Sentencia Social 930/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 404/2024 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- la parte demandada CLECE SA (en adelante CLECE) y también la parte actora interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 244/2023 del juzgado de lo social nº 3 de Las Palmas , dictada en los autos nº 460/2022, en cuya virtud se estima parcialmente la demanda interpuesta y se condena solidariamente a las demandadas CLECE SA y SERVEO SERVICIOS SAU (en adelante SERVEO) a abonar al actor los salarios devengados entre el cese de 31 de marzo de 2022 y su reincorporación el 21 de junio de 2023, a razón del salario de 49'05 euros diarios (Hecho Probado primero de la sentencia - HP1º).

El actor entabló demanda por despido nulo o, subsidiariamente, improcedente a tenor de la extinción comunicada por su empleadora CLECE SA con efectos 31/3/22, motivado, según la misiva enviada (subrogación del servicio). Dicho servicio era el de "mantenimiento correctivo integral, conservación y realización de reparaciones simples de los edificios y exteriores en los diversos campus de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria (ULPGC)·".

En fecha 8 de noviembre de 2022 , la empresa entrante (SERVEO), procedió a contratar a seis trabajadores, además de otros dos de nuevo ingreso, en base al art. 43 del Convenio colectivo de siderometalurgia de Las Palmas.

El actor suscribió contrato de trabajo con SERVEO en fecha 21/6/2023.

La sentencia estima la existencia de subrogación estatutaria ( art. 44 ET-sucesión de plantilla-) desde CLECE a SERVEO, y, habiéndose reincorporado el actor a su puesto de trabajo con efectos 21/6/23, la sentencia se limita a la condena al abono de los correspondientes salarios devengados durante el periodo referido.

Tampoco se aprecia por la magistrada la nulidad del despido, al desestimar que estemos ante un despido colectivo.

Sendos recursos fueron impugnados por la ULPGC.

SEGUNDO.- Recurso de suplicación de CLECE SA.

2.1º-En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se solicitan las siguientes revisiones fácticas.

A)-En primer lugar, se solicita la modificación parcial del hecho probado octavo (HP8º), proponiéndose la siguiente redacción:

"Finalizado el plazo contractual la ULPGC, le solicita a CLECE en julio de 2021 continuar la prestación del servicio hasta que se adjudicase la nueva licitación, ( documento 1 Clece ) en agosto de 2021 Clece acepta y firma el documento de las nuevas condiciones que rigen a partir del 5 de agosto de 2021 y hasta la nueva adjudicación. El 11 de marzo de 2021, la ULPGC unilateralmente comunica el fin del servicio el 31 de marzo de 2022, sin haberse licitado el servicio."

Descansa en folio 489 de autos.

B)- Modificación del HP11º, en el sentido de añadir la siguiente literalidad:

"Por lo tanto en cumplimiento de lo expuesto en el artículo 43 del Convenio y dado que es uno de los trabajadores fijos con mayor antigüedad en el centro de trabajo en virtud de la literalidad del citado artículo debió ser subrogado por Serveo. ( d. 5 Clece folio 498 al 576). (.)"

Descansa en prueba documental: Folios 498 a 576 de autos.

C)- Modificación del HP18º (por error se refiere HP5º), proponiéndose el siguiente tenor :

"Desde la salida de Clece como consta en el interrogatorio realizado a la Universidad, en su contestación a la pregunta 2 consta expresamente lo siguiente .. "Desde el SOI hemos estudiado una solución temporal derivar todas las tareas de mantenimiento correctivo que prestaba la empresa respecto al mantenimiento de electricidad y fontanería a los operarios del SOI" .Es por ello que es de aplicación el articulo 130 de la Ley de Contratos Públicos y la ULPG debido dar cumplimiento a dicha ley y dado que existe en el Convenio la subrogación subrogar al personal en virtud del mismo."

Se ampara en el folio 661 de autos .

La impugnante ULPGC se opuso. Respecto a la modificación del HP8º porque ya se contiene en el HP9º y es intranscendente. Respecto al HP11º se opuso porque el art. 43 del Convenio colectivo de la siderometalurgia no vincula a la ULPGC, por lo que carece de sustancialidad también esta modificación y, respecto a la modificación del HP18º, se opuso porque no se corresponde con la documental señalada.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta debe desestimarse la propuesta de modificación del HP8º porque carece de relevancia a los efectos de resolver sobre la presente acción planteada , la prolongación de la explotación del servicio por parte de CLECE hasta que por parte de la ULPGC puso fin a tal situación promoviendo la apertura del procedimiento de adjudicación del servicio a partir de la resolución de 28/4/22, pues no se cuestiona por la recurrente que fue explotadora del servicio , hasta la fecha de comunicación de la extinción del contrato de trabajo del actor.

Igual suerte desestimatoria debe correr la modificación del HP11º, pues la redacción propuesta carece de relevancia para mutar el fallo. Ello es así porque se recogen manifestaciones efectuadas unilateralmente por parte de CLECE, y, además, el análisis del Convenio colectivo de siderometalurgia , se efectúa con gran detalle en la fundamentación jurídica de la sentencia (FJ3º), descartándose su aplicación a la ULPGC, y no se cuestiona que CLECE hubiera incumplido los requisitos contenidos en el dicho convenio.

E igualmente se desestima la propuesta modificativa del HOP18º, pues se pretende una nueva valoración del documento señalado por parte de la recurrente cuando el mismo ya se ha valorado por la magistrada junto a la restante prueba practicada en el acto del juicio, sin que se aprecie error grave en tal valoración. Además, la recurrente propone añadir aseveraciones jurídicas impropias del relato fáctico.

En base a lo expuesto, se desestima el motivo primero del recurso y, por tanto, las revisiones fácticas propuestas.

2.2º- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art.193 c) de la LRJS, se denuncia infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia. Específicamente, el art. 130 de la Ley de contratos del sector público Ley 9/2021 de 8 de noviembre (BOE 9/11/17) en relación con el art. 43 del Convenio colectivo de trabajo de ámbito provincial entre las empresas y los trabajadores encuadrados en la Actividad Siderometalúrgica de La Provincia de Las Palmas, BOP número 35, miércoles 23 de marzo de 2022 y también se invoca la Sentencia del TC 122/2018. Y el art. 44 ET en relación a la Directiva 2001/23/CE.

Entiende la recurrente que la ULPGC perfeccionó, en el caso que nos ocupa, una reversión del servicio a partir del 1/4/23 , para posteriormente licitar un servicio y recoger la subrogación de un personal que ya no prestaba servicios para CLECE . Por ello entiende que operó, respecto de la ULPGC subrogación de las personas empleadas adscritas al servicio, lo que deriva directamente del citado art. 130, de tal modo que habiéndose publicado el Convenio colectivo aplicable el 23/3/22, la ULPGC debió asumir al personal. La obligación de subrogar, a criterio de esta parte deriva del art 130 referido que sí es de aplicación directa a la ULPGC. Por ello entiende que la responsabilidad en el abono de las cantidades devengadas del 1/4/22 al 21/6/23 es de la empresa cesionaria y el ALPGC , pero ninguna responsabilidad tiene CLECE.

La ULPGC impugnó el recurso oponiéndose al mismo con remisión a la impugnación efectuada al recurso del actor que se analizará más adelante. Resumidamente, se niega la existencia de reversión del servicio. Se invoca el auto del TS de inadmisión de recurso de casación (RCUD 5591/2022) de fecha 3 de octubre de 2023, planteado por CLECE, en el que también se alegaba reversión del servicios en relación a la empresa pública comitente SENASA. En el caso de la ULPGC es evidente que su actividad es la docencia universitaria y no el mantenimiento de edificios, pero además tampoco hubo reversión del servicio, tal y como resultó probado en la sentencia recurrida, Respecto al art. 44 ET, tal y como se recoge en la sentencia , estamos ante una actividad no patrimonializada , al ser la mano de obra su principal aportación, de modo que la subrogación deriva de la sucesión de plantilla al ser mayoritariamente asumida por la mercantil SERVEO. Las reparaciones atendidas por la ULPGC en un corto espacio de tiempo lo fue solo de reparaciones urgentes y con su propia plantilla.

La sentencia recurrida llega a la convicción de que estamos ante una subrogación estatutaria ( Art. 44 ET) , porque concurren los elementos legales exigidos para que la misma prospere, sustancialmente porque partiendo de que la actividad encomendada descansa fundamentalmente en la plantilla, se ha producido una sucesión de la contrata de servicios en la que la cesionaria ha subrogado a un número cuantitativamente relevante de la plantilla adscrita al servicio contratado por la anterior explotadora , esto es, un total de 6 de 10 trabajadores (60%), entre ellos el propio actor.

La recurrente entiende que a tenor de lo previsto en el art. 130.3º de la Ley de Contratos del Sector Público hubo una reversión del servicio contratado en la propia Universidad y que , por ende , la responsabilidad reclamada debe recaer sobre esta .

El referido precepto dispone:

"En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general".

Pero parte la recurrente de una premisa inexistente en este caso, a tenor de lo que ha resultado probado en la instancia y tiene reflejo en el relato fáctico transcrito, pues durante el periodo reclamado, desde la salida de CLECE de la contrata y hasta la entrada de SERVEO el SOI (Servicio de obras e instalaciones) , la ULPGC "solo ha llevado a cabo con sus propios medios las incidencias urgentes de fontanería y electricidad (.) y Los trabajadores que han solventado tales incidencias son los propios de la ULPGC pertenecientes al Servicio SOI (servicio de obras e instalaciones)".

A lo anterior se añade que, también ha resultado probado que la ULPGC no suministra herramientas ni material necesario para que la contratista lleve a cabo su actividad ( antes CLECE y ahora SERVEO) y en la sede de la ULPGC hay talleres a los que solo tiene acceso el personal de la ULPGC.

En base a las anterior, la magistrada de la instancia concluyó que no hubo prestación del servicio directa por parte de la ULPGC y, por ende no puede hablarse de "reversión del servicio" como pretende la recurrente.

Pero a mayor abundancia, esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta concreta cuestión recientemente, en nuestra sentencia de 4 de abril de 2024 (Rec. 1371/2023), en cuya fundamentación jurídica se resolvía recurso similar al presente , planteado también por CLECE SA , denunciándose la infracción dl art. 130 de la LCSP en relación con el art. 43 del citado convenio, y decíamos:

"Infracción del artículo 130.3 LCSP en relación con el artículo 43 del Convenio, y de la doctrina contenida en STS 18 junio 2019, rec. 702/2016, y Resolución 99/2019, 8 de febrero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Esta Sala en una muy reciente sentencia de 21 de marzo de 2024, rec. 1469/2023, ha establecido su criterio sobre el alcance del artículo 130.3 LCSP, tras una exposición resumida de lo que hasta el momento venia resultando pacífico en materia de subrogación y reversión, sirviéndonos de la STS de 7 de junio de 2023, rec. 2283.22 no aplica el artículo 130.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, al entender que por razón de transitoriedad no resultaba de aplicación el precepto invocado a la relación contractual analizada.

En esa sentencia la cuestión que se resolvía era si tras la reasunción del servicio de limpieza por parte de un determinado ayuntamiento, éste debe subrogarse con los trabajadores que, siendo empleados de la empresa contratista, estaban adscritos al servicio de limpieza revertido, en un supuesto en el que el ayuntamiento no ha recibido ningún elemento patrimonial ni se ha hecho cargo de ningún trabajador de la referida contrata.

La Sala IV del Tribunal Supremo en sus SSTS 84/2022, de 28 de febrero (rcud. 4463/2019) y 257/2022, de 23 de marzo (rcud. 108/2020), al igual que en la STS 602/2021 de 8 de junio14 de 2021 (rcud. 3004/2018) mantuvo que la limpieza es una actividad que, con carácter general, descansa esencialmente en la mano de obra y en la que los elementos patrimoniales que se precisan son poco relevantes.

Como afirma la STJUE de 20 de enero de 2011 (C- 463-09, Clece), ampliamente citada, por cierto, por la STJUE 26 de noviembre de 2015 (C-509/14, Adif v. Aira Pascual "es preciso reconocer, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (véase, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Hernández Vidal y otros, apartado 27; Hidalgo y otros, apartado 26, y Jouini y otros, apartado 32)". De ahí que - prosigue la STJUE 20 de enero de 2011 - "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica", siendo preciso para ello que dicha entidad "mantenga su identidad" aun después de la operación de que se trate. Pero - concluye la STJUE 20 de enero de 2011 - "la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla". Con base en este razonamiento, la STJUE de 20 de enero de 2011 declara que "el artículo 1, apartado 1, a ) y b) de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal".

En los supuestos de reversión de una actividad, basada fundamentalmente en la mano de obra que fuera objeto de externalización, pasando el cedente, administración pública territorial, a prestarla en su integridad por su propio personal y medios, sin que exista transmisión de elemento patrimonial alguno, la doctrina clásica en la materia es la inexistente obligación de subrogación, aún cuando el convenio sectorial pudiera imponerla. Así, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 7 de junio de 2023, rec. 2283/22, y como cláusula de cierre, señaló que "...el criterio de inaplicabilidad fijado en reiterados pronunciamientos, que indicaron que una Administración Pública -que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable-, no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las Asociaciones empresariales firmantes del mismo.

Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades".

Y dijimos:

Consideramos que la aprobación y entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,15 de Contratos del Sector Público no ha alterado sustancialmente aquéllo que, con carácter general, venía siendo doctrina unificada. El elemento distorsionador es la referencia al convenio colectivo o al acuerdo colectivo como fuente de la subrogación en caso de reversión. Se podría mantener que la expresa referencia al convenio colectivo constituiría una excepción a la regla general de inaplicabilidad citada, pues en otro caso resultaría redundante. Sin embargo, igual de redundante resultaría la expresión "...Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse." contenida en el apartado 1 del artículo 130 de la LCSP. Debemos entender la referencia al convenio colectivo como fuente de la subrogación, lo que no excluye la exigencia de la necesaria representatividad a efectos de su aplicación a quien no fuera parte de su negociación. De igual forma, el artículo 130.3 de la LCSP no ha modificado el contenido del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, siendo el ámbito funcional del convenio el que dificultaría su aplicación a una Administración Pública no comprendida en aquel. No encontramos razón alguna para sostener la existencia de soluciones distintas en función de la naturaleza pública o privada de la entidad, sin que de la exposición de motivos de la norma se deduzca la voluntad del legislador de establecer una excepción a lo que venía siendo la generalidad.

Además, y no menos importante, una aplicación indiscriminada del precepto analizado resultaría contraria a la previsión contenida en el artículo 308,2 del mismo texto legal, que dispone "2. En ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores. A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista".

La incidencia en el acceso al empleo público sería significativa, con afectación de los principios fundamentales previstos en el artículo 23 y 103 de la Constitución Española (igualdad, mérito y capacidad). Bastaría que el convenio colectivo de aplicación a la actividad externalizada impusiera la subrogación para que en caso de reversión del servicio o actividad los trabajadores vinculados a la contrata adquirieran la condición de empleados públicos. Y la forma de evitarlo sería perpertuar la sucesión de contratas externas, con independencia de su repercusión en el gasto público, su ineficacia o ineficiencia. Lo que no parece admisible.

Pero no es menos cierto que la norma analizada (artículo 130.3 de la LCST) hace referencia expresa al convenio colectivo. Y no es posible obviar tal previsión, pero sí matizarla. En consecuencia, entendemos que la cláusula subrogatoria prevista en el convenio colectivo sectorial se impondría en aquellos casos en los que por razón de representatividad e inclusión en su ámbito funcional, fuera aplicable a una concreta Administración Pública

En este caso los recurrentes no ponen en duda que el art. 43 del Convenio no sería aplicable a la ULPGC si no fuera por la previsión contenida en el artículo 130. 316 LCSP, y al carecer ésta del alcance que le atribuyen, solo cabe concluir desestimando la denuncia por infracción de tales preceptos, rectamente aplicados por la juzgadora."

Por tanto, aplicando al caso la anterior Doctrina se debe desestimar el motivo de infracción jurídica .

Y, mayor abundancia también debemos referir a nuestra sentencia de 8 de febrero de 2024 (Rec. 1363/2023), resolviendo asunto sustancialmente igual al presente, en cuya fundamentación jurídica decíamos en relación a la cuestionada responsabilidad de la ULPGC

"Reclama a través del presente recurso que manteniendo la declaración de improcedencia del despido, sea la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria condenada a la readmisión del actor ("toda vez que ésta ya ha optado por dicha figura, al incluir al actor en el listado de trabajadores a contratar por SERVEO SERVICIOS, S.A. -hecho probado octavo-, siendo así que el 8 de noviembre de 2022 reanudó bajo dicha mercantil idénticos trabajos que realizaba anteriormente para CLECE, S.A"), y, subsidiariamente se la condene, conforme a lo prevenido en el articulo 110.1 LRJS.

Entiende que si bien el Juez "a quo", en aplicación del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, estima la petición de declaración de improcedencia del despido, desestima la8 demanda, al entender que al no concurrir fenómeno sucesorio del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en la reversión del servicio a la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria en el periodo intermedio y sí concurriendo sucesión de plantillas, deben ser condenadas Clece, SA. y Serveo Servicios, SA. al abono de los salarios de tramitación devengados en el período en que el actor ha estado despedido.

Considera el recurrente que el hecho probado duodécimo (se entiende que se trata de un error y realmente se refiere al décimo tercero) de la sentencia evidencia que en los aproximadamente siete meses que transcurrieron entre la resolución del contrato entre la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria y Clece, SA y el inicio del contrato entre la primera y Serveo Servicios, SA, fue el propio Servicio de Obras e Instalaciones de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria quien, con su propio personal, asumió una parte trascendental de los trabajos que realizaban, entre otros, el trabajador despedido a través de la contrata con Clece, SA: " (.) incidencias urgentes de fontanería y electricidad, el mantenimiento del control de la Legionella (...)". Más aún, entre los folios 224 y 259 del tomo I de los autos se constata la asunción de determinados trabajos de tipo correctivo y de obra nueva. Si se tiene en cuenta que la numeración del primer código de incidencias es el 2.026 (folio 224) y la última la 4.002 (folio 259) en casi 7 meses, el personal propio de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria asumió un total de 1.976 incidencias, la práctica totalidad de ellas cumplimentadas y solventadas, habiendo incumplido la ULPGC el art. 130.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, según el cual: "en caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general".

Pero es más, se ha acreditado que, tras el fin de la contrata entre CLECE, S.A. y la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, las herramientas, materiales, enseres y locales que fueron cedidos por la segunda a la primera (aludidos en el primer motivo de recurso), ineludibles para la ejecución de los servicios contratados, fueron revertidos, devueltos, por Clece, SA a la ULPGC. Es decir, un conjunto de elementos patrimoniales esenciales -que mantiene su identidad- para poder llevar a cabo los trabajos contratados (Clece, SA no aportó sino unas pocas y pequeñas herramientas, mientras que la Universidad demandada aportaba el resto).

No puede sino concluirse que debe operar el fenómeno sucesorio del art. 44.1 y 2 ET y ser condenada la ULPGC en los términos interesados.

Resolución del recurso.

El motivo se desestima.

Del hecho probado 13º no se desprende lo que el recurrente pretende y obvia lo dispuesto en el ordinal 12º, que permanece inalterado.

Conforme a este último ordinal en el periodo intermedio la ULPGC ha llevado a cabo con sus propios medios las "incidencias urgentes de fontanería y electricidad", que antes llevaba a cabo la contrata, y el mantenimiento del control de la Legionella, además del mantenimiento que le era propio antes de la salida de Clece, siendo los trabajadores que han solventado tales incidencias los propios de la ULPGC pertenecientes al antedicho servicio SOI, compuesto de unos 12 trabajadores; que los9 trabajos urgentes de acabados, impermeabilización, carpintería y albañilería fueron subcontratados por falta de personal con cuatro o cinco empresas externas; y que se llevaron a cabo los aspectos correctivos, pero no los preventivos y de obra nueva.

Y ello está en consonancia con lo reseñado en el propio ordinal 13º, relativo al archivo de incidencias desde 1 de abril hasta 31 de agosto de 2022, de los que no resulta tampoco lo referido por el recurrente, esto es, que el personal de la ULPGC asumiera un total de 1.976 incidencias, la práctica totalidad de ellas cumplimentadas y solventadas, pues si observamos la referida documental se constata que un elevadísimo número de incidencias se asignan a empresas externas (Columna: Unidad de destino) y otras muchas no se acometen (Columna: Resultado de la ejecución, con la casilla en blanco).

En último lugar, al no haber alcanzado éxito el motivo revisorio, no consta acreditado tampoco que se hayan transmitido un conjunto de elementos patrimoniales esenciales -que mantiene su identidad- para poder llevar a cabo los trabajos contratados (Clece, SA) y que ésta no aportó sino unas pocas y pequeñas herramientas, mientras que la Universidad demandada aportaba el resto). En este punto se aparta del relato de hechos probados, incurriendo de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión",

En esta misma línea nos pronunciamos también , en nuestra sentencia (Rec. 21/2024).

Por todo lo expuesto, aplicando la misma doctrina al caso que nos ocupa se desestima el recurso de suplicación planteado por la empresa CLECE SA.

TERCERO.- Recurso de suplicación del actor Don Roberto

3.1º-En los tres primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS se solicita la revisión fáctica.

A)- En primer lugar se pide la modificación del HP21º por el siguiente tenor:

"EL 28 de abril de 2022, se remite a1 Diario Oficial de la Union Europea anunció de la licitación del servicio, (28 días después de haber finalizado CLECE el servicio y recogiendo en el Anexo IV el personal a subrogar) folio 666 y ss de autos con ello se inicia la apertura del procedimiento de licitación del servicio de mantenimiento, que finalmente es adjudicado a Serveo Servicios SAU el 24 de septiembre de 2022.

En el expediente de licitación el 1 de mayo se publica en el Perfil del Contratante de esa universidad , alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Publico el anuncio de la CONVOCATORIA Y PUBLICANDOSE los pliegos , Clece informa el 24/05/22, e insta a la Universidad a que diera a conocer a los licitadores del servicio la sustanciación de litigios en los Juzgados de los Social por entender incidía en el coste del Servicio, el Gerente indica que las consecuencias derivadas de dichas demandas serán asumidas por esta Universidad en los términos que resulten de los pronunciamientos que dicten los órganos judiciales , no siendo relevante al día de hoy, dicha información para determinar los costes laborales

Por resolución del Gerente de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria de 24 de septiembre de 2022 se acordó la adjudicación del contrato del Servicio de mantenimiento preventivo y correctivo integral , conservación y realización de reparaciones simples de los edificios y sus exteriores en los diversos campus de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria a la empresa Serveo.".

Descansa en el Doc 21 , 22 y 15 del ramo de prueba de CLECE y doc 3 de la Universidad y 2 de SERVEO.

B)- Modificación del HP16º , en el sentido de añadir lo siguiente:

"Así mismo, las herramientas usadas por Clece en su actividad para la Universidad en dicho centro era la que al inicio de la contrata le fue facilitada por la propia universidad, así como pequeñas herramientas pertenecientes a Clece"

Documento nº 19 de la prueba documental aportada por CLECE

C)- Modificación del HP18º , proponiéndose la siguiente dicción:

"Desde la salida de Clece de la contrata hasta la entrada de Serveo, el SOI (Servicio de obras e instalaciones) de la ULPGC ha llevado a cabo con sus propios medios las tareas de mantenimiento correctivo que prestaba la empresa, exclusivamente, respecto del mantenimiento de electricidad y fontanería , a los operarios del SOI, llevando a cabo las incidencias urgentes de fontanería y electricidad, que antes llevaba a cabo la contrata, y el mantenimiento del control de la Legionella, además del mantenimiento que le era propio antes de la salida de Clece.

Los trabajadores que han solventado tales incidencias son los propios de la ULPGC pertenecientes al antedicho servicio SOI. (documento nº 15 del ramo de prueba de Clece (folio 661y ss de las actuaciones)"

Descansa en la documental señalada en la propia propuesta de redacción.

La ULPGC impugnante se opuso a las revisiones fácticas propuestas . Respecto al HP21º por ser irrelevante para cambiar el fallo, además de ser parcialmente incierta la propuesta de redacción. Respecto del HP16º se opuso porque carece de sustento documental por tratarse de un documento impugnado por esta impugnante y confeccionado unilateralmente por la empresa CLECE con reportaje fotográfico. Y respecto al HP18º, se opuso porque carece de transcendencia para cambiar el fallo .

Nos remitimos, por lo que respecta a los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para la prosperabilidad de las revisiones fácticas, a lo dicho en la resolución del recurso de la empresa CLECE.

Aplicando los citados requisitos al caso que nos ocupa se desestima la propuesta de modificación del HP21º porque carece de relevancia y sustancialidad para mutar el fallo la pretendida adición en la que la ULPGC se limita a afirmar que se respetará lo que pudiera decidirse en las acciones judiciales planteadas .

También se desestima la propuesta modificativa del HP16º porque de la documental señalada no se deduce de forma clara directa y sin conjeturas la citada adición , máxime cuando este concreto HP que pretende modificarse descansa en prueba testifical que no es revisable en suplicación salvo error grave en su valoración por la magistrada de instancia, que no concurre en este caso.

Finalmente , también se desestima la modificación que se propone respecto del HP18º, que también descansa en prueba testifical practicada (Don Caleb) , que , como se ha dicho, no es revisable , a efectos suplicacionales .

En base a lo expuesto se desestiman los tres primeros motivo del recurso, de revisión fáctica.

3.2º- En el cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncian infracciones jurídicas . específicamente las siguientes:

- Art. 43 del Convenio Colectivo Provincial de Siderometalurgia.

- Art. 130 de La Ley de Contratos del Sector Público.

- Art. 51 del ET.

- Art. 44 del ET

-La doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en resoluciones como la 99/2019, de 8 de febrero

- STS de 18 de junio de 2019 (Recurso 702/2016), en materia de subrogación.

El argumentario de esta recurrente es sustancialmente igual al esgrimido por la recurrente CLECE. Entiende esta parte que ha operado la subrogación del actor en la ULPGC por aplicación del art. 130 de la LCSP y también procedería a tenor del art. 44 ET. A ello se añade que a ello no obsta que la ULPGC realice trabajos con su propio personal en dicho periodo. Por otro lado se considera vulnerado el art. 51 ET , dado que el total de trabajadores adscritos al servicios de mantenimiento, conservación y realización de reparaciones simples de los edificios y exteriores en los diversos campus de la Universidad de Las Palmas de GC era de once y los once trabajadores han sido despedidos, por lo que consideramos que el despido es nulo, pues se trata de un despido colectivo, al superar los umbrales previstos en el art. 51 del E.T. y no haberse cumplido por parte de la empresa, ni por parte de la Universidad con los requisitos de forma, previstos para tales tipos de despido, según esta recurrente.

La ULPGC impugnante se opuso también a este motivo, en base a los argumentos ya expuestos en la resolución del recurso de CLECE.

Debemos desestimar también este segundo motivo del recurso, en base a la doctrina de esta Sala expuesta en las distintas sentencias que ya hemos dictado sobre asuntos sustancialmente iguales al presente y de las que hemos dado cuenta en la resolución del recurso de CLECE, al que nos remitimos en bloque.

En relación al alegato relativo a la nulidad del despido, amparada en la ausencia de seguimiento del procedimiento previsto en el art. 51 del ET. Debe desestimarse, en primer lugar , partiendo del propio relato fáctico original contenido en la sentencia recurrida , que se ha mantenido inalterado.

En la sentencia de la instancia, se recuerda, a este respecto nuestra sentencia de 28 de mayo de 2019 (Rec. 594/2019) en la que a efectos de determinar la superación de los umbrales, decíamos:

"...si debe ser la empresa en su conjunto o el específico y único centro de trabajo, la disfunción interpretativa entre la normativa comunitaria, que opta por el segundo, si la primera no es capaz de garantizar el efecto útil que pretende la Dir 98/59/CE, y la jurisprudencia española, que se decantaba por la primera, se zanjó a través de la recepción por el TS de la doctrina comunitaria (TS 17-10-16 ? 7-2-18). El TJUE consideró que era contraria al derecho de la UE una normativa nacional que introduce como única unidad de referencia, la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en la Dir 98/59/CE. Y siendo así ( TJUE 13-5-15, C-392/13, asunto Rabal Cañas):

a)Solo puede aplicarse la normativa del despido colectivo en los centros de trabajo (entendidos como una entidad diferenciada, que tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo esas tareas) que empleen habitualmente más de 20 trabajadores, descartando la posibilidad de extender estas garantías a aquellos en los que presten servicios un número inferior?

b) Debe complementarse el criterio seguido hasta entonces (TS 18-3-09, ), calificándose como despido colectivo debiendo respetar, por consiguiente, el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51 ET tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras, en las que se excedan esos mismos umbrales, afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores."

Pues bien , tal y como se fundamenta extensamente en la sentencia recurrida (FJ4º) , en el presente caso no se superan los umbrales numéricos previstos en el art. 51 ET, que superen las 20 personas trabajadoras por centro de trabajo, en este caso, el centro de trabajo correspondiente a la ULPGC, pues tal y como se refiere en el relato fáctico , solo se ocupa en el centro de trabajo a 10 personas, y ello se reitera en la fundamentación jurídica de la sentencia en la que se dice (FJ4º ):

"En este caso en el que Clece tiene una plantilla total que se desconoce pero superior a los 100 empleados, pero en el centro de trabajo sólo ocupa a 10, no se superan los umbrales numéricos necesarios para la tramitación de un despido colectivo."

No obstante , en el caso que nos ocupa, no podemos hablar de extinción contractual del contrato del actor pues, tal y como ha resultado probado, el demandante fue subrogado en la empresa SERVEO. Es evidente que los propios efectos jurídicos de la subrogación, reconocida en la instancia impiden que podamos hablar de extinción contractual, cuestión diferente es la responsabilidad, pero si el actor sigue prestando servicios en la misma contrata en la que estaba adscrito, si bien, con la nueva empresa explotadora del servicio, no puede hablarse de extinción contractual.

Por todo ello se desestima la pretendida petición de nulidad amparada en el art. 51 ET.

En base a lo expuesto, procede la desestimación, también, del recurso formalizado por la parte actora del recurso debiendo confirmarse íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.- Conforme al art.235 LRJS procede la imposición de las costas a la recurrente CLECE SA que se cuantifican en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.