Sentencia Social 1090/202...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Social 1090/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 480/2023 de 20 de julio del 2023

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Orden: Social

Fecha: 20 de Julio de 2023

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: OSCAR GONZALEZ PRIETO

Nº de sentencia: 1090/2023

Núm. Cendoj: 35016340012023100838

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:2245

Núm. Roj: STSJ ICAN 2245:2023


Encabezamiento

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Sección: LOL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000480/2023

NIG: 3501644420220008397

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001090/2023

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000755/2022-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Cosme; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

Recurrido: DISA GRAN CANARIA S.L; Abogado: RUBEN RIVERO CANO

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de julio de 2023.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000480/2023, interpuesto por D. Cosme, frente a Sentencia 000003/2023 del Juzgado de lo Social Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000755/2022-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Cosme, en reclamación de Despido siendo demandados DISA GRAN CANARIA S.L y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 9 de enero de 2023, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: "?PRIMERO.- El demandante, Cosme, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada Disa Gran Canaria, SL, desde el 19 de marzo de 2001, a tiempo completo, con categoría profesional de Jefe de Servicio y salario de 114,39 euros al día con prorrata de pagas extras.

El convenio colectivo de aplicación es el propio de empresa, publicado en BOP de esta provincia el 21 de febrero de 2020.

El centro de trabajo del actor era el muelle sito en Salinetas (GC).

( no controvertido)

SEGUNDO.- El actor recibió carta de despido disciplinario el 20 de julio de 2022, con efectos del mismo día.

Se sancionaba por incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales , tipificado como infracción muy grave conforme lo dispuesto en los artículos dispuestos en el Convenio Colectivo de empresa:

El artículo 21.3.6 del Convenio Colectivo de empresa: La desobediencia a sus superiores en cualquier materia de trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella derivase perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave.

El artículo 21.3.9 del Convenio Colectivo de empresa. La imprudencia en acto de trabajo; si implicase riesgo de accidente para el trabajador, para sus compañeros o peligro de avería para las instalaciones podrá ser considerada como muy grave.

El artículo 21.5.2 del Convenio Colectivo de empresa: El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

El artículo 21.5.3 del Convenio Colectivo de empresa: Hacer desaparecer, inutilizar, destrozar o causas desperfectos en primeras materias, útiles, herramientas, maquinaria, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa.

Se da por reproducida la carta que obra en autos.

TERCERO.- Con carácter previo al despido se llevó a cabo un procedimiento sumario previsto en el convenio colectivo para el caso de falta muy grave, en el que el actor pudo presentar alegaciones frente a los hechos imputados.

Consta informe de investigación del incidente por parte de la demandada en la que se tomó declaración al actor y a los dos componentes de su equipo intervinientes en el mismo.

( doc 3 en ramo actor y 2 y 5 de la demandada)

CUARTO.- El 3 de junio de 2022 consta parte de avería en el manifold del muelle por un escape de combustibe, la válvula afectada fue cerrada manualmente.

(Anexo 3 pericial).

QUINTO.- A fecha 15 y 16 de junio de 2022 no existía orden que impidiera el atraque cerca de este manifold al remolcador Bandama.

El 15 de junio de 2022 se autorizó el atraque del remolcador Bandama de Boluda en el Noray 2 y 3 por el jefe de servicio de tarde, Herminio. El 16 de junio también se autorizó durante este turno y el anterior de mañana.

Ninguno de los dos jefes de servicio constataron una situación de peligro, que es la que autoriza el uso de los caños de agua y espuma.

(interrogatorio de Herminio, no negado en demanda)

No consta incidencia de ambos jefes de servicio (mañana y tarde) al respecto, como tampoco de una posible avería en el manifold aquellos días.

(interrogatorio de Herminio, y de Jacobo)

SEXTO.- El 15 de junio del 2022, en el muelle de Salinetas se encontraba el BUQUE000, descargando por fondeadero, lo que hizo necesaria la presencia del remolcador Bandama perteneciente al grupo Boluda.

Este remolcador atracó entre los norays 2 y 3 del muelle.

Al entrar el actor en el turno de noche a las 22:00 horas solicitó al remolcador que cambiase de posición y se ubicase entre los norays 5 y 6, porque la zona de los Norays 2 y 3 no era segura, ya que estaba cerca de la zona de manifold de mangueras de carga/descarga.

El remolcador se marchó del muelle y fondeó fuera al tener un calado superior al que permite atracar en los Noray 5 y 6.

Esta incidencia no fue recogida por el actor en el parte de relevo entre los jefes de servicio.

El 16 de junio del 2022, el jefe de la base de remolcadores de Boluda en Canarias, Octavio llamó a Disa sobre las 11:30 horas. Jacobo, jefe de instalación lo atendió, y tras explicar Octavio el incidente ocurrido la noche anterior, autorizó a atracar en los Norays 2 y 3 al Bandama, indicando que si había problema con su personal que contactasen con él.

Esa misma tarde, Herminio volvió a autorizar el atraque entre los Norays 2 y 3.

A las 22:00 horas entró el actor para realizar el turno de noche. Le acompañaban como personal de muelle los operarios Rubén (Operario de descarga) y Salvador (Operario de descarga/patrón).

Informó de nuevo al remolcador que debía cambiar de posición a los Norays 5 y 6. El patrón del remolcador le trasladó que Jacobo había autorizado el atraque en esa zona y que contactase con él, pese a ello y sin hacer comprobación alguna, solicitó de nuevo el cambio de atraque.

Entre las 22:30 horas y las 23:00 horas, el actor ordenó a Rubén y Salvador que dispararan los monitores (cañones) porque el remolcador no atendía a sus órdenes de irse del Noray 2 y 3.

Dispararon dos veces en un intervalo de unos 9 minutos en modo niebla, y con agua, aunque salieron restos de espuma. Entre el primer y segundo disparo Rubén, salió a comprobar que no hubiera nadie del remolcador fuera, y para orientar el cañón del modo más seguro posible. No dirigieron el disparo hacia la zona del manifold, sino hacia el mar por la popa del remolcador, y corrigiendo luego el chorro hacia el remolcador, porque al menos Salvador entendió que se disparaba para que el remolcador se fuera. Este mismo operario trasladó al demandante lo que el patrón del remolcador les decía sobre que tenía autorización del Sr. Jacobo, pero el demandante les ordenó seguir.

Un marinero del remolcador procedió a cerrar la puerta de acceso al puente y el buque se mojó de agua y espuma por completo.

El remolcador saliódel muelle, fondeando fuera.

El actor informó verbalmente de lo ocurrido a Herminio en el relevo de los jefes de servicio, pero no lo reflejó en el parte de relevo.

(grabaciones vídeo, interrogatorio de Jorga González C, Jacobo, Carlos Antonio, Herminio y Rubén)

SÉPTIMO.- Los remolcadores atracan entre el Noray 2-3 o en el 5-6 dependiendo de la marea, viento, eslora y calado.

(interrogatorio de Herminio)

OCTAVO.- En fecha 14 de junio de 2021, Juan Carlos, responsable de Disa, remite el siguiente correo electrónico con Asunto: RE Atraque remolcadores, que llega a la demandante con el siguiente tenor literal:

"Según el D O P E X del muelle, la única zona clasificada que puede afectar es una zona 2 de 10 metros en horizontal y 0,3 rn en vertical, que se produciría si se da una fuga en una brida o válvula de G L P , y además en condiciones de descarga.

No veo razón por la que el remolcador no pueda atracar a mas de 10 metros de una brida o válvula de G L P del mamfold (según el plano adjunto), y en todo caso, el remolcador tampoco permanecerá en el muelle si se produce una fuga de G L P o de gasolina en el manifold, o se declara una situación de emergencia.".

(En alegaciones del actor al doc. n.º 4 de su ramo)

NOVENO.- El remolcador Bandama sufrió daños a consecuencia de la descarga de agua en un mando eléctrico de la escala, la base de la antena VHF (desplazamiento de la base de la antena) y en un foco de la cubierta.

(Interrogatorio de Carlos Antonio, patrón del remolcador Bandama)

DÉCIMO.- El actor no ostenta ni ostentó el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa.

UNDÉCIMO.- Se ha celebrado la preceptiva conciliación previa a la demanda.

(doc. adjunto a la demanda)"

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

"Que desestimando la demanda presentada por Cosme contra DISA GRAN CANARIA, SL siendo parte el Fogasa, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de que fue objeto la parte actora el día 20 de julio de 2022, confirmando la extinción de la relación laboral a su fecha, sin derecho a indemnización y absolviendo a la demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas en la demanda."

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Cosme, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día indicado.

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Fundamentos

PRIMERO. D. Cosme era jefe de servicio para Disa desde el año 2001, y la noche del 16 de junio de 2022 prestaba servicios en el muelle de Salinetas. Un remolcador de la empresa Boluda, a la que contratan para determinadas operaciones, se encontraba atracado entre los Noray 2 y 3 del muelle, cerca del sitio llamado manifold, que es un punto de control de gases y combustibles. Al igual que en la noche anterior, el demandante indicó al patrón del remolcador que atracara entre los Noray 5 y 6, que no podía quedarse allí. La noche anterior el mismo remolcador, obedeciendo al actor, había dejado el muelle fondeando en el mar, dado que su calado no le permitía ir a los Noray 5 y 6, pero gestionado al día siguiente el permiso para quedarse en los Noray 2 y 3, el permiso fue dado verbalmente por Jacobo, jefe de la instalación. Aunque así se lo hizo saber al Sr. Cosme, para que comprobara el permiso de su superior, se negó a ello y mantuvo su decisión, ordenando a dos de los miembros de su equipo que activaran los monitores y dispararán al remolcador. El disparo se hizo con agua y en modo nube, y consiguió que el remolcador saliera y fondeara fuera de los noray tras verse inundado y con partes de su equipo averiadas.

Tal proceder accionó la potestad disciplinaria empresarial adoptando el despido disciplinario del trabajador.

En el procedimiento sumario previo anterior al despido, el trabajador sostuvo que no había hecho más que cumplir una orden conforme a la que no podía atracar el remolcador a 10 metros del manifold, orden en un e-mail que adjuntaba a su escrito de alegaciones; y en el acto de juicio añadió, con apoyo de la pericial técnica, que existía una avería en dicho manifold que suponía un riesgo evidente el atraque del remolcador cerca del mismo. Por ello, su intención al activar los monitores siempre fue inundar con espuma el manifold para evitar el riesgo de incendio, lo que no había conseguido dado que el viento había desviado el producto al remolcador. La entidad empresarial mantuvo lo innecesario e imprudente de la actuación, negando la orden de no atraque cerca del manifold o el peligro por avería en el mismo.

La sentencia de instancia teniendo por acreditado el incumplimiento contractual, su gravedad y culpabilidad, desestimó la demanda interpuesta por el trabajador que, disconforme, se alza en suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la entidad empresarial.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa el recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la modificación del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente tenor:

"HECHO TERCERO.- Con carácter previo al despido se llevó a cabo un procedimiento sumario previsto en el convenio colectivo para el caso de falta muy grave, en el que el actor pudo presentar alegaciones frente a los hechos imputados. Consta informe de investigación del incidente por parte de la demandada, realizado por Jacobo y Bernabe, personal que estaban directamente implicados en los hechos imputados al actor en el incidente, en la que se tomó declaración al actor y a los dos componentes de su equipo intervinientes en el mismo."

Soporte documental: folios 104 a 116 de autos y folios 795 a 801.

El motivo se desestima. Pretende el recurrente cuestionar la imparcialidad y objetividad de los intervinientes en el procedimiento sumario previo al despido, lo que ha de resultar intrascendente a efectos de mutar el sentido del fallo, como se expondrá al resolver la censura jurídica.

B.- La revisión del hecho probado quinto en los siguiente términos:

"HECHO QUINTO.- A fecha 15 y 16 de junio de 2022 no existía orden que impidiera el atraque cerca de este manifold al remolcador Bandama. El 15 de junio de 2022 se autorizó el atraque del remolcador Bandama de Boluda en el Noray 2 y 3 por el jefe de servicio de tarde, Herminio. El 16 de junio también se autorizó durante este turno y el anterior de mañana. Ninguno de los dos jefes de servicio constataron una situación de peligro, que es la que autoriza el uso de los caños de agua y espuma. No consta incidencia de ambos jefes de servicio (mañana y tarde) al respecto, como tampoco de una posible avería en el manifold aquellos días.

De los partes de servicios de relevo de los Jefes de servicio se denota que desde el día 3 de junio de 2022 había averías y no fueron reparadas, como son rotura de válvula de GLP y rotura de válvulas de gasolina en la zona de Manifold del muelle. De los avisos de averías del sistema SAP de DISA se evidencia que existía averías en las válvulas del muelle de Salinetas. "

Soporte documental: folios 261 a 263, en concreto folio 262, y avisos de averías del sistema SAP de DISA, folios 289 a 290. La revisión interesada, tiene por finalidad concretar, según el recurrente, que existía un riesgo por averías en las válvulas, que no fueron reparadas, desde la fecha 03.06.2022.

El motivo se rechaza. La redacción propuesta no resulta de los documentos interesados. Así, los folios 261 a 263 de las actuaciones dan razón de un problema el día 3 de junio de 2022 en la válvula rotor de GLP del ,manifold del muelle, al no cerrar completamente, si bien la incidencia se atendió cerrando manualmente la válvula en la estructura sobre manifold de GLP. Y no consta, a fechas 15 y 16 de junio de 2022 otras incidencias. El folio 289 refiere la incidencia del 3 de junio de 2022 y el folio 290 refiere un aviso de avería en manguera de segundo manifold que se subsana de forma inmediata mediante su sustitución. En definitiva, de los documentos relacionados no podemos afirmar que las averías subsistieran a las fechas indicadas, de forma que no cabe su integración en el relato fáctico.

C.- La revisión del hecho probado sexto en los siguientes términos: (adiciones en negrita)

"El 15 de junio del 2022, en el muelle de Salinetas se encontraba el BUQUE000, descargando por fondeadero, lo que hizo necesaria la presencia del remolcador Bandama perteneciente al grupo Boluda. Este remolcador atracó entre los norays 2 y 3 del muelle. Al entrar el actor en el turno de noche a las 22:00 horas solicitó al remolcador que cambiase de posición y se ubicase entre los norays 5 y 6, porque la zona de los Norays 2 y 3 no era segura, ya que estaba cerca de la zona de manifold de mangueras de carga/descarga. El remolcador se marchó del muelle y fondeó fuera al tener un calado superior al que permite atracar en los Noray 5 y 6. Esta incidencia no fue recogida por el actor en el parte de relevo entre los jefes de servicio. El 16 de junio del 2022, el jefe de la base de remolcadores de Boluda en Canarias, Octavio llamó a Disa sobre las 11:30 horas. Jacobo, jefe de instalación lo atendió, y tras explicar Octavio el incidente ocurrido la noche anterior, autorizó a atracar en los Norays 2 y 3 al Bandama, indicando que si había problema con su personal que contactasen con él. Esa misma tarde, Herminio volvió a autorizar el atraque entre los Norays 2 y 3. Cambiando la posición de atraque habitual e histórica del remolcador de zona segura una zona no segura sin hacer evaluación de riesgos, ni cambiar el PAU, ni comunicarlo por conducto habitual y apropiado (email) a todos los jefes de servicio.

A las 22:00 horas entró el actor para realizar el turno de noche. Le acompañaban como personal de muelle los operarios Rubén (Operario de descarga) y Salvador (Operario de descarga/patrón). Informó de nuevo al remolcador que debía cambiar de posición a los Norays 5 y 6. El patrón del remolcador le trasladó que Jacobo había autorizado el atraque en esa zona y que contactase con él, pese a ello y sin hacer comprobación alguna, solicitó de nuevo el cambio de atraque. Entre las 22:30 horas y las 23:00 horas, el actor ordenó a Rubén y Salvador que dispararan los monitores (cañones) porque el remolcador no atendía a sus órdenes de irse del Noray 2 y 3. Está indicado en PAU que ante una emergencia de este tipo ha que inundar con espuma la zona para evitar el riesgo de incendio o explosión, que era riesgo real debido a los derrames de gasolina en arqueta, avería de válvulas de gasolina y GLP, y cercanía del remolcador a favor del viento, de conformidad con el certificado climatológico de Aemet que evidencia la dirección del viento en la zona el día de los hechos.

Dispararon dos veces en un intervalo de unos 9 minutos en modo niebla, y con agua, aunque salieron restos de espuma.

Entre el primer y segundo disparo Rubén, salió a comprobar que no hubiera nadie del remolcador fuera, y para orientar el cañón del modo más seguro posible.

No dirigieron el disparo hacia la zona del manifold, sino hacia el mar por la popa del remolcador, y corrigiendo luego el chorro hacia el remolcador, porque al menos Salvador entendió que se disparaba para que el remolcador se fuera.

Este mismo operario trasladó al demandante lo que el patrón del remolcador les decía sobre que tenía autorización del Sr. Jacobo, pero el demandante les ordenó seguir.

Un marinero del remolcador procedió a cerrar la puerta de acceso al puente y el buque se mojó de agua y espuma por completo. El remolcador salió del muelle, fondeando fuera.

El actor informó verbalmente de lo ocurrido a Herminio en el relevo de los jefes de servicio, pero no lo reflejó en el parte de relevo.

Del manual de prevención de Disa se refleja en página 8 que el objeto será el de prevenir y eliminar los riesgos a los que está expuesto el personal de la empresa y otras partes interesadas, que implica la obligación de incluir la prevención de riesgos en cualquier actividad que se desarrollen y en todas las decisiones que adopten, cosa que no se aprecia en la decisión de permitir el cambio de atraque habitual del remolcador en la noche de los hechos. También la empresa está obligada al mantenimiento preventivo y control periódico de instalaciones, que se evidencia que no se cumple ya que las válvulas averiadas en el muelle, la presencia de derrames de combustible habitual en la arqueta de manifold, así como que no funcionen los monitores contraincendios de modo adecuado el día de los hechos así lo evidencian.

Soporte documental: planos del puesto de Salinetas folios 291 a 296 de autos; certificado de datos climatológicos folios 297 a 301 de autos; correos sobre revisión de las líneas de descarga folios 302 a 304 de autos; correos solicitando tener el equipo de trabajo completo los días de los hechos folios 286 a 288 de autos; manual de DISA página 8, folio 314 de autos; Plan de Autoprotección (PAU) folios 327 a 603 de autos. La revisión interesada, tiene por finalidad concretar, que el personal del remolcador no cumplió el punto 1.1 de su página 9 sobre actuación de visitantes.

El motivo se rechaza. En relación con la primera de las adiciones ("cambiando la posición de atraque habitual e histórica del remolcador de zona segura una zona no segura sin hacer evaluación de riesgos, ni cambiar el PAU, ni comunicarlo por conducto habitual y apropiado (email) a todos los jefes de servicio"), la redacción propuesta no se desprende de la documental relacionada conteniendo valoraciones subjetivas que no han de encontrar acomodo entre la relación fáctica.

La segunda de las adiciones propuestas (Está indicado en PAU que ante una emergencia de este tipo ha que inundar con espuma la zona para evitar el riesgo de incendio o explosión, que era riesgo real debido a los derrames de gasolina en arqueta, avería de válvulas de gasolina y GLP, y cercanía del remolcador a favor del viento, de conformidad con el certificado climatológico de Aemet que evidencia la dirección del viento en la zona el día de los hechos.) tampoco puede prosperar. Parte de una emergencia que no consta, y de una actuación relacionada con la activación de los cañones que no se corresponde con lo acreditado testificalmente. Es decir, los disparos del cañón no tuvieron por objeto inundar de espuma la zona afectada para evitar riesgo de explosión o de incendio, sino el intento, materializado, de alejar el buque de una determinada zona del muelle.

Y la tercera de las modificaciones (Del manual de prevención de Disa se refleja en página 8 que el objeto será el de prevenir y eliminar los riesgos a los que está expuesto el personal de la empresa y otras partes interesadas, que implica la obligación de incluir la prevención de riesgos en cualquier actividad que se desarrollen y en todas las decisiones que adopten, cosa que no se aprecia en la decisión de permitir el cambio de atraque habitual del remolcador en la noche de los hechos. También la empresa está obligada al mantenimiento preventivo y control periódico de instalaciones, que se evidencia que no se cumple ya que las válvulas averiadas en el muelle, la presencia de derrames de combustible habitual en la arqueta de manifold, así como que no funcionen los monitores contraincendios de modo adecuado el día de los hechos así lo evidencian.) pretende trasladar de forma valorativa el contenido del manual de prevención a los hechos probados, obviando que no consta en modo alguno la avería de las válvulas o su incidencia el día de los hechos que se imputan, la presencia de derrame habitual de combustible en la arqueta de manifold ni el funcionamiento anormal de los monitores contraincendios.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura la recurrente la infracción de los artículos 54 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y de la sentencia de esta Sala de fecha 16 de enero de 2018, número 55/2018.

En esencia, entiende el recurrente que los hechos imputados se realizaron en el ámbito de una actuación preventiva ante un riesgo real, siendo la reacción disciplinaria absolutamente desproporcionada. Atiende a tres razones:

1.- La investigación del incidente, se realizó por el personal directamente implicado en la investigación, no siendo los mismos objetivos ni neutrales, y en el caso del incidente, Don Bernabe no completó el equipo tal y como solicitó el actor, y Don Jacobo fue quién autorizó el atraque del remolcador Bandama de Boluda en el Noray 2 y 3. La investigación debió realizarse por el Técnico de Prevención, asesorado en su caso por especialistas técnicos de las diversas áreas y acompañado por el mando directo y otro personal de la línea relacionado con el caso.

2.- Existía un riesgo por averías en las válvulas, que no fueron reparadas, desde la fecha 03.06.2022, y además de los avisos de averías del sistema SAP de DISA se evidencia que existía averías en las válvulas del muelle de Salinetas, con presencia de derrame de combustible habitual debido a la descarga de combustible en la instalación los días señalados, confirmándose un riesgo de incendio y explosión en la zona de manifoild debido a la presencia del remolcador. E no se cumple ya que las válvulas averiadas en el muelle, la presencia de derrames de combustible habitual en la arqueta de manifold, así como que no funcionen los monitores contraincendios de modo adecuado el día de los hechos así lo evidencian.

3.- Del procedimiento de descarga de barcos en fondeadero Salinetas se evidencia que el departamento de operaciones no planifico la asistencia de personal necesario para la actividad de ese día, tal como se demuestra de los correos remitidos por el peticionario a sus jefes y el incumplimiento de ello por la empresa. También se evidencia que la revisión de las líneas de descarga cada dos horas no fue cumplida debido a que el personal asignado para ello tuvo que realizar otras tareas en la instalación.

Por último, y con cita de doctrina unificada, atiende a los principios de individualización y proporcionalidad, afirmando la inexistencia de culpabilidad y gravedad suficiente, siendo un trabajador con una antigüedad de 21 años en la empresa sin reproche disciplinario alguno.

La impugnante se opuso a la estimación del motivo interesando la confirmación de la sentencia de instancia. Reitera la gravedad de la conducta y la adecuada calificación del despido.

El motivo va a ser desestimado. Ninguna de las razones esgrimidas permiten alcanzar un conclusión distinta a la adoptada. Así, y en relación con la investigación de los hechos realizada según el recurrente por personas inidóneas, el Convenio Colectivo de la empresa empleadora exige en su artículo 21.6 la tramitación de un expediente o procedimiento sumario en que sea oído el trabajador afectado, y tal requisito formal se cumplió, constando la imputación y las alegaciones del trabajador, satisfaciéndose la exigencia convencional. La idoneidad de los intervinientes en la investigación no ha de repercutir en la calificación del despido pues, con independencia de su concurrencia, los hechos objeto de investigación y consignados en la carta de despido han de reproducirse y acreditarse en el acto del juicio oral, correspondiendo la carga de la prueba a la entidad empleadora.

Y en relación con la existencia de riesgo de incendio o explosión y defectos en la planificación de la operativa, la parte recurrente prescinde al hacer sus alegaciones del contenido de los hechos declarados probados, teniendo en cuenta circunstancias fácticas distintas, lo que no es posible en el ámbito de este recurso, pues el motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, tiene como presupuesto el que previamente se haya alcanzado un contexto fáctico que sea acorde con ello, sobre el que se pudiera aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, de tal manera que dicho motivo puede quedar condicionado a esa previa aceptación del relato de hechos. Es más, ni consta la existencia de riesgo ni los supuestos defectos en la planificación de la operativa incidirían en la calificación de los hechos.

CUARTO.En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/10, Rec. 2.643/09):

1 ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5 ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6 ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

QUINTO. Atendidos los criterios anteriores el motivo invocado no ha de alcanzar éxito, coincidiendo con la magistrada de instancia en la gravedad de los hechos, su imputación al trabajador y su correcta tipificación.

En primer lugar, hemos de destacar la especial posición que ostentaba el recurrente en la empresa, jefe de servicio y, en consecuencia, conocedor de la dinámica normal de actividad en situaciones como las que nos ocupan. Y partiendo de tal posición, debemos destacar los siguientes datos fácticos de interés:

1.- El día 15 de junio de 2022, el remolcador VB Bandama solicitó permiso para atracar en el muelle de la instalación (Salinetas), obteniendo el mismo del jefe de servicio de turno, atracando entre los norays 2 y 3. A las 22:00 horas comenzó la jornada del jefe de servicio D. Cosme, y sin existir incidencia alguna o parte procedente del jefe de servicio anterior, indicó al remolcador que abandonar en atraque y se ubicase entre los norays 5 y 6, justificando su orden en la inseguridad que supone la cercanía con la zona de manifold de mangueras de carga/descarga. El remolcador tuvo que abandonar el muelle ante la imposibilidad de atracar en la zona indicada por las condiciones de marea y calado. Estas circunstancias no se hicieron constar en los partes de servicio.

2.- Al día siguiente, el día 16 de junio del 2022, se recibió una llamada por parte del Jefe de la base de remolcadores de Boluda en Canarias, D. Octavio sobre las 11:30 horas aproximadamente y se transmitió al Jefe de la Instalación (D. Jacobo) la situación ocurrida en el día anterior. D. Octavio le informó del incidente ocurrido la noche anterior y D. Jacobo le autorizó en dicha llamada telefónica a atracar en los norays 2 y 3 manifestando que si algún jefe de servicio le ponía algún problema, que contactaran con él.

3.-En la tarde del día 16 de Junio el mismo remolcador solicitó atracar en el muelle de la instalación, autorizándose por el jefe de servicio del turno de tarde, aatracando nuevamente entre los norays 2 y 3.

4.-El recurrente inició el turno de noche como el día anterior, comenzando su jornada a las 22:00 horas. En ese turno de noche le acompañaban como personal de muelle los operarios D. Rubén (Operario de descarga) y D. Salvador (Operario de descarga/patrón). Como la noche anterior, se informó al remolcador que debía cambiar de posición a los norays 5 y 6. El personal del remolcador trasladó al jefe de servicio por la emisora que D. Jacobo había autorizado el atraque en esa zona y que contactasen con él. El recurrente mantuvo su decisión, expresando que no tenía que llamar a nadie, dando la orden de utilizar los sistemas de protección contra incendios, dirigiendo el chorro de agua directamente contra el buque, en el intento de que abandonara el atraque, lo que consiguió, causando daños en el remolcador. Tal incidencia se comentó verbalmente al jefe de servicio entrante en turno de mañana, pero no se reflejó en parte escrito alguno.

Al igual que la magistrada de instancia, no logramos entender el por qué de la actitud del trabajador. No existía o al menos no se acreditó que existiera riesgo alguno en el lugar indicado para el atraque; existía una indicación expresa del jefe de la instalación (superior jerárquico) sobre la regularidad de la ubicación de atraque, pudiendo haber indagado el recurrente sobre la misma tras la comunicación efectuada desde el remolcador atracado. Y lo que reviste especial gravedad es la orden dada de activar el cañón de agua contra el propio remolcador para que abandonara el atraque; práctica absolutamente irregular, no justificada y causando daños en la embarcación.

La especial posición en la empresa ocupada por el trabajador en la empresa, la existencia de deberes de control en la operativa de atraque de embarcaciones y el incumplimiento de tales deberes justifican la sanción aplicada por la empresa. Y el incumplimiento bien puede materializarse a través de una actuación intencionada o bien como mera dejación, desatención, descuido o exceso de confianza. El actuar cuando menos negligente en la función encomendada conculca de manera manifiesta los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad cuyo cumplimiento se ha de exigir con mayor rigor en quien ostenta un puesto de confianza y responsabilidad en la empresa, con independencia del perjuicio o daño causado, bastando una justificación objetiva de la pérdida de confianza para situarnos en el ámbito del quebrantamiento de la buena fe contractual que ampara la decisión extintiva empresarial.

El incumplimiento fue grave y culpable, coincidiendo en la calificación del despido. El motivo se rechaza al igual que el recurso. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cosme contra la Sentencia 000003/2023 de 9 de enero de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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