Sentencia Social 551/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 557/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- La parte demandante interesaba en su demanda que se declarara que las pagas extras que le correspondían debían calcularse con arreglo a un criterio de devengo anual y no semestral como realiza la empresa por lo que reclama las diferencias salariales correspondientes a la paga extra de verano de 2020.

La sentencia de instancia, partiendo del art. 31 del ET, explica que, dado que el convenio colectivo de aplicación no establece un sistema de devengo semestral, debe estarse al anual que deriva del propio Estatuto de los Trabajadores, ya que sería necesario un pacto con los trabajadores para modificar el mismo, de manera que, no habiéndose acreditado acuerdo para el devengo semestral, pues no existe pacto expreso, verbal ni tácito en la empresa o centro de trabajo, se ha de aplicar la norma convencional conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.

La empresa recurre en suplicación formulando dos motivos por el cauce de las letras b) y c) del art. 193 de la LRJS respectivamente en los términos que ahora diremos.

El recurso es impugnado por la parte actora solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo ha de recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, a saber:

a) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

b) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

c) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

d) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

En este caso este caso se solicita la modificación del hecho probado 2º para que quede redactado del modo siguiente:

""El Convenio Colectivo de aplicación es el de Hostelería de la Provincia de Las Palmas (BOP de Las Palmas. Anexo al Número 33, viernes 17 de marzo de 2017), el cual regula las gratificaciones extraordinarias en su artículo 11, que dice:

ARTÍCULO 11. GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS.

Las empresas abonaran al personal a su servicio una gratificación extraordinaria los días 1 de julio y 22 de diciembre (navidad) en la cuantía, cada una de ellas, de una mensualidad sobre los salarios brutos garantizados, que figuran en el Anexo III, tablas salariales, de este convenio colectivo, incrementado con el importe resultante por antigüedad, si ello fuese posible y tuviera derecho el trabajador a ello.

Estas pagas son las que se refiere el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores. A los efectos de cálculo de las liquidaciones de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, a aquellos trabajadores que no hayan permanecido en la empresa el año completo del devengo, el citado devengo de las pagas será del 1 de julio al 30 de junio, en la paga de Julio, (verano), y del 1 de enero al 31 de diciembre, en la paga de diciembre, (navidad).

Dicho Convenio Colectivo resulta de aplicación en el hotel donde presta servicios la demandante desde el 1 de abril de 2001, al haberse acordado la aplicación del citado convenio colectivo en con la representación legal de los trabajadores el 26 de marzo de 2001. Paralelamente al acuerdo sobre el cambio de convenio de aplicación, se llevó a cabo una negociación complementaria por la que empresa y representantes de los trabajadores pactaron: el respeto de condiciones individuales de los trabajadores, el mantenimiento del plan de jubilación para el ejercicio 2000, la sustitución del plan de jubilación para ejercicios posteriores por una cantidad económica fija anual, y otras cuestiones que se trataron verbalmente, siendo que una de las cuestiones acordadas de forma verbal fue que la empresa continuaría calculando las pagas extraordinarias conforme a un devengo semestral."

El motivo va a correr suerte desestimatoria pues es lo cierto que ya esta Sala se ha pronunciado en sentencias de 24/03/2022 y 07/04/2022 con ocasión de resolver dos recursos formulados frente a sentencias de instancia también estimatorias de la misma pretensión (con nº 1291/2021 y 1292/2021 respectivamente) en los que por la parte recurrente se solicitaba análoga revisión fácticas a la que aquí nos ocupa, explicando al respecto nuestra sentencia de 07/04/2022 lo siguiente:

"...Apoyo probatorio en el acta única de negociación complementaria al convenio colectivo de Hostelería de Las Palmas de 26 de marzo de 2021, y en la testifical de la Sra. Beatriz, que declaró en juicio, sostiene la recurrente, que desde hace más de 21 años las pagas extras se abonan con devengo semestral .

La parte demandante se opone, sosteniendo que el acta de negociación complementaria a la de adhesión al convenio de hostelería no se trató cuestión alguna relacionada con las pagas extras. En cuanto al interrogatorio de testigos, cuestiona que la señalada hiciera ninguna aportación relevante sobre el pacto verbal, que sostiene la empresa se alcanzó con los trabajadores a raíz de la antedicha negociación, ya que la testigo ni siquiera prestaba servicios en la empresa en aquella fecha.

Se desestima, el único punto relevante de la modificación propuesta es la relativa al pacto verbal sobre el sistema de devengo de las pagas extras, y no resulta de la prueba documental, como es obvio, ni la testifical es medio idóneo conforme al art. 193 b) LRJS para apoyar el motivo."

TERCERO.- En cuanto a los argumentos que la parte recurrente ofrece en el motivo de censura jurídica, como antes decíamos, ya esta Sala se ha pronunciado en sentencias de 24/03/2022 y 07/04/2022 al resolver los recursos 1291/2021 y 1292/2021, formulados frente a sendas sentencias de instancia estimatorias de idéntica pretensión a la que aquí nos ocupa, desestimándose los recursos por los siguientes razonamientos:

«Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente en primer lugar la infracción por aplicación incorrecta del artículo 11 del Convenio colectivo del sector de la Hostelería de Las Palmas y del artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores al considerar que existe un acuerdo para el devengo de las pagas extraordinarias de forma semestral "pacífico y consolidado en el centro de trabajo". La sentencia, a partir del art. 31 del ET, explica que dado que el convenio colectivo de aplicación, al que se remite el anterior, no establece un sistema de devengo semestral debe estarse al anual que deriva del propio Estatuto de los Trabajadores, siendo necesario un pacto con los trabajadores para modificar el mismo. No acreditado acuerdo de devengo semestral, pues no existe pacto expreso, verbal ni tácito en la empresa o centro de trabajo, se aplica la norma convencional conforme jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, y cuyo resultado es el expuesto.

El art. 31 del Estatuto de los Trabajadores establece que: "Gratificaciones extraordinarias. El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades."

El art. 11 del convenio de Hostelería de esta provincia (BOP 17.3.2017), dispone que: "Las empresas abonarán al personal a su servicio una gratificación extraordinaria los días 1 de julio y 22 de diciembre (navidad) en la cuantía, cada una de ellos, de una mensualidad sobre los salarios brutos garantizados, que figuran en el Anexo III, tablas salariales, de este convenio colectivo, incrementado con el importe resultante por antigüedad, si ello fuese posible y tuviera derecho el trabajador a ello. Estas pagas son las que se refiere el artículo 31, del Estatuto de los Trabajadores. A los efectos de cálculo de las liquidaciones de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, a aquellos trabajadores que no hayan permanecido en la empresa el año completo del devengo, el citado devengo de las pagas será del 1 de julio al 30 de junio, en la paga de Julio, (verano), y del 1 de enero al 31 de diciembre, en la paga de diciembre, (navidad)."

El TS en sentencia de 21 de enero de 2020, recurso 180/2018, explica que: "...las gratificaciones extraordinarias "constituyen una manifestación del llamado salario diferido, se devengan día a día, aunque su vencimiento tiene lugar en determinados meses del año, y su importe debe equipararse al salario regularmente percibido por el trabajador, salvo que por norma convencional de carácter prioritario se establezcan exclusiones, o bien, importes específicos" ( STS/4ª de 21 abril 2010 -rcud. 479/2009-, 25 octubre 2010 -rcud. 1052/2010-, 30 enero 2012 -rcud. 260/2011- y 10 abril 2019 -rcud. 937/2017-, entre otras).

La parte recurrente alega que la aplicación del acuerdo colectivo desde el 1 de agosto de 2017 había de suponer, necesariamente, la aplicación a los trabajadores subrogados de las mismas condiciones retributivas que las que regían para el resto del personal y ello suponía calcular desde ese momento las pagas extraordinarias con la misma regla de cómputo y manifiesta que ello no provoca afectación alguna de la retribución global devengada por pagas extraordinarias. Ciertamente, en términos teóricos y objetivos la cantidad resultante será la misma si se utiliza la fórmula de una paga por cada seis meses o dos pagas cada doce. Pero lo que sí difiere es el requisito para lucrar la primera y la última paga completa, en la medida que con el sistema semestral acorta el periodo inmediato anterior sobre el que calcular la cuantía de cada una de las dos pagas extraordinarias anuales , de suerte que quien no ha iniciado su prestación de servicios coincidiendo con el 1 de enero recibirá la parte proporcional de la paga de junio, pero verá satisfecha íntegramente la de diciembre. Por el contrario, de utilizarse la fórmula de devengo anual ambas pagas se abonarán en proporción al periodo de prestación de servicios completados en junio y diciembre, respectivamente -esto es, siendo mayor la cuantía de la de diciembre que la de junio-. No se trata aquí de hacer pronunciamientos relativos a si alguno de esos mecanismos es contrario a Derecho. Ambos son perfectamente ajustados a nuestro Ordenamiento jurídico y los dos sistemas quedaban amparados en el marco regulador de las relaciones laborales de las partes. De un lado porque la empresa sucesora estaba obligada a mantener las condiciones que los trabajadores subrogados tenían antes de la trasmisión; y, de otro, porque es igualmente factible que, como indica la sentencia de instancia con acierto, se llevara a cabo un proceso negociador de homogeneización que, tras la trasmisión, alcanzara el acuerdo de equiparar a toda la plantilla. Pero la denuncia no puede prosperar sin la previa estimación de la revisión del hecho probado segundo. No acreditado el pacto verbal, no se estima el motivo, pues carece de sustento fáctico.

(...) Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se plantea un submotivo en el que se alega la infracción por aplicación incorrecta de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en relación con el art. 31 del ET por: existencia de un acuerdo tácito en el devengo de las pagas extras conforme a un devengo semestral; inexistencia de modificación instada por la empresa, liquidación de cantidades reclamadas e inexistencia de perjuicio para el demandante derivado del devengo de la paga extra de verano de 2020 de forma semestral.

Lo que hace la recurrente es dividir este submotivo en otros tres.

A) Existencia de acuerdo tácito sobre el devengo semestral de las pagas extraordinarias.

Sostiene que demanda y sentencia entienden que la paga de verano de 2020, debió haberse calculado del 1 de julio de 2019 al 30 de junio de 2020, y no del 1 de enero de 2020 al 30 de junio de 2020, sin tener en cuenta que era una práctica instaurada en la empresa y aceptada por la totalidad de los trabajadores, su devengo semestral y no anual, habiéndose consolidado como una condición más beneficiosa para el colectivo. Cita sentencia del TSJª de Galicia de 4 de diciembre de 2014, rec 6003/2014, que no es jurisprudencia conforme al art. 1.6 CCv conforme a la que se califica de acuerdo tácito la práctica inveterada en la empresa de abonar las pagas extras conforme devengo semestral, pues de cambiarse el sistema ello implicaría un enriquecimiento injusto de los trabajadores afectados que habrían cobrado íntegramente las anteriores pagas, por semestres solapándose ahora la reclamada. Y también reproduce parcialmente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2010 (RJ 2010 2699), conforme a la que el abono sin objección de las pagas extras conforme a un devengo semestral, durante un largo periodo de tiempo "ha devenido en una costumbre acreditada y aceptada tanto por la empresa como por los trabajadores". Añade, que se trata de una condición más beneficiosa que se aplica a trabajadores temporales, de nueva incorporación y fijos discontínuos, dado que si un trabajador sólo presta servicios durante un semestre, devengará la paga extra entera, siendo que de aplicarse un devengo anual, el importe se reducirá al 50%. A partir de esta calificación de la práctica como condición más beneficiosa, reclama el mantenimiento de su devengo semestral, al no poder modificar esta práctica la empresa de forma unilateral, como tampoco el trabajador. Cita sentencia del TSJª Canarias sede Sta. Cruz de Tenerife.

La parte impugnante se opone. Alega que si no se llevó a cabo reclamación anterior respecto del sistema de devengo de las pagas extras, fue porque siendo un trabajador fijo, venía percibiendo las pagas extras de verano y Navidad en su fecha, y no fue hasta haber quedado su contrato de trabajo suspendido por ERTE, que tuvo conocimiento de que la empresa liquidaba la paga extra conforme a un devengo semestral, pues al ver minorada su cuantía, la recurrente explicó que la abonaba sólo por el tiempo trabajado efectivamente durante el semestre. Igualmente, se opone a la manifestación de la recurrente de que el devengo semestral sea más beneficioso para el trabajador. De hecho, el devengo anual ha supuesto al trabajador la suma de 408,94 euros por la que se condena a la empresa en la sentencia recurrida. Niega que el cambio de sistema produzca un enriquecimiento injusto. La paga extra de Navidad de 2019 la ha cobrado íntegramente, ya que, corresponde a un periodo trabajado totalmente, de enero a diciembre de 2019, pero no se le abonó la paga extra de Navidad de 2020, por aplicar el devengo semestral, pese a haber trabajado entre el 1 de enero y el 21 de marzo de 2020, al estar en situación de Erte.

Pues bien, consideramos que tiene razón la impugnante en su alegato, ya que no puede hablarse en modo alguno de acuerdo tácito por reiteración pues para un trabajador fijo no es posible conocer cómo se lleva a cabo el devengo si la relación laboral se desarrolla sin incidentes, como fue el caso hasta el ERTE del año 2020, dado que su importe es siempre el mismo. De este modo no pude deducirse de ninguna manera que existiera por parte del trabajador una voluntad consciente, deliberada, clara y terminante de aceptar un devengo semestral de las pagas extras y respecto a la posible existencia de condición más beneficiosa es obvio que no cumple la primera condición para considerarla como tal, ser más favorable para el trabajador, como resulta de manera indubitada que de aplicarse el devengo anual el trabajador tendría derecho a una cantidad superior.

B) Inexistencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo por parte de la empresa. Integra en la argumentación la recurrente la obligación que el art. 41 ET impone en orden a seguir el procedimiento colectivo en el previsto para modificar lo que a la postre es una variación de una condición establecida por acuerdo tácito en la empresa, y que afecta a "sistema de remuneración y cuantía salarial " ( art. 41.1 d) ET). El motivo no puede prosperar al no hacerlo el anterior, pues la premisa es la concurrencia de un acuerdo tácito que establece una condición más beneficiosa para los trabajadores.

C) Liquidación de cantidades objeto de reclamación e inexistencia de perjuicio para el demandante derivado del devengo semestral de la paga extra de verano. Con carácter subsidiario lo que sostiene la recurrente es que de estimarse el derecho reclamado, con el pago de las extras de 2019, en base a un devengo semestral, los trabajadores habrían percibido la paga extra de verano de 2019 devengada de enero a junio y la de Navidad de julio a diciembre, suponiendo que con la retribución de la paga extra de verano de 2020 conforme a un devengo anual, parte de esta paga ya se habría abonado con la anterior de diciembre. Respecto del perjuicio, lo hace derivar de la situación de Erte aplicado al centro de trabajo desde marzo de 2020. La parte impugnante se opone con los argumentos ya expuestos y que la Sala asume como propios. El actor ha percibido la paga extra de Navidad de 2019 correspondiendo a un periodo trabajado de enero a diciembre de 2019 íntegramente, pero la de verano de 2020 corresponde al que va de junio de 2019 a junio de 2020, y la anterior de verano de 2019 no se solapa con la reclamada. El periodo de Erte se deberá detraer de ambos devengos, perjudicando efectivamente al minorar su cuantía, pero en distinta medida de aplicar un sistema de devengo u otro, quedando claro que es el anual el más favorable para el trabajador, que como se ve, en sentencia obtiene una condena por cuenta de 397,37 Euros.

Se desestima el motivo, y con ello el recurso de suplicación.»

Ante ello, siendo el planteamiento de la empresa ahora recurrente idéntico al que en aquellos recursos se hacía, es claro que lo razonado es plenamente extrapolable al caso que nos ocupa, por lo que el presente recurso ha de ser igualmente desestimado.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, cifrando la Sala el importe de los honorarios de la Letrada de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,