Sentencia Social 1067/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1070/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- La demandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SA (en adelante PROSEGUR), interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 14 de febrero de 2022, nº 45/2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife, por la que se estima parcialmente la demanda planteada declarando el derecho del actor a ser subrogado en las mismas condiciones que ostentaba con la empresa Sistemas de Seguridad SH Lanzarote (en adelante SH), entre ellas la jornada laboral a tiempo completo, condenando a la PROSEGUR a la reposición del actor en sus anteriores condiciones de trabajo.

La recurrente, por la vía de infracción jurídica cuestiona su responsabilidad entendiendo que su responsabilidad, en calidad de cesionaria de la contrata en la que se adscribía el actor, queda limitada a las horas de servicio anuales necesarias para la prestación del servicio contratado, que en el caso del actor no se corresponden con la totalidad de su jornada laboral sino solo la mitad.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora. Y frente a esta impugnación fueron presentadas alegaciones por parte de PROSEGUR.

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente, el art. 17 del Convenio colectivo estatal de empresas de Seguridad privada. Se invoca las SSTS de 18 de septiembre de 2000 (Rec. 2281/1999) y de 19 de diciembre de 2012 (Rec. 3779/2011).

Entiende la recurrente que habiendo operado, en este caso, la subrogación convencional del actor, de acuerdo con la aplicación del art. 17 del Convenio estatal aplicable, la sucesión solo debe operar por las horas contratadas, que en el caso del actor se traducen en una jornada parcial y no a tiempo completo, como venía desempeñando en SH. Por todo ello, su responsabilidad se limita a las horas contratadas y proyectado sobre el actor solo procede la sucesión convencional a tiempo parcial pero no a tiempo completo.

La actora impugnante se opuso al recurso y al amparo del art. 197.1 propuso las siguientes revisiones fácticas:

A)-Hecho probado séptimo, se propone la siguiente redacción:

"Sistemas d Seguridad SH Lanzarote, S.L. en fecha 26 de agosto de 2.020 facilitó a Prosegur, además de la documentación necesaria para llevar a cabo la subrogación, un listado de 24 personas adscritas al servicio, entre las que constaba el actor."

Descansa en el doc. nº 7 de la prueba documental de PROSEGUR.

B) Hecho probado octavo:

"De la plantilla que tenía adscrita SH Lanzarote al Servicio de Vigilancia y Seguridad de los EPEL CACT, Prosegur subrogó por criterio de mayor antigüedad a 5 trabajadores a tiempo completo y a otros 5 a tiempo parcial, siendo el actor uno de los trabajadores subrogado a tiempo parcial en una jornada anual de 255,5 horas".

Descansa en el el doc. nº 7 de la prueba documental de PROSEGUR

C)-Hecho probado decimotercero:

"Los medios materiales y técnicos necesarios para la ejecución del expediente de contratación SVC NUM001 Expediente NUM002 Contrato de Servicios de Vigilancia y Seguridad en los Centros de Arte, Cultura y Turismo de Lanzarote fueron aportados por Prosegur, utilizando personal ajeno a los centros turísticos para hacer las rondas flexibles de vigilancia de dichos Centros".

Descansa en el doc. nº 1 de la prueba documental de PROSEGUR.

La recurrente, como se ha dicho , presento escrito de oposición a la impugnación de la actora en el que se destacaba, en relación a la propuesta de modificaciones fácticas, que se pretenden por la impugnante hacer una nueva valoración de la prueba practicada y, además, es irrelevante. Más concretamente se opuso a la revisión fáctica del Hecho probado octavo (HP8º) porque su contenido ya se refleja en el HP11. Respecto al decimotercero se opuso porque no se sustenta en la documental señalada.

Para que prospere la revisión de hechos probados , incluso por la vía del art. 197.1 LRJS deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007)

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

En el presente caso, debe desestimarse de plano la modificación del hecho probado séptimo porque no se cuestiona la adscripción del actor en el servicio, pues es por ello por lo que fue subrogado. Lo que se cuestiona son las condiciones de la subrogación, a tiempo completo o parcial. También se desestima la modificación del hecho probado octavo, de nuevo, por resultar irrelevante, pues dicha información ya obra en el HP11º. Y, por último, se desestima la propuesta modificativa del HP13º porque la literalidad que se pretende añadir no se extrae de manera clara, directa y sin conjeturas de la documental señalada por la impugnante.

Oposición de la impugnante al fondo del recurso de suplicación. Descendiendo al contenido del recurso, la parte actora se opuso alegando que nos hallamos ante una subrogación estatutaria ( art. 44 ET), que ha operado en este caso, por la vía de la sucesión de plantilla, a tenor de lo contenido en el relato fáctico. Ello obliga a la empresa cesionaria a subrogarse en el actor, que se hallaba adscrito a la contrata ahora asumida por PROSEGUR, respetando todas las condiciones laborales del actor, entre ellas su jornada a tiempo completo. Se invoca la STS 4/2029 de 8 de enero de 2019. Por tanto, el hecho de que PROSEGUR haya pactado con EPEL CACT, con fecha posterior a la adjudicación otras condiciones para ejecutar la contrata de vigilancia no puede traducirse en un perjuicio para las condiciones de las personas trabajadoras subrogadas. En otro caso, estaríamos ante un despido parcial, que no puede tener cabida en nuestro ordenamiento jurídico.

La recurrente se opuso también a la impugnante sobre este extremo, en base a los argumentos jurídicos contenidos en su recurso de suplicación.

En el caso que nos ocupa , del relato fáctico de hechos probados, puede concluirse lo siguiente:

-El actor, con una antigüedad de 4/04/19 ha venido prestando servicios como vigilante de seguridad de los Centros de Arte, Cultura y Turismo del Cabildo de Lanzarote por cuenta de la empresa Sistema de Seguridad SH Lanzarote S.L., mediante jornada de trabajo a tiempo completo (40 horas semanales).

-En fecha 22 de julio de 2020 Prosegur resultó adjudicataria del expediente de contratación SVC NUM001 Expediente NUM002 Contrato de Servicios de Vigilancia y Seguridad en los Centros de Arte, Cultura y Turismo de Lanzarote.

-La prestación de servicios por parte de Prosegur se desarrolla en los términos descritos en el pliego de prescripciones técnicas y administrativas para la contratación de los Servicios de Vigilancia y Seguridad en los Centros de Arte, Cultura y Turismo de Lanzarote, SVC NUM001 Expediente NUM002 (reproducidos). En el pliego de clausulas administrativas se contiene la relación de personal adscrito al servicio con un total de 31 puestos de trabajo, uno de ellos el de la parte actora.

-SH facilitó a Prosegur, además de la documentación necesaria para llevar a cabo la subrogación, un listado de 24 personas adscritas al servicio.

-PROSEGUR subrogó por criterio de mayor antigu?edad a 5 trabajadores a tiempo completo y a otros 5 a tiempo parcial.

-La volumetría de horas contratadas para el centro al que se encontraba adscrito el

actor, Islote de la Fermina, es de 255,5 horas

-El 31 de agosto de 2021 Prosegur comunicó a la parte actora que a partir del 1 de septiembre procedía a su subrogación parcial en una jornada de trabajo anual de 255,5 horas.

-Los medios materiales y técnicos necesarios para la ejecución del expediente de contratación SVC NUM001 Expediente NUM002 Contrato de Servicios de Vigilancia y Seguridad en los Centros de Arte, Cultura y Turismo de Lanzarote fueron aportados por Prosegur.

La sentencia de instancia descartó la concurrencia de sucesión estatutaria ( art. 44 ET) porque no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales (no hay traslado de medios materiales), descartando, incluso, la subrogación por vía de sucesión de plantilla, debido a que el número total del personal subrogado por la nueva contratista del servicio fue tan solo de un total de 10 trabajadores/as del total de 31 puestos de trabajos adscritos al Servicio de Vigilancia y seguridad de los Centros EPEL CACT (pliego de clausulas administrativas de la contrata reproducidas en el relato fáctico).

Sí se apreció, no obstante, la sucesión convencional ex art 17.2 del Convenio colectivo aplicable, lo que exige, según la sentencia, que la nueva contratista respete las condiciones laborales del personal subrogado, entre tales condiciones, debe respetarse la jornada completa del actor, debiendo acudir, en su caso, a técnicas de flexibilidad interna, si lo considera necesario. Por ello fue condenada PROSEGUR en los términos ya expuestos.

Expuestos los hechos y el criterio jurídico del juzgador de instancia, resolvemos el recurso planteado, eminentemente jurídico, en el que se denuncia una inadecuada aplicación de los preceptos convencionales citados al inicio, especialmente destacamos que el art. 17.2 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, al que refiere ampliamente la sentencia en el FJ4º, literalmente recoge lo siguiente:

"Obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria derivadas del proceso de subrogación. (.)

2)-Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa" (.)"

Tal y como ha resultado probado, PROSEGUR, fue adjudicataria del servicio de vigilancia al que se hallaba adscrito el actor, si bien tal servicio fue contratado con otras condiciones por parte de la empresa contratante, lo que dio lugar a una reducción de horas. No obstante, en casos en los que opera una reducción de los servicios contratados el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de mayo de 2018 (Rec 3484/2016) y de 17 de julio de 2018 (Rec. 2834/2016), entre otras , ha manifestado:

"la nueva empresa adjudicataria está obligada, primero, a "subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo... Segundo que el carácter vinculante de la subrogación no desaparece cuando se suspende o reduce el servicio durante menos de un año, ni cuando el servicio se reinicia o amplia por la nueva adjudicataria o por otra.

(...)

Sentado lo anterior, puede afirmarse que las nuevas adjudicatarias del servicio venían obligadas a subrogarse en el contrato de trabajo del actor, sin que se puedan estimar las alegaciones relativas a que la reducción del volumen de la contrata, y la minoración de las horas de vigilancia que se les adjudicaban, justificaban que la subrogación solo procediera respecto de los contratos de los trabajadores necesarios para llevar a cabo el servicio de vigilancia que se le adjudicaba. Esta decisión se funda en las siguientes razones:

"Primera. La doctrina de la Sala en los supuestos de sucesión de contratas con modificación de su volumen por reducción del mismo se puede resumir diciendo: «la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no se permite la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del art. 41 del ET .» ( SSTS de 16 de julio de 2014 (R. 1777/2013 ), 17 de septiembre de 2014 (Rec. 2069/2013 ), 22 de septiembre de 2014 (R. 2689/2013 ), 3 de marzo de 2015 (Rec. 1070/2014 ). Así mismo, en las sentencias de 3 de marzo de 2015 (R. 1070/2014 ), 10 de enero de 2017 (R. 1077/2015 ), 21 de abril de 2017 (R. 258/2016 ) y 18 de mayo de 2017 (R. 1984/2015 ). En la mayoría de ellas se ha resuelto que la empresa entrante, salvo que el convenio disponga otra cosa, es quien debe subrogarse en toda la plantilla destinada en la contrata que asume y proceder, posteriormente, al despido por causas objetivas del personal que no resulte necesario para la prestación del servicio o la ejecución de la obra contratada. En todas ellas la decisión tomada se ha fundado en las disposiciones del Convenio Colectivo de aplicación o en la falta de acreditación de la concurrencia de las circunstancias exigidas por el Convenio para que esta tenga lugar. Segunda. Porque aunque es cierto que el Convenio Colectivo Estatal para empresas de seguridad (BOE del 12 de enero de 2015) aplicable al tiempo de suscribirse las contratas, según su artículo 14 , con redacción similar al Convenio colectivo anterior (BOE del 25 de abril de 2013) libera en su artículo 14-C.2-2 del deber de subrogación que impone a la nueva adjudicataria del servicio cuando este se suspende o reduce, cual contempla nuestra sentencia de 21 de septiembre de 2012 que se trae de contraste, no lo es menos que la exención o dispensa de ese deber de subrogación no se produce, conforme al último inciso de ese precepto convencional, cuando se prueba que el servicio se reinicia o amplía por la misma empresa o por otra."

A mayor abundamiento y por lo que respecta a la alegación de la recurrente respecto a la disminución de las horas de servicio contratadas debe aplicarse necesariamente el criterio jurisprudencial contenido en la STS de 5 de marzo de 2019 (Rec. 2892/17), recordando en su fundamentación jurídica el art. 14 del Convenio colectivo estatal de Seguridad :

"(.) Sentado lo anterior, puede afirmarse que las nuevas adjudicatarias del servicio venían obligadas a subrogarse en el contrato de trabajo del actor, sin que se puedan estimar las alegaciones relativas a que la reducción del volumen de la contrata, y la minoración de las horas de vigilancia que se les adjudicaban, justificaban que la subrogación solo procediera respecto de los contratos de los trabajadores necesarios para llevar a cabo el servicio de vigilancia que se le adjudicaba. Esta decisión se funda en las siguientes razones:

PRIMERA.- La doctrina de la Sala en los supuestos de sucesión de contratas con modificación de su volumen por reducción del mismo se puede resumir diciendo: "la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no se permite la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del artículo 41 ET (RCL 2015, 1654) ."( SSTS de 16 de julio de 2014 , Rcud. 1777/2013 (RJ 2014, 4426) ), de 17 de septiembre de 2014 , Rcud. 2069/2013 (RJ 2014, 5041) ; de 22 de septiembre de 2014 , Rcud. 2689/2013 (RJ 2014, 6810) ; de 3 de marzo de 2015 , Rcud. 1070/2014 (RJ 2015, 1431) . Así mismo, en las SSTS de 3 de marzo de 2015, Rcud. 1070/2014 ; de 10 de enero de 2017, Rcud. 1077/2015 (RJ 2017, 257) ; de 21 de abril de 2017, Rcud. 258/2016 (RJ 2017, 2689) y de 18 de mayo de 2017, Rcud. 1984/2015 (RJ 2017, 3027) . En la mayoría de ellas se ha resuelto que la empresa entrante, salvo que el convenio disponga otra cosa, es quien debe subrogarse en toda la plantilla destinada en la contrata que asume y proceder, posteriormente, al despido por causas objetivas del personal que no resulte necesario para la prestación del servicio o la ejecución de la obra contratada. En todas ellas la decisión tomada se ha fundado en las disposiciones del Convenio Colectivo de aplicación o en la falta de acreditación de la concurrencia de las circunstancias exigidas por el Convenio para que esta tenga lugar.

SEGUNDA.- Porque, aunque es cierto que el Convenio Colectivo Estatal para empresas de Seguridad (BOE del 12 de enero de 2015 (RCL 2015, 41) ) aplicable al tiempo de suscribirse las contratas, según su artículo 14 , con redacción similar al Convenio colectivo anterior (BOE del 25 de abril de 2013) libera en su artículo 14-C.2-2 del deber de subrogación que impone a la nueva adjudicataria del servicio cuando este se suspende o reduce, cual contempla nuestra STS de 21 de septiembre de 2012, Rcud. 2247/2011 (RJ 2012, 2388) que se trae de contraste, no lo es menos que la exención o dispensa de ese deber de subrogación no se produce, conforme al último inciso de ese precepto convencional, cuando se prueba que el servicio se reinicia o amplía por la misma empresa o por otra.(..)"

En el caso que nos ocupa apela la recurrente a la aplicación del art. 17.2 del Convenio, al entender que la minoración de las horas contratadas condiciona la obligación de subrogación convencional pero en el caso que nos ocupa sí ha operado la subrogación del actor, lo que sucede es que la misma se ha traducido en una jornada parcial colisionando directamente en las condiciones laborales que tenía reconocidas el actor y que vinculan y obligan a la empresa cesionaria por mandato de lo contenido en el art. 17.2 del convenio en su primer párrafo ya transcrito que ordena a la empresa cesionaria, una vez opera la subrogación a :

"respetar al trabajador en todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa" .

Y en esta misma línea ya nos hemos pronunciado en asuntos sustancialmente iguales al presente, en nuestras sentencias de 4 de mayo de 2023 (Rec. 448/2022) y de 31 de mayo de 2023 (Rec. 371/2022 ) en las que decíamos:

"El recurrente, por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 LRJS, atribuye a la

sentencia infracción de los artículos 44.9, 40.2, 41.3, 41.4 y 12.4.e) ET, 14 y 17 del Convenio

Colectivo estatal de Empresas de Seguridad y de la doctrina contenida en STS de 11 de

febrero de 2015, rec, 2613/2013, sobre mantenimiento de las condiciones laborales en un

supuesto de sucesión legal.

El juzgador dedica el fundamento jurídico tercero de su resolución a la determinación del tipo de sucesión operada en el caso considerado, alcanzando la conclusión de que se trata de una sucesión convencional, descartando la legal.

Este pronunciamiento, que no se cuestiona en el recurso, nos vincula, pero queremos dejar

claro que solo en este caso concreto, porque atendidos los estrictos límites del recurso de

suplicación nada podemos decir al respecto.

Estando ante una sucesión convencional, la denuncia relativa a la inaplicación del artículo 44.9 ET, decae sin más.

El artículo 40.2 ET regula el procedimiento para la movilidad geográfica, en concreto para el

traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus

servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo

distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia.

Pese a que en la demanda uno de los extremos objeto de denuncia fue el cambio de centro de trabajo, nada se dice al respecto en la sentencia, y en el recurso la cita del artículo 40.2 ET no se acompaña del imprescindible razonamiento y argumentación sobre la infracción jurídica imputada, inactividad que no puede ser sustituida por esta Sala, so pena de quebrantar su imparcialidad, situándose en una posición que solo a la recurrente corresponde.

El artículo 41 ET regula las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, en su p. 3 las de carácter individual, en su p. 4 las de carácter colectivo. Nada se dice en relación a que la decisión impugnada tenga alcance colectivo.

Lo que el recurrente argumenta con sustento en el artículo 12.4.e) ET, y en los artŽculos 14 y

17.2 del Convenio de aplicación es que "la volumetría de las horas contratadas -justificación

ofrecida por la empresa para la subrogación del demandante en una jornada de trabajo anual de 730 horas- no puede amparar una decisión que además de ser contraria a la estabilidad en el empleo en los supuestos de subrogación de servicios, propósito que se persigue garantizar a través de la regulación convencional de la institución ( artículos 14 y siguientes), y al respeto de los derechos de los trabajadores subrogados ( artículo 17.2), vulnera flagrantemente la prohibición de conversión del contrato a tiempo completo en a tiempo parcial por imposición unilateral de la empresa ( artículo 12.4.e) ET).

Y la razón asiste al recurrente. "La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de

forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa... En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo..." ( artículo 14). "La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral..." ( artículo 12.4.e) ET).

El juzgador -y la empresa en su escrito de impugnación- otorga cobertura a la decisión

impugnada en la previsión contenida en el artículo 17.2.2, que establece: "No desaparece el

carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio

suspendiese o redujera el mismo, por un periodo no superior a doce meses...", pero el

supuesto contemplado no es de reducción del servicio, que sigue siendo el mismo, sino de

reorganización, prestándose por una patrulla de movilidad y no de manera presencial

permanente.

El demandante, que no se discute reuniera las exigencias a las que convencionalmente se

vincula la subrogación, debió serlo con pleno respeto de sus derechos laborales. La

modificación de jornada -con su consecuente redundancia retributiva- no solo es sustancial

sino que se encuentra legalmente proscrita y consecuentemente debe declararse nula, y al

haberlo entendido así la sentencia de instancia, incurriendo en las infracciones normativas

denunciadas, procede, previa estimación del recurso, su revocación.»

Siendo lo razonado en dicha sentencia extrapolable al caso que nos ocupa, el presente

recurso ha de ser también estimado, declarándose por tanto el derecho del trabajador

demandante a ser repuesto en la jornada a tiempo completo que tenía al tiempo de la

subrogación".

Por todo ello procede desestimar el recurso de suplicación planteado.

TERCERO.- A tenor de lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, con la imposición de costas para la recurrente en la cantidad de 800 euros, de conformidad con lo previsto en el art. 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,