidad (intrínseca en la toxicomanía) y la repercusión negativa en el trabajo, ya que la falta de alguna de dichas notas atenuaría la facultad disciplinaria del empresario.

La habitualidad implica necesariamente un hábito en la conducta del trabajador, ya que, como dijimos, de tratarse de una conducta esporádica o puntual no alcanzaría las exigencias del tipo, exigiendo una persistencia, un cierto enraizamiento en la vida del individuo, es decir una más o menos continuidad en la práctica de que se trate, aunque con intervalos más o menos regulares. No es suficiente con su ocurrencia en contadas ocasiones para configurarla como causa de despido disciplinario ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1984). Por consiguiente, el empresario debe acreditar, no solo la embriaguez o la toxicomanía del trabajador, sino que debe acreditar, así mismo, que se trata de una conducta reiterada ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1988).

En cuanto a la repercusión negativa en el trabajo, no le basta al empresario acreditar la toxicomanía del trabajador, sino que está obligado a demostrar de modo fehaciente que repercute negativamente sobre el trabajo, ya que de no hacerse así, sería inviable la convalidación del despido. No obstante, el Tribunal Supremo ha admitido que en determinadas profesiones, por su peligrosidad (marina mercante o el transporte público, especialmente de viajeros) debe atemperarse lo expuesto, por cuanto los incumplimientos examinados provocan ordinariamente repercusiones negativas en el trabajo. En otras palabras, existen algunos trabajos incompatibles objetivamente con la toxicomanía.

Desde otra perspectiva, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éste, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo.

En el supuesto de autos se alega como causa del despido del actor la toxicomanía que repercute negativamente a la hora de llevar a cabo un trabajo especialmente peligroso. En tal caso el empresario debe acreditar el estado patológico de toma o inhalación del psicotrópico por parte del trabajador despedido y, si éste lo niega, debe de acreditar que no se produjo.

Sentado lo anterior se desprende de la inatacada relación de hechos probados de la sentencia recurrida:

que el Sr. Olegario trabajaba como Marinero para la empresa "BERNHARD SCHULTE CANARIAS SAU" desde el día 27 de octubre de 2020 (hecho probado primero);

que el día 18 de mayo de 2022, cuando el actor prestaba sus servicios en del buque "Andalucía Express" y se encontró mal hasta el punto de no poder desarrollar sus cometidos a bordo, fue desembarcado y trasladado al Hospital Universitario de Gran Canaria (hecho probado cuarto):

que ingresado a las 22:33 horas, fue atendido por el correspondiente facultativo por consumo de un gramo de cocaína inhalado (según parte de urgencias), siendo dado de alta (hecho probado quinto);

que sometido a la prueba diagnostica de detección de sustancias toxicologicas o estupefacientes prevista en su contrato de trabajo y aceptada expresamente, dio resultado positivo a BZO (benzodiacepinas), anfetaminas (AMP) y cocaína COC (hecho probado sexto);

el actor forma parte de un programa de la Diputación de Málaga de deshabituación de consumo de drogas al menos desde el año 2013.

A la vista de tales datos es evidente que la situación objetiva de toxicomanía en la que se encontraba el actor con repercusión en el trabajo ha quedado acreditada en el momento en que la empresa decretó su despido disciplinario.

Por una parte la habitualidad ha quedado suficientemente acreditada, pues el actor forma parte de un programa de la Diputación de Málaga de deshabituación de consumo de drogas desde el año 2013. De tal forma que el actor, a sabiendas de que por la empresa tenía expresamente prohibido el consumo de sustancias psicotrópicas y que se le podían realizar controles para comprobar si estaba consumiendo productos tóxicos que pudieran afectar negativamente a su rendimiento en su puesto de trabajo, persiste en el consumo de cocaína y da positivo, lo que demuestra habitualidad en el consumo y una situación de toxicomanía.

Por otra, en cuando a la repercusión de dicha situación en el trabajo, nos encontramos que la actividad que desempeña un marinero en un buque de la marina mercante es de especial responsabilidad, pues afecta a la seguridad del buque, de la tripulación y de los pasajeros, de forma que su llevanza por una persona que esté bajo los efectos de sustancias psicotrópicas y con sus facultades psico-físicas afectadas, supone una situación grave de riesgo laboral que la empleadora está obligada a erradicar. Tal es así que en el propio contrato de trabajo del actor se incluyó un anexo relativo al consumo de drogas en los siguientes términos "queda terminantemente prohibido que cualquier miembro de la tripulación y/o persona a bordo consuma o introduzca en el barco cualquier clase de droga a excepción de las previstas en el botiquín. El capitán y la compañía pueden ordenar el análisis de alcohol y drogas cuando lo consideren oportuno. En cualquier caso, simultáneamente con el examen médico del instituto social de la Marina, la compañía podrá ordenar que se realicen análisis de alcohol y/o drogas. La violación de las reglas sobre alcohol y drogas llevará como acción disciplinaria el despido inmediato".

Por lo tanto, hemos de concluir necesariamente que la actuación del trabajador despedido constituye una infracción muy grave de sus deberes laborales calificable como toxicomanía que repercute negativamente en el trabajo, que en atención al principio de proporcionalidad que debe regir la individualización de la sanción, lleva aparejada (como falta muy grave) el despido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra f) del Estatuto de los Trabajadores.

Respecto a la pretensión del recurrente de considerar que es excesiva la sanción impuesta al trabajador dada su falta de voluntariedad, ha de significarse que en la aplicación de la teoría gradualista no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina (entre otras muchas, sentencia de 11 de octubre de 1993), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Por lo tanto, el despido de que fuera objeto el Sr. Olegario el día 26 de mayo de 2022 ha de ser calificado como procedente, por haber quedado probados los incumplimientos contractuales imputados en la carta de despido y acreditada su gravedad intrínseca. En consecuencia, debe desestimarse el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,