Sentencia Social 1102/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 270/2024 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba la demanda planteada por el actor, Don Hans, al declarar la improcedencia del despido del que fue objeto por parte de la empresa Dipicell S.L. La resolución combatida se fundamentaba en diferentes aspectos tanto fácticos como jurídicos evaluados exhaustivamente a lo largo de sus fundamentos.

En primer lugar, la sentencia consideró probado que el actor había prestado sus servicios para la empresa demandada desde el 25 de octubre de 2010 y que su relación laboral tuvo diferentes etapas contractuales hasta transformarse en indefinida el 1 de mayo de 2015. Asimismo, se reconocía su antigüedad y el salario regulador a efectos de despido, que ascendían a 55,53 euros diarios.

En cuanto al contexto en el que se produce el despido, el pronunciamiento impugnado incluyó dentro de los hechos probados un incidente ocurrido el 9 de octubre de 2019, en el que el actor, según los testigos, dirigió expresiones consideradas ofensivas hacia una compañera, que prestaba su servicio en materia de prevención de riesgos laborales. Este comportamiento fue interpretado por la empresa como una causa disciplinaria grave y motivó la decisión de terminar la relación laboral con el demandante. En concreto, el día 09 de octubre de 2019 al llega una compañera le dijo "Tú tranquila, tú tranquila, ya llegarás y harás algo", así como gritarle "Guapa" y lanzarle besos al aire en presencia de trabajadores de la misma y de otra empresa, y por último decir que la compañera "estaba como una gata" cuando la compañera le dio una orden y no la acató.

La resolución abordó la aplicabilidad del convenio colectivo correcto para el caso concreto, resolviendo que el convenio de siderometalurgia era el aplicable y no el invocado por la empresa, por lo que rechazaba la postura empresarial de utilizar un convenio distinto y con ello, un régimen sancionador más favorable a sus intereses.

La resolución combatida distinguió entre las faltas graves y muy graves contempladas en el convenio aplicable y entendió que los hechos atribuidos al actor no alcanzaban la gravedad necesaria para justificar su calificación como faltas muy graves, por lo que no se justificaba el despido. Por tanto, estimó la demanda del trabajador, declarando que el despido era improcedente.

En referencia a la antigüedad, la sentencia aprecio que debía tenerse en cuenta la fecha del primer contrato al existir una "unidad esencial del vínculo", a pesar de la interrupción temporal entre contratos, asumiendo así la doctrina del Tribunal Supremo.

Respecto al salario regulador del despido, la sentencia resolvió que, tras comparar los conceptos retributivos percibidos por el trabajador con los estipulados en el convenio aplicable, la cantidad que debió percibir el actor era mayor a la realmente recibida, sobre todo en atención a las dietas que percibía y que no quedó acreditado que no respondieran al concepto de 'dieta'. A saber, la demandada señalaba que se trataba de una mejora voluntaria de 10 euros por día trabajado bajo el término de 'dieta', pero que no respondía a la naturaleza de una 'dieta', por lo que al comparar la retribución de ambos convenios no podía incluirse el valor de la 'dieta' del convenio no aplicado. La sentencia consideró que dicha mejora voluntaria sin naturaleza de dieta no había resultado acreditada. Por lo tanto, para la indemnización correspondiente se fijó la cuantía mencionada en el convenio de siderometalurgia.

Disconforme la parte actuante, Dipicell Sl, interpone el presente recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica y tres motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de D. Hans.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como primer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la adición de un nuevo Hecho Probado NOVENO, cuya redacción sería la siguiente:

"Por resolución de la inspección de trabajo se establece y consta acreditado que la empresa ha abonado y cotizado, bajo el concepto de dietas, unas cuantías equivalentes a 10 euros por cada día efectivo de trabajo, tratándose de una mejora salarial que abona la empresa a los trabajadores, la cual no se encuentra recogida en el XIX Convenio Colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos. Igualmente, por sentencia del juzgado de lo social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria"

Para ello, el recurrente se apoya en el informe de la inspección de trabajo (folio 517 de autos en su reverso) y en la resolución del tribunal superior de justicia de canarias de 13 de abril de 2023 que consta aportada en autos (folio 527). La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

Como segundo motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado PRIMERO, cuya redacción original es:

"PRIMERO.- La parte actora ha prestado sus servicios en la entidad demandada, con la categoría de oficial de primera, antigüedad a efectos de despido de de 25-10-10 y salario regulador a efectos de despido de salario de 55,53 Euros diarios."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"PRIMERO.- La parte actora ha prestado sus servicios en la entidad demandada, con la categoría de oficial de primera, antigüedad a efectos de despido de 25-10-10 y salario regulador a efectos de despido de salario de 52,53 Euros."

Para ello, el recurrente se apoya en las nóminas del propio actor (folios 238 a 252). Si tomamos los cálculos efectuados por la parte actora en su escrito de conclusiones, al considerar que las dietas abonadas por el actor no eran tales sino mejoras voluntarias por días de trabajo, no pueden en consecuencia incluirse en la comparativa cuánto habría percibido por dietas en el Convenio de Siderometalurgia, ello es así porque no se dan los requisitos de la dieta, a saber, ni se pernocta fuera de su domicilio habitual como consecuencia de su trabajo, ni por consecuencia del trabajo tiene que realizar fuera del lugar habitual la comida del mediodía. El Informe de la ITSS señala que se "comprueba" que bajo el concepto de 'dietas' lo que se abona es una mejora voluntaria por día trabajado, por lo que, no acreditándose los extremos del cobro real de una dieta, sin que todos los días se pernecte fuera del domicilio habitual, lo abonado no es una 'dieta' y por ende, no puede comparase el salario que debería haber percibido incluyendo el concepto de 'dieta' del CCo de siderometalurgia.

Por lo tanto, de los cálculos efectuados en dicho escrito de conclusiones, hay que detraer la cuantía correspondiente a 'dietas' para saber cual sería efectivamente la diferencia salarial y el salario que debería haber percibido. Así pues, tenemos que en octubre de 2018 debería percibido 207,69 euros (descontando siempre las dietas), cuando sin embargo, percibió 283,03 euros. En noviembre de 2018 debería haber percibido 1348,72 euros, cuando sin embargo, percibió 1.528,52 euros. Así ocurre sucesivamente en cada mes, de tal manera que si descontamos el concepto de 'dieta', dado que como se ha señalado no era una dieta real sino 10 euros por día trabajado, en concepto de mejora voluntaria, en el periodo de 25 de octubre de 2018 a 24 de octubre de 2019, debería haber percibido conforme al CCo de Siderometalurgia un total de 16.172,06 euros (20.269,24 euros menos 4.097,18 euros de dietas cuantificadas por el actor en su escrito de conclusiones), y sin embargo, percibió 19.172,78 euros (conforme al FJ 2º apartado 14 de la sentencia de instancia). Por lo que su salario era superior al que debería haber percibido conforme al CCo de Siderometalurgia, siendo el salario de 52,53 euros día el que debería regir en caso de despido.

Como tercer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la adición de un nuevo Hecho Probado 10, cuya redacción sería la siguiente:

"En fecha 30 de octubre de 2019 la empresa es notificada de auto del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2019 por el que se inadmite el recurso de casación y unificación de doctrina y se declara firme la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 11 de mayo de 2018, en el recurso de suplicación número 206/18 que a su vez revocó la sentencia del juzgado de lo social nº 5 de Las Palmas de fecha 23 de noviembre de 2017, procedimiento 309/2017"

Para ello, el recurrente se apoya en el propio informe de la inspección de trabajo (folio 517 de autos en su reverso), así como en la propia resolución del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 13 de abril de 2023 que consta aportada en autos en la que igualmente se pronuncia sobre dicha cuestión desestimando un recurso similar a lo debatido en este motivo de recurso (folio 527). La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 18 del Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de la Provincia de Las Palmas, art. 19 del Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de la Provincia de Las Palmas, art. 26.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, art. 23 de la Ley 23/2015, art. 4.e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, art. 54.2 apartado c) y g) del Real Decreto Legislativo 2/2015, art. 62 apartados h), m) y o) del III Convenio Colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del sector del Metal.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como primer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 18 y 19 del Convenio Colectivo de Siderometalurgia de la Provincia de Las Palmas y el artículo 26.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El recurrente sostiene que estas infracciones resultan sustantivas por la incorrecta aplicación del convenio colectivo que se ha utilizado en el caso. Argumenta que, a pesar de que el convenio colectivo de siderometalúrgica se desestimó en instancia anterior debido a la no firmeza de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en el momento del despido, debería prevalecer la aplicación del convenio de siderometalúrgica. Esto es especialmente relevante, dado que la demanda no solo concierne a cantidades, sino también a un despido, donde la precisión en la determinación salarial y las condiciones establecidas en el convenio adecuado son esenciales. Además, enfatiza que la compensación y la absorción deberían haberse aplicado de acuerdo con el convenio correcto, lo que afectaría directamente al salario regulador a considerar en el despido.

El recurrente indica lo siguiente:

"La presente infracción se denuncia con carácter subsidiario en caso de que se acuerde aplicar el convenio colectivo de siderometalúrgica en el momento en que el actor fue despedid [.].

Por tanto, aplicando la compensación y absorción así como la consideración de salario las dietas que abonaba la empresa por importe de 10 euros(tal y como indica la inspección de trabajo en su requerimiento y de la que goza de presunción de veracidad que en el presente caso no ha sido neutralizada la misma por prueba en contrario) darían a que el actor evidentemente cobraba por encima de convenio tal y como el propio magistrado indicó en su primera sentencia (pero que desgraciadamente no motivó correctamente), por lo que el salario regulador correcto sería el postulado por esta parte, esto es 52,53€."

De conformidad con lo resuelto ut supra, en la revisión fáctica, ha de tenerse en cuenta que lo que el actor cobraba como 'dietas' no eran 'dietas' sino una mejora voluntaria de 10 euros por día trabajado, por lo que dicha cuantía no era extrapolable a los 18 euros de dieta con pernocta que prevé el Convenio de siderometalurgia, por lo que en la comparación entre qué cobró y qué debería haber cobrado, en esta segunda cuantía no debería incluirse la dieta con pernocta, dado que nunca hubo una pernocta que diera lugar a una dieta, sino un concepto retributivo, mal llamado dieta, que simplemente retribuía con 10 euros cada día trabajado.

Se estima este motivo de censura jurídica.

Como segundo motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 27 C) del convenio colectivo de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, y los artículos 4.e) y 54.2 c) y g) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a saber: la parte recurrente argumenta que, según lo establecido en el hecho probado cuarto, debió aplicarse de forma correcta el régimen sancionador previsto en el artículo 27 C) del mencionado convenio colectivo. Sostiene que, aunque la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) no era aún firme, el convenio colectivo seguía siendo de aplicación, especialmente en lo que respecta a sanciones, debiendo haberse desestimado la demanda completa puesto que los hechos probados respecto al actor revestían una gravedad suficiente para justificar la imposición de la mayor sanción prevista en el ordenamiento laboral. Además, la recurrente destaca que la aplicación de las tablas salariales no debe confundirse con el régimen sancionador, que se había venido aplicando de forma constante desde la creación de la empresa hace 35 años. Por lo tanto, consideran que el magistrado de instancia no aplicó adecuadamente el derecho al ignorar el régimen sancionador vigente y erróneamente aplicar retroactivamente el convenio colectivo.

Como señala la sentencia de instancia, la sentencia de esta Sala de fecha 11 de mayo de 2018, siguiendo el criterio del dictamen de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos de fecha 20 de diciembre de 2006, considera que las actividades relacionadas con la gestión, mantenimiento y conservación de las instalaciones térmicas tienen un mejor encuadramiento dentro del Acuerdo Estatal del Sector del Metal publicado en el BOE de 4 de octubre de 2006 y en los convenios colectivos sectoriales pertenecientes al Sector de la Industria Siderometalúrgica de ámbito territorial inferior al estatal.

Consecuentemente, no puede acogerse la pretensión de la empresa de que hasta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas el convenio aplicable era otro, ya que dicha sentencia no tiene carácter constitutivo ni establece su aplicación a partir de ese momento, al no tratarse de un conflicto colectivo. Por el contrario, la sentencia se limita a declarar que el Convenio de Siderometalurgia siempre debió ser aplicado a la relación laboral objeto de este procedimiento.

Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica, es decir, el Convenio a aplicar disciplinaria y salarialmente es el de Siderometalurgia, sin que se pueda, como pretende el recurrente, decir que "la aplicación retroactiva del convenio, reiterar que tal cuestión vendría en su caso incardinada sobre las tablas salariales de aplicación, pero no sobre el régimen sancionador", dado que ello no sólo supondría la creación de una situación de inseguridad jurídica sino además un espigueo por parte de la empresa en favor a sus intereses.

Como tercer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 4.e) y 54.2 apartados c y g del Real Decreto Legislativo 2/2015, que aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y los artículos 62 apartados h, m y o del III Convenio Colectivo Estatal del sector del Metal. La recurrente argumenta que estos preceptos fueron vulnerados en la calificación de los hechos probados relacionados con el despido del actor, quien era presidente del comité de empresa. Según la parte recurrente, el despido fue justificado dada la gravedad de los hechos, los cuales implicaron acoso sexual y comportamiento inapropiado hacia una compañera. El recurso sugiere que la sentencia no valoró adecuadamente los hechos al considerar la conducta del actor no10 suficientemente grave como para justificar el despido. La parte recurrente enfatiza que, dado el papel del actor como presidente del comité de empresa, su comportamiento debería haber sido considerado con mayor severidad, atendiendo a los estándares legales y convencionales que rigen el respeto y la dignidad en el ambiente laboral. El recurso enfoca la necesidad de interpretar las normas citadas de un modo que respete y proteja la integridad de los trabajadores en el contexto de relaciones laborales, especialmente en situaciones que comprometen la equidad y la seguridad en el lugar de trabajo.

Este motivo debe ser desestimado a limine, dado que se invoca la infracción de los artículos de un Convenio que se indica que no es aplicable al caso concreto. A saber, no puede haberse infringido los artículos 62 apartados h, m y o del III Convenio Colectivo Estatal del sector del Metal, cuando dicho Convenio no es de aplicación a la relación laboral existente.

Sin embargo, concluye el recurso indicando lo siguiente:

"Por todo lo anteriormente expuesto considera esta parte que, no compartiendo la calificación que se da por parte del magistrado de instancia a los hechos, los mismos deberían estar encuadrados en el tipo del art. 62 en sus apartados h), m) y o) del convenio colectivo sectorial de siderometalúrgica y por consiguiente calificar los mismos de muy graves."

Es decir, finalmente, el recurrente también considera infringidos los apartados h), m) y o) del art. 62 del CCo de Siderometalurgia.

Procede hacer por tanto un análisis al respecto de lo ocurrido, de la carta de despido y de los artículos invocados.

Según el HP 4º el día 9 de Octubre de 2019 ocurre lo siguiente:

1. Dña. Danitza, técnica del departamento de prevención de riesgos laborales, llega a su lugar de trabajo en la Central Técnica de Jinámar.

2. D. Hans, se dirige a Dña. Danitza en voz alta diciéndole "Tú tranquila, tú tranquila, ya llegarás y harás algo" poco después de su llegada.

3. Aproximadamente al mediodía, mientras Dña. Danitza transita cerca de donde D. Hans está trabajando, él la llama "GUAPA" y le lanza besos al aire. Este comportamiento es observado por otros trabajadores de la empresa y por personal de una empresa contratista externa.

4. Más tarde, durante la misma jornada de trabajo, Dña. Danitza observa una carretilla dejada en medio del pasillo por D. Hans y le solicita que la retire. En ese momento, el actor está hablando por teléfono con un compañero de trabajo, Milován, y hace una referencia hacia ella diciendo que "estaba como una gata".

5. Otro trabajador, D. Eder, se ofrece a mover la carretilla, pero Dña. Danitza insiste en que D. Hans debe ser quien la retire, como había sido solicitado inicialmente.

6. Tras unos minutos, el actor accede a la solicitud y retira la carretilla del pasillo como se le había pedido.

En la carta de despido lo que se imputa al trabajador, D. Hans, es la falta11 muy grave de "los malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a los jefes o jefas, compañeros o compañeras o subordinados o subordinadas, considerándose como tales las conductas sexistas legalmente tipificadas como acoso sexual, y las conductas de acoso moral también legalmente tipificadas".

El artículo analizado por la sentencia, del CCo de Siderometalurgia y el invocado por el recurrente es el art. 62, h), m) y o), habiendo de entenderse por tal el 65, h), m) y o). Dichos artículos dicen lo siguiente:

"h) Las riñas, los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a cualquier persona relacionada con la empresa, en el centro de trabajo.

m) Acoso sexual: constituirá acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Constituirá acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

o) El acoso por razón de origen racial o étnico, sexo, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Entendiendo por tal, cualquier conducta realizada en función de alguna de estas causas de discriminación, con el objetivo o consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o segregador."

En la sentencia de instancia, se considera que las actuaciones son más encuadrable en la falta grave que en la muy grave. A saber, la sentencia considera que se insertan en el art. 61 del Convenio, a saber:

"h) La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/ojerárquicamente en el ejercicio de sus funciones en materia laboral. Se exceptuarán aquellos casos en los que implique, para quien la recibe, un riesgo para la vida o la salud, o bien, sea debido a un abuso de autoridad.

l) Las ofensas puntuales verbales o físicas, así como las faltas de respeto a la intimidad o dignidad de las personas por razón de sexo, orientación o identidad sexual, de nacimiento, origen racial o étnico, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, enfermedad, lengua o cualquier otra condición o circunstancia personal o social."

La sentencia indica que la frase dicha en alta voz: "Tú tranquila, tú tranquila, ya llegarás y harás algo" se trata de una ofensa puntual; la desobediencia es falta grave salvo que "implique un riesgo para la vida o la salud", y en el caso presentó no lo implicó, y la expresión guapa, lanzando besos al aire y la posterior de gata, considera la sentencia de instancia que hay que tener en cuenta la regulación antedicha, que diferencia entre la falta grave y muy grave atendiendo a "los hechos y las circunstancias que concurran". La defensa del actor en su demanda se basa en la escasa entidad de las expresiones usadas y lo cierto es que las dos expresiones probadas, dentro de su gravedad, no parecen suficientes para producir una consecuencia tan extrema como el despido. Ello indica la defensa del recurrido.

En el caso presente, hemos de tener en cuenta que los hechos ocurridos tienen lugar en una misma jornada y responden a una misma situación, si bien separados por pequeños lapsos temporales y que aparecen descontextualizados al no figurar en el relato fáctico circunstancia alguna que pudiera desencadenarlos, pero presumiéndose su existencia atendida la condición de representante legal de los trabajadores del trabajador y de técnico de prevención de riesgos laborales la destinataria de las palabras y gestos ofensivos.

La conducta que se imputa y que fue objeto de reproche disciplinario no merece el calificativo de "índole sexual", encontrando su encaje entre las "faltas de respeto a la intimidad o dignidad de las personas por razón de sexo", a saber, lo que indica el art. 61. l) CCo para las faltas graves. Es decir, no se trata de actos de pulsión sexual, sino faltas de respeto dirigidas a quien fuera su superior y de mayor desvalor al atender al sexo de su destinataria. Así desde la perspectiva de la falta de respeto y consideración hacia Dña. Danitza, se puede argumentar que los hechos encontrarían acomodo en la tipificación de falta grave del artículo 61. l) del Convenio Colectivo de Siderometalurgia, en lugar de la falta muy grave del artículo 62.h).

El artículo el artículo 61.l) considera como falta grave "las ofensas puntuales verbales o físicas, así como las faltas de respeto a la intimidad o dignidad de las personas por razón de sexo, orientación o identidad sexual, de nacimiento, origen racial o étnico, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, enfermedad, lengua o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". En este caso, las expresiones y gestos realizados por D. Hans, como llamar "guapa" a Dña. Danitza, lanzarle besos al aire y referirse a ella diciendo que "estaba como una gata" en una conversación telefónica con un compañero, constituyen claros ejemplos de una falta de respecto a la dignidad de Dña. Danitza por razón de sexo.

Estos actos, son ofensivos y degradantes, ahora bien, estamos ante una conducta de carácter episódica y como hemos expresado, decontextualizada.

El Tribunal Supremo en sentencia de 2 de abril de 1.992 ha declarado que "las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente".

Hemos de acudir a la valoración del factor humano o lo que ha denominado el Tribunal Supremo doctrina gradualista en la apreciación de la indisciplina y desobediencia del trabajador (sentencias de 29 de marzo y 19 de febrero de 1990, del Tribunal Supremo) Esta teoría gradualista, debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc... Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 ET, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1 de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad.

Y la STS del 27/01/04 "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.".

En el presente caso no estamos ante una reiteración conductual que nos permitiera circunscribir la conducta fuera de "las ofensas puntuales verbales o físicas, así como las faltas de respeto a la intimidad o dignidad de las personas por razón de sexo".

El principio de tipicidad y la teoría gradualista nos conducen a compartir el criterio de la instancia, sin que en ningún caso se amparen conductas como la analizada que evidencia un desvalor adicional al impregnarse de consideraciones negativas por razón del sexo de su destinataria

Expuesto lo que antecede no procede sino la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La estimación parcial del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.