Sentencia Social 934/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 539/2024 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de la demandada GROUNDFORCE LPA 2015 UTE interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 161/2022 dictada el 21 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas en los autos 1218/2019, y auto de aclaración de 14 de octubre de 2022, seguido en materia de despido nulo con vulneración de derechos fundamentales e indemnización de daños y perjuicios paralela. Subsidiariamente, se solicitaba la calificación de improcedencia del despido.

La sentencia declara la improcedencia del despido del actor previa declaración de fraude contractual reconociendo al mismo una antigüedad de 15/10/2013, esto es desde el primer contrato, condenando a la demandada GROUNDFORCE LPA 2015 a los efectos jurídicos inherentes a tal calificación jurídico.

El recurso ha sido impugnado por la demandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión fáctica.

Se propone por la recurrente , la revisión del hecho probado primero, por el siguiente tenor literal:

"El actor ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada GROUNDFORCE LPA 2015 UTE con antigu?edad desde el 5-10- 2018 con categoría profesional de agente rampa y salario bruto prorrateado de 27,83 € en el Aeropuerto de Gando- Gran Canaria, en virtud del siguiente íter contractual, todos ellos eventuales a tiempos parciales por circunstancias de la producción, jornada semanal de 20 horas de media de los últimos 12 meses:

. Contrato eventual a tiempo parcial, de fecha 15/10/2013 hasta el 14/04/2014 para Globalia Handling SAU e Islas Airways S.A. - GROUNDFORCE GRAN CANARIA UTE, equivalentes a 42 días de alta según la vida laboral del acto (Folio 105),

Contrato eventual a tiempo parcial, de fecha 5/10/2014 hasta el 4/04/2015 para Globalia Handling SAU e Islas Airways S.A. - GROUNDFORCE GRAN CANARIA UTE, equivalentes a 63 días de alta según la vida laboral del actor (Folio 105),

. Contrato eventual a tiempo parcial, de fecha 04/07/2016 hasta el 30/4/2017 para GRLOUNDFORCE LPA 2015 UTE, equivalentes a 136 días de alta según la vida laboral del actor (Folio 104),

. Contrato eventual a tiempo parcial, de fecha 05/10/2018 hasta el 04/04/2019, con prórroga del mismo desde el 05/04/2019 hasta el 04/10/2019, equivalentes a 181 días de alta según la vida laboral del actor (folio 104) Además, el actor ha prestado servicios por cuenta y dependencia de otras empresas que las demandadas o percibiendo prestación de desempleo, y en particular para las siguientes:

. Para C. JORNADAS REALES S&A CANBLUES, S.L. en el periodo de 20/07/2018 a 10.8.2018, según la vida laboral del actor (Folio 104),

. Prestación de desempleo SEPE, en el periodo del 04/04/2018 a 19/07/2018, según la vida laboral del actor (Folio 104),

. Para DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L. en el periodo de 04/10/2017 a 03/04/2018, según la vida laboral del actor (Folio 104),

. Para ALSE TELECOM, S.L., en el periodo de 25/07/2017 a 27/07/2017, según la vida laboral del actor (Folio 104),

. Prestación de desempleo SEPE, en el periodo del 05/04/2015 al 04/08/2015, según la vida laboral del actor (Folio 105),

. Prestación de desempleo SEPE, en el periodo del 13/08/2018 al 26/08/2018, según la vida laboral del actor (Folio 105)

La cláusula de temporalidad, según el contrato del año que fuere, indica, bien Incremento de vuelos programados" (Contrato de 14/10/2013)? bien "Atender las especiales circunstancias del mercado de Handling del sector de transporte aéreo dando cobertura al incremento temporal de vuelos y escalas planificadas por nuestros clientes para esta temporada en el Aeropuerto de Gran Canaria (Las Palmas), teniendo que asistir, como consecuencia, un mayor volumen en los servicios de Handling que prestamos, entre otros a Air Europa, Germanwings, Cóndor y Germania, y a alguna compañía estacional como Thomas Cook, Scandinavia y Sun Expres" (Contrato de 15/10/2014)? bien "El presente contrato se formaliza para atender a las exigencias circunstanciales del mercado de handling del sector del transporte aéreo en la actividad normal de la empresa. Dicha causa tiene su sustento en un aumento temporal de vuelos temporales e imprevistos de las compañías Brussels? Germanwings? Corendon? Novair? Germania y SunExpres, que sobrepasan la actividad ordinaria prevista para la temporada de verano del año 2016 según los clientes captados. Todo ello en atención a los criterios de distribución de trabajo definidos por la normativa de aplicación y a la organización implementada en la Compañía para cubrir esta actividad. Se produce por tanto un exceso eventual en el ritmo productivo de la empresa, coincidiendo el incremento experimentado con las circunstancias expuestas, dándose por lo tanto la causalidad que, según las normas legales, justifican esta contratación eventual durante el tiempo preciso para esta situación" (Contrato de 3/07/2016)? o bien "El presente contrato se formaliza para atender a las exigencias circunstanciales del mercado de handling del sector del transporte aéreo en la actividad normal de la empresa. Dicha causa tiene su sustento en un aumento temporal de vuelos temporales e imprevistos de las compañías Brussels? Edelweiss? Eurowings? JET2? Thomson? Tuifly, entre otros, que sobrepasan la actividad ordinaria prevista para la temporada de primavera verano del año 2018 según los clientes captados. Todo ello en atención a los criterios de distribución de trabajo definidos por la normativa de aplicación y a la organización implementada en la Compañía para cubrir esta actividad. Se produce por tanto un exceso eventual en el ritmo productivo de la empresa, coincidiendo el incremento experimentado con las circunstancias expuestas, dándose por lo tanto la causalidad que, según las normas legales, justifican esta contratación eventual durante el tiempo preciso para esta situación" (Contrato de 4/10/2018). (Documentos 2-6 del ramo de prueba de la parte actora).

Los servicios se prestaban de lunes a domingo, no todos los días de la semana.

La relación laboral se extinguió en fecha de 04/10/2019 por finalización de contrato temporal, abonándose la cantidad de 1.674,84 €, en concepto de indemnización. (Documento Nº 35 del ramo de prueba de la parte demandada)."

Descansa en los documentos señalados en la propuesta de redacción.

La parte actora impugnante se opuso poniendo de relieve que el hecho de que el actor haya prestado servicio en otras empresas no es impedimento para mantener el vínculo contractual con la recurrente, máxime cuando era contratado a tiempo parcial. Por tanto, entiende que carece de relevancia para cambiar el fallo la propuesta modificativa.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios anteriores al caso que nos ocupa, se desestima la propuesta de modificación de la empresa pues la propuesta modificativa que se hace es irrelevante para mutar el fallo , máxime cuando tal y como ha resultado probado (HP3º) : "La temporada de invierno comprende el período de octubre a abril de cada año, y la de verano, de mayo a septiembre." En coincidencia con los periodos de contratación del actor, de acuerdo con el iter contractual contenido en el HP1º de la sentencia, por lo que las contrataciones con otras empresas o percepciones por desempleo percibidas por el actor fuera de los periodos de trabajo en los que venía siendo contratado no tienen incidencia a efectos de determinar la antigüedad del actor .

Por todo ello , se desestima el primer motivo del recurso .

TERCERO.- En el segundo y tercer motivo del recurso se denuncia por la recurrente, al amparo del art. 193 c) de la LRJS infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia. Específicamente, el art. 15.1 b) e indebida aplicación del Art. 15.8 del ET en relación con el Art. 2 y 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, en relación, así como el art. 41 primer párrafo del IV Convenio Colectivo de las empresas Groundforce, y el art. 56.1 ET en relación con la Disp. Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, en materia de unidad esencial del vínculo contractual a la hora de fijar el importe de la indemnización por el cese.

También se denuncia, de forma subsidiaria a lo anterior, la infracción del art. 56.1 en relación al art. 26 del ET y disposición transitoria 5ª de la Ley 3/2012 a efectos de fijar la indemnización por cese del trabajador, invocándose la jurisprudencia contenida en las SSTS de 29/6/18 (Rec.2889/2016) y de 11/7/2018 (Rec. 2131/2016), respecto de la deducción sobre la indemnización por despido improcedente de la cantidad indemnizatoria abonada por extinción del contrato temporal.

Entiende la recurrente que, de acuerdo con las características del servicio y el iter contractual que ha resultado probado, no puede apreciarse la unidad esencial del vínculo contractual desde el primer contrato al existir interrupciones de relevancia entre las diversas contrataciones : 5 meses , 15 meses ,y 18 meses. Se invoca la STS 1575/2016 entre otras. Tampoco concurre, en este caso, un llamamiento cíclico del actor por lo que no puede calificarse la relación laboral de fija discontinua. Por ello, entiende que solo puede computarse la antigüedad del actor desde la fecha del último contrato suscrito, esto es, de fecha 5/10/2018. En el último motivo del recurso se pone de manifiesto la necesidad de descontar la indemnización que le fue abonada al actor por extinción del contrato temporal suscrito (HP1º) respecto de la indemnización por despido improcedente .

La parte actora impugnante se opuso a este motivo, invocando la sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2020 (Rec. 694/2020), en la que se analiza el uso fraudulento de la bolsa de empleo regulado en el convenio. En el caso que nos ocupa, concurre fraude contractual, debiendo reconocerse su antigüedad desde el primer contrato porque su vinculación con la empresa es continua aunque el periodo de prestación efectivo de trabajo es discontinuo, por ello el cese del actor tras el último de los contratos suscritos se ha calificado de despido improcedente, a criterio de la impugnante.

Para resolver este motivo del recurso, en el que se cuestiona la legalidad de los diferentes contratos temporales suscritos entre las partes , y la antigüedad del actor y por tanto la incorrecta aplicación de la unidad esencial del vínculo contractual.

Esta Sala ya ha tenido la ocasión de pronunciarse , en diversos casos similares al presente por lo que respecta al uso de contratos temporales similares a los suscritos en este caso. Así en nuestra sentencia de 20 de julio de 2021 (Rec. 404/2021) decíamos:

"Pues bien, sobre esta cuestión ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala en sentencia de 11 de diciembre de 2020, dictada con ocasión del recurso 943/2020, interpuesto por Groundforce vcontra la sentencia recaída en los autos 1325/2019, seguidos en el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de compañero del aquí demandante contratado como agente de rampa bajo la modalidad eventual en fecha 2 de noviembre de 2018 -la causa de la eventualidad consignada coincide con la que aparece en el contrato del aquí demandante- con duración inicial hasta el 1 de mayo de 2019, prorrogado hasta el de noviembre de 2019, que a su término accionaba por despido.

Dijimos: "Para resolver este motivo debemos partir del inalterado relato fáctico , del que destacamos los siguientes hechos relevantes :

-Las partes suscribieron contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial (10 horas semanales) en fecha 2/11/18 con una duración inicial hasta el 1/5/19 prorrogándose expresamente en fecha 2/5/19 hasta el 1/11/19, fecha en la que la empresa puso fin a la relación laboral por finalización del contrato. La categoría profesional de la actora era la de agente de rampa.

-La causa recogida en el dicho contrato fue la siguiente:

"Atender las exigencias circunstanciales del mercado del handling del sector de transporte aéreo

en la actividad normal de la empresa , dicha causa tiene su sustento en un aumento temporal de vuelos temporales e imprevistos de las compañías Brussels, edelweiss, eurowings, jets2. Thomson, Tuifly, entre otros que sobrepasan la actividad ordinaria prevista para la temporada de primavera verano del año 2018 , según los clientes captados."

-Entre el 2016 y 2019 los vuelos que ha atendido la compañía son los que se detallan a

continuación por temporadas:

*Temporada invierno 2016/17 (de octubre a marzo): 9668 vuelos

*Temporada invierno 2017/18 (de octubre a marzo): 10.673 vuelos

*Temporada verano 2017 (de abril a septiembre): 6540 vuelos

*Temporada verano 2018 (de abril a septiembre): 8511 vuelos

*Temporada verano 2019 (de abril a septiembre): 6302 vuelos

El 30/10/17 comenzó a operar Air Europa entre islas aumentando la frecuencia en marzo 2018.

-En fecha 1 de noviembre de 2019 la empresa comunica a la actora la finalización de su contrato temporal.

El contrato eventual por circunstancias de la producción puede celebrarse cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa ( art.15.1b) RDL 1/95 (RCL 1995, 462) en relación con el art.3.2 RD 2720/98). (.)

Por consiguiente, únicamente cuando las especialísimas circunstancias puntuales de un concreto y específico encargo conlleven un incremento inusual de la actividad, manifiestamente superior al normal y ordinario que cualquier otro pedido pueda suponer, podrá admitirse como válido el recurso a esta fórmula de contratación. Tal y como se ha venido exigiendo jurisprudencialmente el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y

queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2001 [ RJ 2001, 8488] , entre muchas otras).

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta y de los hechos declarados probados, que han resultado inalterados, el motivo de recurso debe ser desestimado pues basándonos exclusivamente en los datos objetivos contenidos en el relato fáctico (Hecho probado sexto), se evidencia, tal y como acertadamente destaca el juzgador de la instancia en el FJ2º, que el contrato suscrito entre las partes el 2/11/18 respondió inicialmente a un aumento de vuelos operados durante el invierno de 2018 (entre abril y septiembre de 2018 los vuelos atendidos ascienden a 8511 mientras que en el mismo periodo del año 2017 fueron de 6540 vuelos). No obstante, el contrato fue prorrogado en mayo de 2019 , y es en este momento temporal cuando no se acredita que la circunstancia eventual (aumento de vuelos) siga existiendo, más bien lo contrario. De lo contenido en el HP6º se extrae una disminución de los vuelos durante la temporada de verano 2019 (6302 vuelos), en comparación con el mismos periodo del año 2018 (8511)".

Aplicando la misma doctrina al caso que nos ocupa debemos llegar a idéntica conclusión de fraude contractual máxime, si partimos de lo contenido en el HP3º (inalterado) de la sentencia de instancia en el que se detallan las temporadas de invierno y verano, que puede observarse coinciden con los periodos de contratación del actor .

Por tanto no se estima este primer motivo en el que se reivindica la legalidad de las clausulas de temporalidad contenidas en las contrataciones suscritas entre las partes entre el 15/10/2013 y el 5/10/2018.

En segundo lugar, por lo que respecta a la unidad esencial del vínculo, la sentencia de instancia reconoce al actor la antigüedad desde el primero de los contratos temporales suscrito entre las partes, esto es desde el 15/10/2013.

Para resolver esta concreta cuestión debemos partir del iter temporal de las contrataciones, a tiempo parcial (20 horas/semanal), suscritas entre las partes de acuerdo con el HP1º:

- Contrato eventual a tiempo parcial, de fecha 15/10/2013 hasta el 14/04/2014.

-Contrato eventual a tiempo parcial, de fecha 5/10/2014 hasta el 4/04/2015.

-Contrato eventual a tiempo parcial, de fecha 4/07/2016 hasta el 30/04/2017.

-Contrato eventual a tiempo parcial, de fecha 5/10/2018 hasta el 4/04/2019, con prórroga del mismo desde el 5/04/2019 hasta el 4/10/2019.

Tal y como se recoge en la STS de 21 de septiembre de 2017 (Rec. 2764/2015) , que resume la jurisprudencia existente hasta el momento en esta materia :

"Son muchas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo. De este modo en las SSTS de 8 marzo 2007 (RJ 2007, 3613) (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (RJ 2008, 1390) (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (RJ 2009, 2182) (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (RJ 2011, 3419) (rcud. 2732/2010 ), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual,

"En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente ".

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (RJ 2009, 2182) (rcud. 3256/2007 ) lo hace del siguiente modo:

"La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8684) (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (RJ 1995, 3034)

(Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (RJ 1996, 4122) (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3613) (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1390) (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece "que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7540) (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (RJ 2000, 2040) (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 10291) (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (RJ 2005, 4536) (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (RJ 2006, 6419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (RJ 1995, 3034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9731) (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (RJ 2003, 4492) (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (RJ 2015, 2439) (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (RJ 2016, 1481) (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Interesa advertir que se trata de doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas. En tal sentido, la STS 20 noviembre 2014 (RJ 2014, 6201) (rec 1300/2013 ) compendia nuestro criterio en los siguientes términos:

"A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 (RJ 2014, 5237) y 15 (RJ 2014, 5805) (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 (RJ 2014, 5366) )".

(.)

La STS 494/2017 de 7 junio (RJ 2017, 2922) (rec. 113/2015 ) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET . Con cita de varios precedentes, en ella se expone lo que sigue:

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 (RJ 2007, 3613) rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE (LCEur 1999, 1692) y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006 (TJCE 2006, 181) , asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea

La STS 501/2017 de 7 junio (RJ 2017, 3166) (rec. 1400/2016 ) estudia si constituye una ruptura «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.(.)"

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, nos encontramos ante una interrupción de la relación laboral que se prolonga desde el 30 de abril de 2017 y hasta el 5 de octubre de 2018 (17 meses y 5 días), lo que lo que supone, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta una ruptura evidente del vínculo esencial de la presente relación laboral, tal y como pone de manifiesto la recurrente.

No obstante, no puede estimarse la pretensión de la recurrente en relación a que se contabilicen exclusivamente los días trabajados, en base a que el contrato de trabajo es a tiempo parcial vertical, pues ello no puede deducirse del inalterado relato fáctico.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso planteado exclusivamente por lo que respecta a la antigüedad reconocida al actor que debe ser desde la suscripción del último contrato, esto es, de fecha 5/10/2018, lo que va a tener impacto en el cálculo de la indemnización por despido improcedente recogido en el fallo que debe disminuirse de acuerdo con tal antigüedad, lo que nos arroja una indemnización ascendente a 918'39 euros, en aplicación de un salario reconocido al actor de 27'28 euros (auto aclaración de sentencia de 14/10/22) y teniendo en cuenta que la fecha del despido fue el 4/10/2019.

Por último, en relación a la alegación de la recurrente sobre el descuento de lo percibido por el actor en concepto de indemnización por fin del contrato temporal suscrito respecto de la indemnización derivada de la declaración de improcedencia del despido, se va a desestimar.

Ello es así, porque visionado el acto del juicio, se comprueba que tal alegación se hace novedosamente en suplicación, sustrayéndose, por tanto, del debate de la instancia, lo que ha dado lugar a que en la sentencia de la instancia no se haga referencia alguna a esta concreta cuestión .

La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8548) , 18 de enero de 1994 ( RJ 1994, 199) , 4 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 974) y 6 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 1951) , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1999 ( AS 1999, 2563) ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1998 ( AS 1998, 944) ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1999 ( AS 1999, 2175) y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1996 y 27 de enero de 1998 ( AS 1998, 452) y esta misma Sala en numerosas ocasiones , entre otras nuestra sentencia de 27 de Julio de 2021 (recurso 869/2021)

En base a lo expuesto, se estima parcialmente el recurso planteado exclusivamente por lo que respecta a la antigüedad reconocida al actor , que es de 5/10/2018 y por tanto, la indemnización por despido improcedente debe reducirse , respecto de la reconocida en la instancia, de acuerdo con esta antigüedad , que asciende a 918'39 euros.

TERCERO.- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,