Sentencia Social 572/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2151/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba la declaración de improcedencia de su despido disciplinario fundado en haber proferido al encargado del establecimiento donde prestaba servicios expresiones como "muerto de hambre" o "maricón de mierda", tras haberle dado una orden el encargado y haberla desobedecido la trabajadora.

La sentencia de instancia desestimó en este punto la pretensión de la actora, declarando la procedencia del despido. La sentencia razonaba que "Los insultos a un compañero, máxime cuando, como es el caso, van dirigidos a denigrarlo por el simple hecho de su orientación sexual, deben considerarse como una falta muy grave encuadrada en el art 40 del acuerdo estatal para el sector de la hostelería. A la vista de que este tipo de coducta denigrante dirigida hacia un sector de la sociedad en base únicamente a su orientación sexual es, en la actualidad totalmente inadmisible, la sanción impuesta conforme al art 41, debe considerarse proporcionada".

Frente a la sentencia se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda en su integridad.

El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce previsto en el artículo 193 c) ( entendemos que el recurrente quiso referirse a la letra b) de la LRJS) el recurrente pretende la modificación del hecho probado Séptimo, proponiendo la siguiente redacción:

"El día 16/07/2021 D. Sabino, encargado del establecimiento, dio una orden a la actora, que esta desobedeció, profiriendo hacia el encargado expresiones como "muerto de hambre" y "maricón de mierda". Al poco rato apareció Severino, emparentado con la actora, que agredió a Sabino, que sufrió contunsiones múltiples y a Debora que sufrió irritación ocular.

Conforme a la declaración de D. Sabino y Dª Cristina así como la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé."

Fundamenta la parte actora la revisión en el documento n.º 1 del ramo de la prueba documental de la actora consistente en la carta de despido ( folios 38 a 40). Expresa que en la carta de despido no se contiene ninguna expresión relativa a que los insultos proferidos hicieran referencia a la orientación sexual de D. Sabino. Señala que dicha condición fue puesta de manifiesto durante la práctica de la prueba provocándole indefensión.

Entiende trascendente la modificación para la correcta tipificación de la falta. Señala que las referidas expresiones, aún cuando son poco afortunadas, deben ser valoradas en el marco de un conflicto y ser tipificadas como falta grave.

Para resolver el motivo debemos expresar que en desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

Atendiendo a lo anterior, el motivo de revisión fáctico ha de ser desestimado.

El motivo se dirige a suprimir del texto del hecho probado la referencia a que la expresión "maricón de mierda" fue proferida por la actora "en referencia a su orientación sexual". El motivo no puede ser estimado por cuanto el juzgador obtuvo su convicción, además de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de San Bartolomé, de la testifical practicada, la cual no es revisable en suplicación pues la revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193.b) y 196.3 LRJS, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley. Como ya expresó la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), la prueba testifical, por ser de libre valoración por el juez a quo, no es controlable ni revisable por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es un recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba practicada, salvo supuestos de error evidente o manifiesto que aquí no se han denunciado en el motivo.

El recurrente funda el motivo expresando que se reflejan en el relato de hechos probados circunstancias que considera no se contienen en la carta de despido por lo que solicita se supriman, alegato que ha de ser así mismo desestimado pues la introducción en el relato de la finalidad con la que fue proferida la expresión "maricón de mierda", esto es, "en referencia a su orientación sexual" no supone que se hayan añadido nuevos motivos para el despido. Como a continuación examinaremos con mayor detalle, al resolver los motivos de censura jurídica, respecto a la suficiencia del contenido de la carta de despido, la función de ésta es fijar los hechos de forma clara y concreta para que el actor pueda tener un cabal conocimiento de los mismos y ejercitar su derecho de defensa. En el caso de autos, la carta describe de forma suficiente los hechos imputados y las circunstancias de los mismos, relatando las expresiones literales que se profieren, sin que pueda resultar exigible un mayor grado de concreción, relatando de forma detallada actitudes o los efectos que causen en sus destinatarios o la finalidad perseguida con las expresiones que solo pertenecen a la esfera interna de quien las profiere, lo que acontecerá en el acto de la vista a través de la testifical de estas personas de apreciación directa por el Juzgador de instancia.

TERCERO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 39, 40 y 41 del Acuerdo Estatal del sector de la Hostelería y los artículos 54 ( principio de tipicidad) y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Argumenta, en suma, que la sentencia ha infringido el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores al no haber recogido la carta de despido circunstancias que se introdujeron en el procedimiento a través de la prueba practicada ocasionándole indefensión. Expresa que en la carta de despido no se introdujo la orientación sexual del encargado a fin de justificar y poner en conocimiento de la parte actora el motivo por el que entendía se atentaba contra la dignidad de esa persona. Expresa que no parece verosímil que el calificativo fuera dirigido a su orientación sexual dado el escaso tiempo que coincidió con el encargado ( tres días). Considera que se trata de un lenguaje vulgar fruto de un conflicto laboral puntual por lo que estima que la infracción debió ser calificada como grave.

Expuesto lo anterior hemos de señalar que, como recordamos en nuestra Sentencia núm. 1205/2021 de 20 diciembre, recaída en el Recurso de Suplicación núm. 1406/2021, recordando los criterios fijados por esta Sala para supuestos análogos en su sentencia de fecha 30/09/13 recaída en el recurso nº 648/2013:

"Uno de los incumplimientos contractuales graves y culpables que, conforme al Art. 54.2.c ET, justifican la extinción contractual por razones disciplinarias son las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, habiendo establecido la jurisprudencia y la doctrina judicial los siguientes criterios respecto al enjuiciamiento de los despidos por tal causa en los supuestos de agresiones de palabra u obra a compañeros de trabajo:

1.- A la luz de lo dispuesto en el artículo 20.2 in fine ET, en observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo que los comportamientos atentatorios a las exigencias de la buena fé y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa son constitutivos de infracción laboral y pueden tener encaje en la mencionada causa de despido. ( SSTS 13/11/87, RJ 7868; 27/01 y 17/02/88, RJ 59 y 734), 6/02 y 6/04/90, RJ 830 y 3121),

2.- Para que exista una infracción laboral merecedora de la sanción de despido por dicha causa es necesario que concurran las notas de gravedad y culpabilidad que con carácter general exige el propio art. 54 para que los incumplimientos contractuales del trabajador lleven aparejada la máxima medida disciplinaria, por lo que las ofensas verbales han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88, RJ 8899). (RJ 1988, 8899)

3.- La aplicación del criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, implica que al abordar el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios por las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) ET hayan de ponderarse, buscando el necesario equilibrio, de la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 CE (RCL 1978, 2836) , con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente, determinando los límites de la libertad de expresión en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquélla se producen ( STS 7/06/89, RJ 4549), debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, y el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras ( STS 9/04/90, RJ 3429). (RJ 1990, 3438)

En tal sentido, se ha considerado que carecían de la entidad necesaria para provocar la máxima sanción de despido, y que no existía un incumplimiento grave y culpable susceptible de subsumirse en el art. 54.2.c) ET, las expresiones de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje en ciertos sectores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ( STS 26/12/88, RJ 9912), (RJ 1988, 9912) las palabras ofensivas vertidas en el transcurso de una discusión o en un momento de acaloramiento, tensión o nerviosismo ( STS 27/12/89, RJ 9091), (RJ 1989, 9091) o cuando las mismas fueron la reacción a una previa provocación por parte del ofendido ( STS 16/02/90, RJ 1102), así como los insultos proferidos en un clima de confianza en que las ofensas fueron recíprocas ( STS 24/07/89, RJ 5910)

4.- No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( SSTS 11/05/90, RJ 4305 y 16/02/90, RJ 1102)

5.- Para tener significación a efectos disciplinarios laborales el conflicto en el que se generen las ofensas físicas debe necesariamente traer causa de la relación de trabajo y no de aspectos particulares o ajenos a la misma. Se puede decir que existe una presunción iuris tantum de laboralidad respecto de los enfrentamientos que se produzcan en el centro de trabajo, en el caso contrario, si los mismos se originan fuera del trabajo, solo en el caso de que se causen por motivos laborales existiría fundamento suficiente para convalidar la decisión extintiva disciplinaria. ( Sentencia de esta Sala de 29/05/12, Rec. 448/12)"

Entre los parámetros a ponderar la doctrina jurisprudencial viene destacando los siguientes:

- La intención de ofender ( STS 28 de febrero 1990 (RJ 1990\1248), que puede quedar neutralizado cuando se acredita que se realizan sin tal ánimo, sino manifestando un disgusto en términos incorrectos ( STS 29 junio 1985 R j1985\3433)

- El tiempo y el contexto: que son factores que hacen variar el carácter ofensivo de las palabras, por lo que hay que valorar tales elementos ( STS 19 de abril de 1982 RJ 1982\2450).

-La trascendencia pública de la ofensa pues se daña no sólo la autoestima sino el reconocimiento y respecto de los demás con mayor vulneración del derecho al honor ( STS 19 mayo 1990 (Rj 1990\4518).

-La presencia del injuriado (vid . STS 9 junio 1986 RJ 1986\3498)

- La reiteración de las mismas ( STS 30 enero 1989 ).

-El estado de ánimo del ofensor: ofuscación, ira, espontaneidad, excitación o ansiedad (Vid STSJ Madrid 28/03/07 AS 2620).

-La provocación previa ( STS 16/02/90 RJ 1990\1102).

De otro lado, debemos expresar que la exigencia del art. 55.1 ET, que obliga a que en la carta de despido figuren «los hechos que lo motivan», tiene por finalidad, según reiterada doctrina jurisprudencial [por todas, SSTS 13-6-1988 ( RJ 1988 \5274) y 30-10-1989 ( RJ 1989\7461)], que el trabajador tenga conocimiento de los hechos que motivan el despido a efectos de posibilitarle la prevención de su eficiente defensa, para lo que basta que se den las referencias suficientes para identificar la conducta reprochada o, lo que es igual, que la comunicación escrita ofrezca una información suficiente de las imputaciones, que permita la defensa en juicio del trabajador. No resulta necesario una pormenorizada descripción de los hechos que motivan el despido, sino que exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa [así, por todas, STS 310-1988 ( RJ 1988\7507)].

En este sentido el trabajador únicamente precisa conocer los hechos que se le imputan para actuar en juicio y ejercitar de modo eficaz su derecho de defensa.

En el caso de autos, en relación a los hechos imputados, observamos que en la carta de despido se describe el tenor literal de las expresiones que la trabajadora profirió a su superior, que califica de "malas formas" e insultos, y aunque no se refleje en la misma que se vertieron en referencia a la orientación sexual del ofendido, ello no entendemos supone vulneración del derecho de defensa de la trabajadora pues la carta de despido contiene suficiente detalle para que ésta conociera cabalmente los hechos imputados sin necesidad del mayor detalle que reclama y que entiende ha de llevar a no tener por probada esta circunstancia. La carta de despido describe suficientemente la conducta imputada y sus circunstancias, citando literalmente las expresiones que se relatan en el hecho, deduciéndose de la propia literalidad de las palabras que se pronuncian, el sentido ofensivo con el que se pronuncian. Incluso la carta de despido, después de describir los hechos que se imputan y la literalidad de las palabras que se pronuncian, subsume los mismos en la falta prevista y descrita en el artículo 40.12 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería. Este precepto convencional tipifica como falta muy grave todo comportamiento o conducta, en el ámbito laboral, que atente el respeto a la intimidad y dignidad de la mujer o del hombre, mediante la ofensa física o verbal, de carácter sexual.

A tenor de lo anterior debemos entender que la trabajadora incurrió en conducta constitutiva de la falta muy grave imputada sancionable con el despido coincidiendo con el juzgador de instancia. De un lado, se trata de ofensas verbales dirigidas al encargado del establecimiento, superior de la actora, cuando éste le dio una orden de trabajo, que la actora desobedeció, lo que afecta a los módulos mínimos de convivencia en el entorno laboral y perjudica al crédito ante el resto de los trabajadores de la empresa o de los clientes del superior jerárquico. Una de ellas, además va dirigida a atentar contra la orientación sexual de su destinatario, vulnerando su dignidad solo por razón de la misma, lo que supone un indudable plus de gravedad de la conducta, tal como con acierto apreció el Juzgador "a quo". De otro lado, no consta motivo que pudiera justificar mínimamente la conducta pues las expresiones se profieren cuando a la actora se le da una orden de trabajo, que la actora no atiende, no constando la existencia de una provocación previa por parte de su superior que le dirige una orden de trabajo, no constando ningún elemento del que pudiera desprenderse que la misma no hubiera sido emitida en el ejercicio regular del poder de dirección empresarial. Ni tan siquiera consta ninguna situación de conflicto previo que pudieran hacer pensar que las expresiones fueran producto de una especial tensión o acaloramiento. De todas estas circunstancias podemos inferir que la conducta de la trabajadora reviste la suficiente gravedad, como para entenderla constitutiva de la falta muy grave de ofensas sancionable con el despido, en tanto afecta al mantenimiento no solo de las relaciones jerárquicas en la empresa, sino también de la convivencia habitual en la misma y atenta a la dignidad del trabajador al que se profieren por el solo hecho de su orientación sexual.

Por estas circunstancias se desestima el motivo y con ello el recurso de suplicación, confirmando en su integridad la sentencia recurrida al haberlo entendido en el mismo sentido el juzgador de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.