Sentencia Social 532/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 132/2023 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 213/2022, dictada el día 23 de noviembre de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los autos 589/2022 , por la que seestima parcialmente la demanda interpuesta y se declara laimprocedencia del despidoproducido a la actora condenándose a la demandada Explotaciones Varuca SL a los efectos jurídicos inherentes a tal declaración. La actora cuestiona la calificación jurídica del despido que entiende debe ser de nulidad por vulneración de derechos fundamentales (Discriminación por asociación). También se reivindica la condena solidaria de las codemandadas al entender que estamos ante un grupo de empresas.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la codemandada Explotaciones Varuca SL.

SEGUNDO.- ?En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente los arts. 4.2 c) y 55.5 del ET , así como el art. 15 y 24 de la CE.

Entiende la recurrente que, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida se han aportado indicios de entidad suficiente para invertir la carga de la prueba, En base a lo anterior y ante la ausencia de prueba justificadora de que la decisión de despido no pretendía vulnerar a la actora de forma refleja, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, ejercido por su pareja sentimental. Por ello entiende que el despido debió calificarse de nulo como se solicitaba, de forma principal, en la demanda.

La demandada impugnante se opuso a este motivo en base a la fundamentación jurídica de la sentencia, destacando que la parte actora no aportó prueba indiciaria de relevancia en relación a la pretendida vulneración del derecho fundamental que se esgrime (garantía de indemnidad), más allá de una interpretación subjetiva, interesada y sesgada de los hechos acontecidops.

Se cuestiona por la recurrente la aplicación incorrecta en el caso que nos ocupa del art. 96 de la LRJS y la prueba indiciaria en materia de derechos fundamentales, pues entiende que por la actorafueron probados indicios de discriminación , al menos con la suficiencia exigida jurisprudencialmente para que pueda operar la inversión de la carga probatoria.

Por lo que respecta al fondo del recurso, y más específicamente en materia de prueba indiciaria en acciones por derechos fundamentales , como es el caso, demos recordar que precisamentela prevalencia de los derechos fundamentales de la persona trabajadora y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en el art. 96de la LRJS.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte de la persona trabajadorade aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que la empresa acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3,y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6 , por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4 ).

En definitiva, quien demanda e invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5, y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3 , por todas).

Cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental y se acreditan indicios de dicha situación, se produce lo que se denomina inversión de la carga de la prueba, que tiene como finalidad «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», y que hoy está recogida en los artículos 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992; 266/1993; 180/1994; 136/1996; 20/1997, de 6/Mayo; 29/2002; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo , F. 3, 4 y 5). Y es que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 90/1997, de 6/Mayo, F. 5, 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo; 5/2003, de 20/Enero , F. 6), aunque teniendo presente que no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4).

Sobre este último extremo han de traerse a colación las palabras del TC, que ha afirmado que «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; SSTC 17/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre ).

No obstante, no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 144/1999, de 22/Julio, F. 5; 29/2000, de 31/Enero, F. 3; 308/2000, de 18/Diciembre, F.3; 136/2001, de 18/Junio, F. 3; 214/2001, de 29/10, F. 4; 14/2002, de 28/Enero, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4), sino que lo que le corresponde demostrar -sin que le baste el intentarlo [ STC 114/1989, de 22/Junio , F. 6]- es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 55/1983, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 135/1990, 197/1990, 21/1992, 7/1993, 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio, F. 6; 74/1998, de 31/Marzo; 87/1998, de 9/Julio, F. 3; 144/1999, de 22/Julio, F. 5; 29/2000, de 31/Enero, F. 3; 136/2001, de 18/Junio, F. 3; 14/2002, de 28/Enero, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero, F. 5; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4). En definitiva, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18/Octubre, F. 6; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 82/1997, de 22/Abril, F. 3; 202/1997, de 25/Noviembre, F. 4; 74/1998, de 31/Marzo, F. 2; 214/01).

En el caso que nos ocupa, del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida pueden extraerse los siguientes hechos de relevancia:

Hemos de partir, necesariamente, de los hechos probados de relevancia, que no se cuestionan por ninguna de las partes, de entre los cuales destacamos los siguientes datos.

-La actora fue contratada como cuidadora por la mercantil Explotaciones Varucas SL, dedicada a "otras actividades anexas al transporte", mediante contrato de trabajo temporal a tiempo parcial por obra o servicio determinado de fecha 13/9/2021, que tenía por objeto: "curso 2021-2022 y tiene su base en los contratos suscritos por Transportes Antonio Díaz Hernández SL y los colegios públicos y privados haciendo las rutas de Triquivijate-IES San Diego Alcalá-IES Puerto"

-En fecha 23/6/2022 se le comunicó a la actora la extinción de su relación laboral por finalización del contrato suscrito.

- Dª Olga, persona trabajadora bajo dependencia de Transportes Antonio Díaz Hernández SL, contactó con la actora por teléfono el 9/8/2022 para saber si el próximo curso escolar volvía o no a querer trabajar, a lo que la actora, tras consultar si sería en la misma ruta, confirmó que estaría dispuesta a ello? doña Olga mostraba interés en la actora ya que ésta conocía a los niños que se transportaban siendo que 'son las rutas especiales porque sabes son como así niños especiales pues es mejor tener las cuidadoras de principio de curso no estar cambiando de un lado para otro' y, dada la proximidad del curso escolar, querían 'ir llamando y saber la que me van a hacer falta y las que no para no enterarme la última semana'? tras consultar la actora si se mantendrían las veinte horas modificadas y si habría que firmar papeleo doña Olga le contestó que 'lo tuyo son niños de instituto empezará el 12 ellos tiene que ponerte lo mismo que tenías al final no del principio lo que a ti te cambiaron las horas te aumentaron el sueldo por las horas que hacías'? y tras preguntar la actora si tendría que firmar el contrato Doña Olga le contestó que 'me imagino que sí..no te preocupes que eso ya cuando empiece el curso ya ellos me mandará un cuadro me mandará cosas y ya yo lo pondré..', concluyendo la actora mostrando su disposición

-La actora contactó el 8/9/2022 con Dª Olga mostrando su preocupación porque no le había 'llegado nada para entregar la documentación'. Dª Olga le contestó: 'mira Ángelesque este año me dijo la encargada que este año no te puedo llamarpara hacer la ruta..porque tú eres la mujer de Damaso no?..vale por Damaso a pasarse al convenio se pasó al convenio me dijeron que no que no que este año no te llamara para hacer la ruta por él pasarse.te afecta a ti lo siento yo lo sé pero él a pasarse al convenio me dijeron que no te llamara..bueno pues a él se lo advirtieron pero vale..' -la encargada es la hermana de doña Olga

- La expresión 'pasarse a convenio o trabajar a convenio' significa en la jerga laboral descansar y trabajar las horas según recoge el convenio colectivo, y no trabajar más jornadas de las estipuladas.

- GRUPO FERMERA SL -cuya administradora única es doña Antonia- vendió el día 5/11/2021 CANARY TOURIST SHUTTLE SL -cuyo administrador único es don Ernesto- todas las participaciones sociales de la entidad codemandada, BETANCURIA TOURS SL, la cual tiene por objeto socialel 'transporte terrestre de viajeros discrecional'

-La pareja sentimental de la actora, Don Damaso, presta sus servicios laborales profesionales como conductor a tiempo completo bajo dependencia de la empresa codemandada, BETANCURIA TOURS SL, en vitud de contrato suscrito el 17/11/2017.

Los hechos que han resultado probados y a los que hemos referido anteriormente evidencian claramente un escenario indiciario de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, por asociación al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) llevada a cabo por su pareja, tal y como le puso de manifiesto explícitamente a la actora por Dª Olga, en fecha 8/9/2022 , al manifestar expresamente que no sería contratada para trabajar durante el curso escolar 2022/23, a pesar de lo que le había dicho un mes antes, porque:

"este año me dijo la encargada que este año no te puedo llamar para hacer la ruta..porque tú eres la mujer de Damaso no?..vale por Damaso a pasarse al convenio se pasó al convenio me dijeron que no que no que este año no te llamara para hacer la ruta por él pasarse.te afecta a ti lo siento yo lo sé pero él a pasarse al convenio me dijeron que no te llamara..bueno pues a él se lo advirtieron pero vale..' (Hecho probado segundo )

Si tenemos en cuenta que lo que late en el actuar de la pareja sentimental de la actora , es el legítimo ejercicio a reivindicar sus derechos legales contenidos en el convenio de aplicación lo que se proyecta en realizar una jornada laboral acorde con lo estipulado en el convenio ( sin horas de más), es evidente que tal reivindicación entra dentro del ejercicio del art. 24 CE y por tanto, queda protegido por la garantía de indemnidad, a la luz de la más reciente jurisprudencia, por todas, citamos la STS de 15 de noviembre de 2022 (Rec. 2.645/2021) en cuya fundamentación jurídica se recoge:

"La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho ala tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004, no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado (.)"

En el caso que nos ocupa, la probanza a instancias de la parte actora, de las razones por las que no fue contratada al iniciarse el curso escolar 2022/23, que descansan sobre la actuación de la pareja sentimental de la actora que advirtió a la empresa que no trabajaría más jornada que la estipulada en el convenio colectivo aplicable, es , a criterio de esta Sala una prueba indiciaria de la alegada vulneración de derechos fundamentales ( art. 24 CE), que cristaliza en la no contratación de la actora al inicio del nuevo curso escolar, a pesar de que ya se había apalabrado con la actora en el mes de agosto 2022 que iba a ser contratada. A tenor del iter temporal contenido en el relato fáctico, puede concluirse que , la reacción de la empresa se produjo de forma inmediata a la reivindicación de Don Damaso , pues cuatro semanas antes (agosto 2022) se le había dicho a la actora que sí sería contratada durante el curso escolar 2022/23.

Debe recordarse aquí que la figura de la discriminación por vinculación o asociación ya fue utilizada por esta Sala en nuestra sentencia de fecha 2 de mayo de 2017 (Rec. 1237/16) y de 29 de agosto de 2019 (Rec. 531/ 2019) . El concepto de "discriminación por asociación o por vinculación" ha sido acuñado por el Tribunal de Justicia de la UE de 17 de febrero de 2008- C-303/2006 (Asunto Coleman), y se trata de una discriminación transferida o refleja padecida por personas vinculadas a la persona perteneciente al colectivos vulnerables, o susceptibles de discriminación, en el presente caso por su actividad sindical y judicial frente a la empresa.

También la Sentencia del TSJ de Galicia de fecha 13 de abril de 2018 (Rec. 421/2018, extendiendo el acoso sexual padecido por trabajadora a su pareja (hombre), que sufrió también discriminación por el mero hecho de ser el esposo de la citada trabajadora, que extinguió su relación laboral precisamente por incumplimientos graves de la empresa (acoso sexual). En esta sentencia se dice : "Y es que si a la esposa del recurrente -en cuanto el acoso sexual es una discriminación por razón de sexo y en cuanto no se adoptaron por los mandos inmediatos competentes las medidas oportunas de prevención del acoso sexual- se la ha discrimininado por razón de su sexo, la situación laboral del trabajador recurrente -si efectivamente concurren las exigencias establecidas para apreciar la existencia de un acoso discriminatorio- sería igualmente catalogable como un acoso discriminatorio per relationem, o por asociación, pues es acoso "la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona (la esposa del recurrente) con el proposito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona (el recurrente) y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante u ofensivo" - artículo 2.1.c)de la Directiva 2006/54 , debiéndose subrayar, por lo que de interés tiene en el caso de autos, que la norma comunitaria alude a "la dignidad de la persona", no a "su dignidad" en referencia a quien sufre el acoso como hace el artículo 7.2 de la LOIEMH, dejando así claro que cabe el acoso sexista por asociación que se ajusta además a la doctrina de la STJUE de 17 de febrero [sic] de 2008 (TJCE 2008, 176) , Caso Coleman, C-303/06 -. (.)"

En el caso que nos ocupa, de igual modo que sucedía en los casos referidos, se ha producido una traslación represaliadora a la pareja sentimental de quien era realmente una persona molesta para la empresa (Sr. Damaso). Lo anterior queda claro a todas luces por los siguientes hechos:

-Las razones expresadas por la empresa, a través de Dª Olga, para no contratar a la actora al iniciarse el curso escolar 2022/23(HP2º), cuando un mes antes había mucho interés por contratar de nuevo a la trabajadora. Tales razones son explícitas y se vinculan a la actuación de la pareja sentimental de la actora (Sr. Damaso).

-La actuación de la pareja sentimental de la actora consistió en advertir a la empresa de que "se pasaría al convenio" (HP2º) lo que se traduce en trabajar solo la jornada laboral marcada convencionalmente y no más. Ello se traduce en reivindicar sus derechos laborales ante la empleadora ( art. 24 CE).

-El reconocimiento a través de Dª Olga, en nombre de la empresa, del buen trabajo realizado por la actora como cuidadora de niños especiales durante el curso escolar 2021/22 (HP2º).

Todo ello es, a criterio de esta Sala un contexto indiciario de discriminación de la actora , que pudo desvirtuarse por parte de la empresa de haber llevado a cabo una actividad probatoria para razonar mínimamente la existencia de causas para proceder al no llamamiento de la actora, que, tal y como se ha reconocido en la sentencia recurrida era trabajadora fija discontinua dependiendo su temporada efectiva del curso escolar, ello a pesar del uso fraudulento de la contratación temporal, durante la temporada 2021/22.

Por todo lo anterior se estima este primer motivo del recurso.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, también al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de jurisprudencia, específicamente la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 4408/2018 de 6 de abril de 2022 sobre grupo de empresas.

Entiende la recurrente, a tenor de lo contenido en el relato fáctico es claro que entre las empresas demandadas concurre la figura jurisprudencial del grupo de empresas, teniendo en cuenta que la administrativa que habla con la actora para su contratación, lo es de la empresa Transporte Antonio Díaz Hernández SL , siendo la empleadora contratante de la actora Explotaciones Varuca SL, y, a ello hay que sumar que, la causa de la no contratación de la actora recae en la actuación llevada a cabo por la pareja sentimental de la actora , en otra empresa denominada Betancuria Tours SL.

La empresa impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida , poniendo de relieve que la actora no ha sido capaz de probar la concurrencia de los requisitos jurisprudenciales para poder apreciar la existencia de grupo de empresas entre las tres mercantiles codemandadas .

Para resolver este segundo motivo debemos recordar que la diferenciación entre grupo de empresas mercantil y laboral, también denominada patológica, es fundamental para entender lamás reciente doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

Con carácter general se puede definir al grupo de empresas como:

"conjunto de sociedades que, conservando sus respectivas personalidades jurídicas, se encuentran subordinadas a una dirección económica unitaria. Así pues, el mismo se caracteriza por dos elementos:

la independencia jurídica de sus miembros, tanto en el ámbito patrimonial [mantienen la titularidad del patrimonio] cuanto en el organizativo [se estructuran por sus propios órganos];

y b) la dirección económica unitaria, cuya intensidad es variable en función del grado de centralización, pero que en todo caso ha de alcanzar a las decisiones financieras [política empresarial común], bien sea en términos de control [grupos verticales o de subordinación] bien en los de absoluta paridad [grupos horizontales o de coordinación] " ( STS 798/2019 de 21 de noviembre de 2019 (Rec. 103/2019)

La doctrina sobre grupos laborales fijada en la STS 27/05/2013; RJ 2013/7656, (Caso ASERPAL), que ha sido seguida por sentencias posteriores : SSTS de 24 septiembre 2013. (RJ 2013\8320), 25 septiembre 2013. JUR 2014\23920, 19 diciembre 2013. RJ 2013\8360, 28 enero 2014. JUR 2014\97086, etc. , matiza la docytrina sobre grupo de empresas existente hasta el momento.

Esta nueva doctrina se asienta en los siguientes pilares:

1) Grupo mercantil y grupo laboral son conceptos parcialmente coincidentes. El grupo laboral es un grupo mercantil y algo más. En efecto, diferencia de la doctrina anterior, que decía que el «grupo de empresas a efectos laborales» no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil, ahora se afirma que el «grupo de empresas» ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos - mercantil, fiscal, laboral-...

2) El grupo mercantil parte de dos elementos definitorios:

a) la independencia jurídica de sus miembros, tanto en el ámbito patrimonial [mantienen la titularidad del patrimonio] cuanto en el organizativo [se estructuran por sus propios órganos];

b) la dirección económica unitaria (basta su mera posibilidad), cuya intensidad es variable en función del grado de centralización, pero que en todo caso ha de alcanzar a las decisiones financieras [política empresarial común], bien sea en términos de control [grupos verticales o de subordinación] bien en los de absoluta paridad [grupos horizontales o de coordinación].

En campo del Derecho del Trabajo -nacional y comunitario-, las dificultades probatorias y la seguridad jurídica excluyen la exigencia del ejercicio efectivo de la dirección unitaria y se satisfacen con la mera posibilidad de dicha dirección común, atendiendo a la existencia de control societario.

3) Requisitos adicionales del grupo mercantil para considera grupo laboral.

En este punto, se mantiene que el listado de requisitos adicionales no es un numerus clausus, no se trata de una lista de requisitos cerrada, sino que depende de cada caso concreto.

Estos son los matices que se introducen en la "doctrina ASERPAL":

a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios];

b) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; elemento íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»;

c) confusión de patrimonios: no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica»; que al decir de la jurisprudencia- STS 28/3/83 -alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable.

d) unidad de dirección: la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

La apariencia externa de unidad empresarial: no ha de considerarse propiamente adicional porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél.

La STS 798/2019, de 21 de noviembre de 2019 (Recurso núm. 103/2019) que cita las SSTS de 20 de octubre de 2015, RJ 2015/5210, asunto TRAGSA; 27/05/13 - Rec. 78/12-, asunto "Aserpal"; 28/01/14 - Rec. 16/13-, asunto "Jtekt Corporation"; 04/04/14 - Rec. 132/13-, asunto "Iberia Expréss"; 21/05/14 - Rec. 182/13-, asunto "Condesa"; 02/06/14 - Rec. 546/13-, asunto "Automoción del Oeste"; 22/09/14 - Rec. 314/13-, asunto "Super Olé"; - 24/02/15 - rec. 124/14-, asunto "Rotoencuadernación"; y 16/07/15 - Rec. 31/14-, asunto "Iberkake" ; sintetiza la doctrina vigente del alto tribunal sobre el concepto de "grupo de empresas" como empleador/a y realiza asimismo, una enumeración de todos aquellos elementos adicionales que deben darse de forma conjunta con aquellos otros que determinan la existencia de un grupo de empresas mercantil, para poder determinar si nos encontramos o no ante un grupo de empresas a efectos laborales y vincular así, el importante efecto de responsabilidad solidaria a las diversas empresas que conforman el grupo.

Según dicha sentencia, la enumeración de los elementos o factores cuya aparición, no acumulativa o simultánea, dará lugar al "grupo de empresas a efectos laborales", es la siguiente:

1º el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo

2º la confusión patrimonial;

3º la unidad de caja;

4º la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente";

5º el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de las personas trabajadoras.

Por otra parte, en muchas ocasiones, nos encontramos con la expresión "grupo de empresas patológico" o "grupo patológico de empresa"que, de acuerdo con la STS de 20 de noviembre de 2015 (Recurso núm. 172/2014):

"ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude".

Descendiendo al caso que nos ocupa , podemos concluir que en este caso concurre el requisito de funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas Explotaciones Varucas SL (Varucas) y la mercantil Transportes Antonio Díaz Hernández SL (Transportes) , ello es así porque la persona que lleva a cabo la contratación de la actora y sus condiciones de trabajo es Dª Olga que trabaja para esta última sociedad , en cambio la actora es formalmente contratada por Varucas .

Además , la actora presta servicios en autobuses propiedad de la segunda mercantil y en su contrato de trabajo se hace referencia a que la causa de su contrato es a su vez, "por los contratos suscritos de Transportes Antonio Díaz Hernández SL y los colegios públicos y privados ", lo que coloca a la formal empleadora de la actora en una empresa aparente.

Se añade que, la encargada de Varucas era la hermana de Dª Olga (personal de Transportes) y quien ha venido fijando con la actora las condiciones de su contratación.

Y , a su vez, la codemandada Betancuria Tours SL comparte el funcionamiento unitario con las dos mercantiles anteriores , pues de otro modo no puede entenderse como la actuación efectuada por un trabajador de esta mercantil (Don Damaso - pareja de la actora-), pueda tener incidencia directa en las contrataciones efectuadas por la empresa. En el caso que nos ocupa, la reclamación laboral efectuada por Don Damaso fue el motivo por el que la actora no fue llamada a trabajar al momento de iniciarse el curso escolar, tal y como ha resultado probado (HP2º), lo que se traduce en la efectiva confusión de plantilla, aunque en este caso haya sido por omisión, al impedirse la contratación (llamada como fija discontinua), de la trabajadora actora.

Por lo expuesto, debe estimarse, también, este segundo motivo.

QUINTO.- En el último motivo del recurso,igualmente al amparo del art, 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 8.12 de la LISOS.

La recurrente solicita , en este motivo, condena solidaria de las demandadas a abonar a la actora una indemnización por daños y perjuicios derivada de la vulneración de derechos fundamentales, que cuantifica en 100.006 euros, aportando como parámetro de cálculo, la LISOS ( art. 8.12) - infracciones muy graves- y la correspondiente sanción atendiendo a la gravedad de los hechos así como la intimidación que se ha producido para el resto de las personas trabajadoras .

La impugnante, se opuso de forma generalizada partiendo de la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno.

Tal y como se ha expuesto, la actora ha sido despedida, por falta de llamamiento efectivo al iniciarse su temporada de trabajo como fija discontinua, respondiendo tal decisión a una vulneración de la garantía de indemnidad de la pareja de la actora, lo que se traduce en una discriminación por asociación de la actora. En base a lo anterior, procede el derecho de la actora a recibir una indemnización por el daño moral asociado a la vulneración del derecho fundamental lesionado ( art. 24 CE). Deben recordarse aquí las previsiones contenidas en los arts. 182 y 183 de la nueva LRJS, que recogen un mandato contundente y claro para quien juzga.

La sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 19 de mayo de 2015 (AS 2015/1156) en un supuesto en el que se cuestionaba el cálculo de una indemnización paralela derivada de vulneración de derechos fundamentales recoge lo siguiente:

"(.)En el único motivo de su recurso, la parte demandante aduce infracción del artículo 183, números 1 , 2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (RCL 2011, 1845)en relación con la falta muy grave prevista en el artículo 8, número 2 y la sanción fijada en el artículo 40, número 1, letra c de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804 y 2136)), con relación al artículo 55, apartados 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997)y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006, de 24 de julio (RTC 2006, 247)y la jurisprudencia manifestada, entre otras, en la sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 2013 (RJ 2013, 3368)y 15 de febrero de 2012 (RJ 2012, 3894)(recursos 89/2012 y 67/2011 ).

B.- Ciertamente en la demanda se alegaba daño moral y ante la falta de otro tipo de prueba de daños patrimoniales, se ha de valorar si se ha producido éste y cuál es su cuantificación económica. El propio artículo 183 número 1 une al fallo estimatorio la indemnización por el daño moral "unido" (asociado) a la vulneración del derecho fundamental declarado, aparte de los daños y perjuicios adicionales, debiendo significarse que el principio que dimana del apartado 3 del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (RCL 2011, 1845)es que se fije tal indemnización ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 5 (RJ 2013, 3368)y 2 de febrero de 2015 (RJ 2015, 762), recursos 77/2014 y 279/2013 , entre otras). Como dicen las sentencias de Tribunal Supremo de fecha 11 (RJ 2015, 1011)y 5 de febrero de 2015 (RJ 2013, 3368)( recursos 95/2014 y 89/2012 ) el daño moral es " aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25- 6-1984)" Pues bien, si consideramos tales indeas, hemos de colegir que el daño moral si se le ha producido al demandatne, puesto que, habiendo acudido a los medios que la Ley establece para reclamar sus derechos (acudir a la Jurisdicción) ello le ha deparado una situación de desempleo, no querida y tras despido ilegal, lo que sin duda ha tenido que afectar a lo mas íntimo de su personalidad, provocando frustración, desazón, etc. Ahora bien, debiendo cuantificarse el daño moral, surge el problema de su ponderación económica.. Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (RJ 2015, 1011)y 29 de enero de 2013( recursos 95/2014 y 89/2012 ) que el sujeto, con el daño moral, " sufre undañopsicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole".

Si acudimos a la Ley, encontramos que el artículo 183 número 2 dice que en estos casos, como en todos en los que la prueba del importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, se han de considerar dos criterios: la reparación "in integrum" y la finalidad contributiva de prevenir el daño. En tal sentido y dadas las circunstancias del caso, entendemos que procede reconocer la indemnización en un tanto alzado en la cuantía que pide el demandante, que es el importe inferior de la sanción administrativa que procede caso de que se produzca represalia por reclamación a la empresa ( artículos 8, número 12 y 40, numero 1, letra c de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (RCL 2000, 1804 y 2136) (.)".

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral (pretium doloris) , ante dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable ( el dolor) . No obstante en la citada sentencia se convalida como parámetro objetivo adecuado, la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social 5/2000 (LISOS). Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por esta misma Sala reiteradamente, por todas, referimos a nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Recurso nº 1249/2017).

En este caso , tal y como señala la recurrente, estamos ante una hecho calificado de infracción muy grave por la LISOS ( art. 8.12º), sancionable, según el art. 40.1 c) de la LISOS con multa que oscila en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

La actora aplica la horquilla superior en su grado medio pero, aún y siendo grave la decisión impugnada, debemos partir del grado mínimo previsto para las sanciones muy graves que debe incrementarse prudencialmente en este caso a tenor del carácter pluriofensivo que tiene en este caso, la actuación empresarial impugnada. No obstante, también debe ponderarse la escasa antigüedad de la actora, que solo se prolongó durante un curso escolar, por lo que aplicando los criterios fijados en la STS de 9 de marzo de 2022 (Rec. 2269/2019) yde 23 de febrero de 2022 (Rec. 4322/209), debemos modular lacuantificación de la indemnización reclamada por encima del mínimo, fijándola en la cantidad de 9.000 euros, cuantía que nos parece más adecuada para el caso , dadas las circunstancias concurrentes, en aplicación de la jurisprudencia más reciente.

En basea todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso planteado y, previa revocación de la sentencia recurrida, debemos estimar parcialmentela demanda planteada y declarar la nulidad del despido producido a la actora en fecha 22 de junio de 2022, debiendo destacarse que esta es la fecha de efectos del despido que se recoge en el fallo de la sentencia de instancia, no cuestionado por ninguna de las partes. Junto a lo anterior procede también la condena a la empresa al abono de una indemnización paralela ascendente a 9.000 euros, debiendo condenarse solidariamente a las tres mercantiles codemandadas .

Por lo expuesto, procede desestimar totalmente el recurso planteado.

QUINTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS , noprocede la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,